作者：万毅

转载自：中国私法网
     
        所谓案件请示制度，是指下级法院在案件审理过程中，就案件的实体处理或程序问题以口头或书面形式向上级法院请示，上级法院予以答复的制度。在我国，立法上对于案件请示制度并无明文规定，但这一制度在实践中由来已久，并已固化为法院的一种办案方式和审判惯例。[1]从法理合理性出发，案件请示制度明显违背了审判独立、直接审理等现代司法的基本逻辑和原理，存在着侵犯当事人诉权、导致诉讼效率低下等内在缺陷。但就是这样一个不具有法律合理性、游离于正式法律程序之外的“非法”制度却在我国审判实践中发挥着重要而独特的功能。本文就此展开研究，对案件请示制度的源起、现状以及改革走向进行了初步的梳理与探讨。

一、案件请示制度的源起

        在我国，案件请示制度并非今时所独有,其滥殇可以溯源至清末，是清末变法的附产品。早在清末民初，伴随着我国传统司法制度的瓦解和现代司法制度的初生，案件请示制度便开始在近代国家司法制度的隙缝中生成。

        中国传统的司法制度在清末社会大变革的时代背景下遭受了前所未有的冲击。在西方现代法治文明的影响下，部分“开眼看世界”的人士开始深刻检讨和批评传统司法体制的弊端，如：未设独立的司法机关，以行政左右司法，致使审判不公，且审理迟滞；尤其是各级官员中多有捐纳获官者，因不谙律例，常任幕友助为审断，弊病丛生，等等。但当时，这些意见并未引起清政府的足够重视。其后，由于近邻日本改革其法律及司法制度，并于1899年成功实现废除领事裁判权的目的。受此影响，清政府才猛然醒悟，开始寻求司法体制改革的可行方案。[2]宣统二年（1910年）颁布的《法院编制法》开始实现司法与行政的分立，该法规定采用民、刑事诉讼分立以及四级三审终审制，法院分为“初级审判厅、地方审判厅、高等审判厅、大理院”。除了规定大理院组织各级审判衙门开展审判业务外，最大的一个特色就是明确规定了大理院卿的法令解释权。《法院编制法》第35条规定：“大理院卿有统一解释法令必应处置之权。”然而还未等到全面推行《法院编制法》，辛亥革命就爆发了，《法院编制法》遂成为一纸空文。

         但是，民国建立后，其司法体制的设立在很大程度上借鉴了《法院编制法》的有关规定，民国四年（1916年）六月颁布的《修正暂行法院编制法》仍然实行初级审判厅、地方审判厅、高等审判厅以及大理院的四级三审制，大理院成为行使最高审判权的司法机关。清末变法以降，通过司法体制改革实现西方法治意义上的“司法独立”，并以此促使国家权力结构的现代化和合理化，一直是司法领域“变法”的初衷和根本目的所在。因此，随着民初现代司法体制的基本确立，以及其他实体和程序法律制度的相继出台，国家开始通过这一体制进行由上而下的法治化运动，以实现社会整合。但是，由于当时国家法制初行，下级法院人员的法学知识浅薄，各地方的初级审判从县知事到法院仓促间均不足以应付。尤其是在过渡时期，由于在各地方实行由县长兼理司法的做法，更是导致司法与行政不分。实践中，县长只能借重承审员担任实际审判工作，但是承审员的法律素养显然无法满足现代审判的要求，由此导致审判质量的下降。加上当时由于正值国家法律体系变革之际，法律体系尚不完备，不仅一些重要的法律制度阙如，而且在司法政策上也极不统一，地方审判厅在审判实务中往往会遇到法律适用上的疑难。基于此，实践中地方审判厅就经常以邮件、电报、电话的方式假设案例，将其所遇到的法律上的疑难问题，呈送上级法院请求予以解释。而位于北京的最高司法机关大理院应下级法院的审判需要也经常发表意见，这种意见无形中就成为了对法律的解释。[3]在民初司法体制中，最高法院通过这种案件请示不仅在实践中成为一种惯例，而且具有法律依据，《修正暂行法院编制法》第五章专章规定了大理院的组织及其职掌。该法第33条明确规定：“大理院为最高审判机关。设院长一人，特任；总理全院事务，监督行政事务。院长有权对于统一解释法令作出必要的处置，但不得指挥审判官所掌理各案件审判。”这里的大理院“统一解释法令”权，成为下级法院向最高法院请求解释以及最高法院作出法律解释的依据。

        根据大理院制订的《大理院办事章程》，对请求解释的具体程序包括请求解释的范围、请求解释的主体以及解释的程序和公布的方式等都进行了详细的规定。《章程》第202条的规定，大理院统一解释法令权的行使方式包括：1、解答质疑；2、因维持国家公益，迳行纠正第204条公署及人员关于法令之误解。根据规定，大理院统一解释法令权与一般上级法院的法律解释权有所区别，即大理院的解释以法令无明文规定的事项或关于法令中有疑义者为限，具体问题不在解释范围之内。[4]且对请求解释的主体有所限制，有权请求法令解释者，以审判衙门，或其他中央及地方国家机关为限。[5]至于私人或其他非国家机关，则不能提出解释请求；即使请求，大理院也不会予以答复。由于大理院有最高审判权作为贯彻其法律意见的后盾，因此大理院的对请示的答复同法律一样对下级法院具有约束力，被称为“解释例”而为各级法院所遵循，作为裁判案件的依据和标准。这种状况在民国十六年（1928年）民国政府奠都南京，最高法院及司法院相继成立之后仍然没有发生变化。一直到民国三十六年（1948年）以后，情形才有所好转。根据民国宪法的明文规定：法院必须依自己的职权独立审判。除非在不同系统的机关之间对于适用法律发生疑难，才可请求统一解释，否则一律不准。但在实践中，仍然有“解释”存在。[6]

        中华人民共和国成立之后，废除了民国政府的《六法全书》，在总结解放区司法实践经验和借鉴前苏联司法制度的基础上，建立起了“基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院以及最高人民法院”四级三审二审终审制的司法体制，最高人民法院成为行使最高审判权的司法机关。由于法制经验的欠缺以及法律体系的不完备，[7]大量急需解决的问题都缺乏法律规定，下级人民法院在审判实践中遇到疑难案件，便每每向上级人民法院进行请示，而最高人民法院及其华北、东北、西南、中南、西北、华东等分院也经常应下级法院请示而对审判工作中的问题和案件进行“批复”、“指示”、“复函”。这些批复、指示、复函中有相当一部分成为最高人民法院的司法解释被广泛运用于司法实践中。1954年9月第一届全国人民代表大会第一次会议通过了《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国人民法院组织法》。《人民法院组织法》规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”1955年6月全国人大常委会颁布的《关于解释法律问题的决议》规定：“凡关于审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院审判委员会进行解释。”根据最高人民法院的理解，对请示进行答复，同样是行使司法解释权的一种方式，因此，实践中这些规定为最高人民法院以答复请示的方式进行司法解释提供了法律依据。

        在中国共产党十一届三中全会之后，尤其是在进入八十年代以后，不仅司法解释在量上得到了大力加强，而且在解释形式和程序等方面亦愈趋规范。但是，实践中最高人民法院通过答复请示的形式进行司法解释仍然是一种重要的解释方式。最高人民法院于1986年3月24日和1990年8月16日曾先后下发《最高人民法院关于报送请示案件应注意的问题的通知》以及《关于报送请示案件应注意的问题的补充通知》，对案件请示的做法予以确认和规范，并使之制度化。1997年6月23日，最高人民法院印发了《关于司法解释工作的若干规定》的通知。根据这一规定，司法解释的形式被分为“解释”、“规定”、“批复”三种。“解释”是对于如何应用某一法律或者对某一案件、某一类问题如何适用法律所作的规定；“规定”是根据审判工作需要，对审判工作提出的规范、意见；“批复”则是对于高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体运用法律问题的请示所作的答复。

 二、案件请示制度的现状

     实践中对案件请示制度的运行，从请示主体、请示答复的形式、请示答复的程序、请示答复的效力等都有着相对规范化的规定和作法。

（一）请示的主体

      在建国初期,向最高人民法院及其分院进行请示的主体比较多元化。请示的主要来源是各高级人民法院，但是也有来自于基层人民法院的请示，如1951年12月2日关于四个继承问题的批复就是对河北省邱县人民法院的请示函所作的批复；甚至有来源于一般公民个人的请示，如1950年10月24日最高人民法院解答群众日报读者胡汉文所询继承问题的意见；也有来源于高级人民法院院长个人的请示，如1960年关于刑期折抵问题给陕西省高级人民法院刘子义院长的复函；还有一种是出自政府部门的有关规定或解释，如1954年10月28日最高人民法院转发政务院财政经济委员会关于私营企业破产后偿还无抵押品的银行贷款的程序问题的公函的函。[8]

       为了对请示主体的范围作出限定，最高人民法院在1964年9月11日（64）法研字第75号通知和1973年11月7日（73）法办字第004号通知中先后作了规定。但实践中并未得到严格遵循。1990年10月29日发布的《最高人民法院经济审判庭关于请示问题应当注意的事项》中再一次指出，最高人民法院只解答高级人民法院请示的问题，中级人民法院和基层人民法院就经济审判中的问题需要向上级人民法院请示的，应逐级请示，不按规定，直接向最高人民法院汇报请示的，一般不予接待和答复。

（二）请示答复的形式

        实践中，请示答复的方式一般包括三种形式：一是口头请示答复，即下级人民法院与最高人民法院之间当面以口头方式就案件应当如何处理进行请示与答复；二是电话请示答复，即下级人民法院与最高人民法院通过电话就案件应当如何处理进行请示与答复；三是书面请示答复，即下级人民法院与最高人民法院之间以书面方式就案件如何处理进行请示、答复。在1986年以前，三种请示答复方式在实践中都普遍存在。但1986年3月24日《最高人民法院关于报送请示案件应注意的问题的通知》规定，关于案件定罪、量刑问题的请示，要写出正式请示报告并附详细案情报告和案卷。1990年10月29日《最高人民法院经济审判庭关于请示问题应当注意的事项》规定，为了使请示制度规范化，高级人民法院向最高法院请示问题要有书面报告，所请示的问题应当事实清楚，证据确实，并提出审判委员会的意见。高级人民法院派人来进行口头汇报请示问题的，应事先电话取得联系，约定时间，不得带当事人或律师等法院以外的人员参加。此后，书面请示答复方式开始占主导地位，但口头请示答复和电话请示答复的方式也仍然存在。 
              

        就书面请示而言，主要有两种形式：一是不附处理意见的请示，即下级人民法院在请示时不附带任何处理意见，请示的目的就是希望最高人民法院给出具体的处理意见。这往往是因为该法院面临一种全新的法律关系，需要最高人民法院拿出具体的解决方案；二是附处理意见的请示，即下级人民法院在请示报告中列举出本院不同的处理意见，请示最高人民法院决定采纳何种意见。这往往是因为该法院内部对该案的处理形成了不同的意见而无法决定；实践中，由于地方政法委对案件处理的协调和实际影响力，也有将政法委的意见附在请示报告中。《最高人民法院关于报送请示案件应注意的问题的通知》要求请示报告中要写明高级人民法院审判委员会的意见或政法委员会意见。如果审委会有几种不同意见，也应写明审委会倾向哪一种意见。《最高人民法院经济审判庭关于请示问题应当注意的事项》要求高级人民法院向最高法院请示的书面报告中应提出审判委员会的意见。

       下级人民法院的请示有以具体个案为背景的，即在请示报告中将案件的具体情况加以祥述，并请示在该案中法律具体如何运用。而最高人民法院往往也会针对该案件应当如何处理进行具体答复。如1999年山东省高级人民法院向最高人民法院提出《关于齐玉苓与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会姓名权纠纷一案的请示》，这一请示系山东省高级人民法院以“齐玉苓与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会姓名权纠纷”一案为背景，向最高人民法院请示能否引用宪法作为该案判决依据，显然属于具体请示，最高人民法院以《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》作出答复：“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任”。另一类则是不以具体个案为背景、而是就某一类案件的法律适用进行抽象请示，而最高人民法院也会对请示作出抽象答复，如《关于贯彻执行最高人民法院有关问题的电话答复》就是最高人民法院民事审判庭针对广东省高级人民法院《关于贯彻执行最高人民法院有关问题的请示》这一抽象请示作出的抽象答复。

（三）请示答复的内容

       首先，最高人民法院与高级人民法院之间请示答复的内容与地方上、下级法院之间的请示答复的内容不同。在地方上、下级法院之间，请示答复的内容不仅包括法律适用问题，而且包括事实认定问题。基于法官素质以及其他原因，下级法院会在事实认定方面感觉“拿不准”时，一般会向上级法院进行请示该案如何处理。[9]据调查了解，国内某中级法院近年受理的所有基层法院的请示案件中，68．5％集中在对证据的分析和事实认定方面。[10]

      而最高人民法院与高级人民法院之间的请示答复则限于法律适用方面的问题。在建国后的相当长时期内，向最高人民法院请示的内容曾经也涉及事实认定问题。但在1986年《最高人民法院关于报送请示案件应注意的问题的通知》中规定：向最高人民法院报送的请示案件，必须事实清楚，证据确凿。对于案件事实的认定，应由报送单位完全负责。凡属案件事实不清、不扎实以及有不同意见，不能作出结论的，在事实没有搞清、搞扎实和作出结论前，请不要上报请示。此后，高级人民法院向最高人民法院请示的内容就被限定在法律适用问题上，即使高级人民法院向最高人民法院就事实问题提出请示，最高人民法院也不再作答复。最高人民法院院长肖扬在2003年8月和10月召开的全国高级法院院长会议和全国法院进一步清理超审限案件电视电话会议上两次次强调，为了及时惩罚犯罪、保障人权，防止出现超期羁押，要严格执行最高人民法院关于案件请示问题的规定，对于涉及事实、证据认定和量刑问题的案件不得请示。

                     
       就最高人民法院关于法律适用的请示答复的内容来看，所谓法律适用问题实际上主要包括两方面问题：一是定性问题；二是定量问题。以刑事案件的请示答复为例，法律适用问题涉及三个方面：一是涉及罪与非罪的问题，即就该案件事实在法律上是否构成犯罪向最高人民法院请示，最高人民法院作出是否构成犯罪的答复；二是涉及此罪与彼罪的区分问题，即高级人民法院对该案构成犯罪没有疑义，但是对该案究竟构成何种犯罪法院内部产生了分歧并不能统一意见，因而向最高人民法院请示，而最高人民法院则作出构成何罪的答复。如2001年5月22日最高人民法院审判委员会第1176次会议通过的《最高人民法院关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》就是针对上海市高级人民法院《关于抢劫过程中故意杀人案件定性问题的请示》作出的答复。在《批复》中最高人民法院认定：行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪定罪，实行数罪并罚。三是重大的量刑问题，主要涉及是否应当对被告人判处死刑的问题。在民事案件的请示答复中，则主要涉及某一类民事法律关系的定性问题，如最高法院民事审判庭作出的《最高人民法院民事审判庭关于贯彻执行最高人民法院有关问题的电话答复》就是针对广东省高级人民法院请示就“非法同居关系，事实婚姻关系还是作为登记婚姻如何进行认定”这一民事法律关系定性问题所作的答复。

       其次，最高人民法院请示答复的内容不仅涉及实体问题，而且包括程序问题。例如1987年2月15日《最高人民法院研究室关于再审案件两个问题的电话答复》就是针对北京市高级人民法院请示的：“按照第一审程序审判的再审案件，如果被告人已经死亡，再审判决书中是否要向被告人交待上诉权”和“已死亡的被告人的近亲属不服再审的第一审判决，应向哪一级法院提出申诉”这两个程序性问题作出的答复。1992年11月7日《最高人民法院研究室关于重婚案件中受骗的一方当事人能否作为被害人向法院提起诉讼问题的电话答复》也是对广东省高级人民法院请示的程序性问题的答复。

（三）请示答复的程序

 1、请示的提起

       实践中，案件请示的提起一般有三种情况：一是高级人民法院自己在审理一审、二审案件时碰到了法律适用方面的问题，而直接向最高人民法院进行请示；二是基层法院和中级人民法院在一审或二审时碰到了法律适用方面的问题，而向高级人民法院请示，再由高级人民法院向最高人民法院请示。实践中，高级人民法院提起的请示案并非都是其自己在审理过程中提出的，其中有相当一部分是中级人民法院或基层法院在审理具体案件时向高级法院提出的。当高级人民法院认为这一请示它可以自己答复而无需送请最高人民法院时，这一请示程序即会终止。只有当高级人民法院认为这一请示应当报送最高人民法院答复时才会继续上报。[11] 三是公、检机关在执法过程中碰到疑难问题时，在政法委的召集下，省级政法部门召开案件协调会，会议决定由高级法院向最高人民法院请示。如2003年轰动全国的南京组织同性卖淫案的处理就是如此。南京警方以涉嫌犯有组织卖淫罪将犯罪嫌疑人刑事拘留。但在报请检察院批捕时，检察院认为《刑法》对组织同性卖淫行为没有明确界定，按照“法无明文规定不为罪”的刑法原则，犯罪嫌疑人的行为难以定罪而将其释放。但由于此案经舆论暴光后在社会上影响较大，因此在江苏省政法委的召集下，省级政法部门召开了案件协调会，会议决定由江苏省高级法院向最高人民法院请示。[12]

2、对请示的答复

       对最高人民法院而言，高级人民法院的请示的案件，会像其他上诉案件一样根据案件的性质和问题，分配给各业务庭，各业务庭又将其作为一个案件分配给庭里的法官由其负责进行具体的批复工作，负责批复的法官应当遵守法定的案件的审理期限在审限内作出批复。最终批复以业务庭的名义作出，并送达请示机关。

       如果负责批复的业务庭认为请示的案件具有典型性，有必要上升为司法解释的，则按照司法解释的制定程序进行操作。 

3、报请立法机关进行立法解释

       对于下级人民法院请示的重大、疑难、复杂案件，如果最高人民法院认为涉及对立法原意的理解需要报请立法机关进行立法解释的，应当报请全国人大常委会答复或进行立法解释。2003年12月10日最高人民法院院长肖扬全国法院进一步清理超审限案件电视电话会议上再一次强调对于重大、疑难、复杂的刑事案件遇到的适用法律问题，涉外案件以及危害国家安全涉及的适用法律问题，要及时请求全国人大常委会作出立法解释或者最高人民法院作出司法解释。

（四）请示答复的效力

       请示答复的效力，根据请示答复形式的不同而有所区别。一般的答复即未上升为司法解释的答复，由于不是司法解释因而从理论上讲是不具有当然的法律约束力。尤其是以口头形式所进行的电话答复更是如此，“最高人民法院研究室和各审判庭针对下级法院请示的具体问题和具体案件所作的口头形式的‘电话答复’，过去和现在都认为不属于司法解释，不具有法律的约束力，仅供各高级人民法院在审判工作中参考”。[13]但实际上，由于这种答复并非以个别法官的名义作出的而是以最高人民法院业务庭的名义作出的，因此对下级人民法院而言具有相当的权威性，在实践中下级人民法院一般都会以此作为定案依据。

       另一方面，以司法解释的形式作出的答复即“批复”，则对下级人民法院（不限于请示的法院）具有当然的法律效力，下级人民法院应当照此办理。根据《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第四条的规定：“最高人民法院制定并发布的司法解释，具有法律效力。”对于已上升为司法解释的“批复”，下级人民法院可以在判决书予以直接援引，对此《《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第十四条规定：“司法解释与有关法律规定一并作为人民法院判决或者裁定的依据时，应当在司法文书中援引。援引司法解释作为判决或者裁定的依据，应当先引用适用的法律条款，再引用适用的司法解释条款。”

三、案件请示制度的成因

       尽管本文研究案件请示制度主要是从最高人民法院的角度着眼，但是案件请示制度作为一项制度，其内容并不仅限于下级法院向最高人民法院提起案件请示，还包括下级法院向其直接上级法院提起的案件请示。因此，在分析案件请示制度生成的原因以及在后面对其进行价值评判时，为了论述的方便和充分，又不能仅仅从最高人民法院的角度着眼，而只能以整个制度为背景展开分析。

（一）法律制度体系的不完备性

        尽管自1978年中国共产党十一届三中全会以来，国家法制建设取得长足进步，但同样不可否认的是，我国作为法制后进国家，法律制度体系尚存在诸多不完备之处。加上我国现阶段正处于社会转型时期，社会的分化与整合远未完成，法律与生活事实之间也即法律与社会关系以及人们行为之间难以建立起对应关系，法律与现实的不相谐现象较为突出。“今天的中国正处在一个迅速变化的时期，法律的发展更面临种种并不完全一致的要求。比如在一方面，为建立一个现代社会所需要的法律体系，人们不得不大量地制定法律和规则；但另一方面，社会转型的现实又要求现行的法律保有足够的弹性，以适应社会变化的需求。又比如，法治的要求甚为迫切，大规模立法以及在立法中大量借鉴域外经验亦属必要，然而不仅域外经验要更多地去了解，本土经验同样亟待认识和总结。因为这些和其他原因，便产生了种种法律与现实的不相谐现象；立法时常‘超前’，又经常‘滞后’；法律规定有时流于泛泛，有时又失于琐细；一方面，人们经常抱怨无章可循，另一方面，人们又经常地漠视和违反规则。[14]在这种情况下，司法实践中必然会产生大量法律未予规定或者规定不是很明确的疑难、复杂案件，对于这类案件，法官在适用法律的过程中, 必然会因为没有先例可循而产生“用法”上的难题。
    加上在我国现行法官遴选机制下，法官的素质往往与法院审级存在着正相关关系，即审级越高，法官素质越高，审级越低，法官的素质也就相对更低。而根据我国现行的法院审级制度，绝大多数刑、民事案件的初审或上诉审法院是审级较低的基层人民法院和中级人民法院，这些法院法官的素质总体不高，一旦出现疑难、复杂的案件，法官无法应付，只能以请示的方式向上级审法官求助，甚至于向最高审级法院的法官请示、求助，以求“妥当”处理案件。

（二）缺乏“解释的共同体”

        对于最高法院而言，之所以愿意对下级法院的请示作出答复，并将其制度化，是因为，在法官素质不高缺乏“法律解释共同体”的情况下，最高人民法院试图通过案件请示制度达致统一法律适用的目的。法治上的“平等”要求“同样情况、同等对待”，这就要求法律的统一适用。从国外的经验来看，保障法律统一适用有两个经验：一个是英美法系国家实行的判例制度。判例的主要功能就是在缺乏成文法的情况下保障法律的统一适用；另一个则是大陆法国家通过法官甚至是法律职业共同体来保障法律解释的统一性的作法，“法治社会成功的经验表明，法律家集团的力量来自于它内在的统一和内部的团结，而统一和团结并不是因为组成这个共同体的成员出身一致，而是由于知识背景、训练方法以及职业利益的一致。这就涉及到法官的选任制度、教育和培训的内容和方法、论证自身行为合理性的独特方式、成员之间的认同程度、职业地位和荣誉（social  perception）等等。在这些方面获得高度一致的法律家们会自然地凝聚为一个所谓‘解释的共同体’（interpretive  community）。”[15]显然，统一的法律职业共同体的形成有利于“解释的共同体”的形成，培养其对法律进行同样理解的共同知识背景，从而有助于法律的统一适用。但在我国，并未实行判例制度，法官的整体素质目前也不能令人满意，[16]基层法院、中级法院以及高级法院的法官在知识背景上存在着较大差异，这种差异妨碍到一个统一的法官职业阶层的形成，进而影响到操作、适用法律的法官们本身缺乏统一理解、适用法律的知识背景，在这样的情况下，如果放任法官自由、独立地理解、解释、适用法律，必然会导致法律适用上的不统一。为此，最高人民法院本身也试图通过案件请示制度起到统一法律适用的目的。

（三）权威型国家管理模式

        不论传统还是当代，我国的政治体制始终具有一种权威化管理模式的特征。权威型国家管理模式的根本特点就在于政治权力的一元化以及对社会权力行使的垄断性控制。在这种权威型国家管理模式中，政治权力组织对社会的全面渗透与“泛政治化”体现出一种全能主义国家控制的特征，其结果是，各种社会活动和生活都不能免于政治的干预，其固有的自主功能亦即其社会分工属性反而降至其次。

       在这种全能主义国家控制模式下，司法权的运行也毫不例外地呈现出一种“泛政治化”色彩：

       第一，司法权的运行必须服从于主导意识形态，这主要表现在对司法人员政治素质的强调以及日常性地以主导意识形态为内容的“政治学习”；同时，司法机构也办报刊、杂志，以进行强烈的意识形态宣传之用。

        第二，司法管理体制的集权化，法院内部的权力向庭长、院长等领导者集中，下级法院的权力向上级法院集中，地方法院的权力向最高法院集中，从而形成一种上命下从的金字塔型权力结构体系。一方面，在法院内部管理体制中，法院院长就是该级法院的首脑和最高长官，接下来是庭长，院长、庭长与所属法官之间是一种“长官”和“属吏”的级关系，他们对下级法官往往具有实质上的指挥、命令权。根据实践中的作法，案件经过合议庭法官开庭审理后还不能立即就作出判决，往往还必须经过院长、庭长审批后才能决定。这是一种典型的官僚化行政管理模式的体现。同时，根据我国刑事诉讼法的规定，重大、疑难的案件，须经审判委员会讨论决定，对审判委员会讨论后形成的结论，合议庭的法官必须接受并无条件加以执行。从权力构造的角度看，审判委员会是一种集体领导制度，要求合议庭法官必须执行审判委员会的决定，仍然体现了一种上命下从的金字塔型权力架构。另一方面，这种权威型管理模式同样型塑着上、下审级法院之间的关系。根据宪法的规定，上、下审级法院之间本应是一种审判监督关系。但在现实中，上、下审级法院之间的关系却被异化为一种行政式的上、下级关系，上级法院的法官可以在下级法院法官审判案件时，作出批示、指示，甚至提前介入下级法院的审判活动，而下级法官基于现实的上下级关系，只能接受、服从。

        权威型管理模式对司法权的型塑和影响，使法院的司法活动丧失了基本的独立性：

        其一，在这种权威型司法管理体制下，法官丧失了独立行使审判权的可能性。一旦出现疑难案件，需要对法律进行新的理解、适用时，法官便无法根据自己的知识和经验对法律作出自己的理解，也不能完全以自己对法律的理解作为自己判决的基础；而只能层层上报、请示，以上级法院的批复（决定、命令）作为自己的判决基础。

       其二，在一个强调服从的权威型化司法管理体制中，法官往往不敢也不愿独立解释适用法律，因为一旦出现对法律的错误理解与适用，尽管不是徇私枉法但法官仍将为此承担责任，而且这种责任相当严厉，直接影响到法官的职业前途。[17]其结果，法官只能通过案件请示的方式，通过寻求上级法院的指示来寻求自保，因为经过请示报核的案件，即使当事人不服上诉，也多是维持，很少发回重审或改判；而按照上级法院答复制作的裁判文书，即使最终证明是错误的，承办人也会免受错案责任的追究。实际上，在当前下级法院向上级法院请示汇报的真正目的，并不在于确实无法下判，而是在于通过请示汇报来摸透上级法院的观点，以免案件在上诉时被改判。特别是在一些学术上尚有争议的问题或者法律法规不够健全，法官个体的理解有可能存在差异的情况下，下级法院更想通过请示汇报来揣摩上级法院的观点，使自己在裁判时减少被改判的可能。下级法院“热衷”于请示汇报，有时并不是下级法院水平低、能力差，而在于目前案件质量的考评机制，案件的发回重审、改判率一直是衡量一名法官办案水平和能力的主要指标,为了减少办“错案”的几率，下级法院不得不通过请示汇报表与上级法院保持“步调一致”。在这里，案件请示制度成了处于集权化司法体制下的中国法官的一种减压、避责机制。[18]

       第三，在权威型国家管理模式影响下，司法权固有的自主功能亦即其社会分工属性被抹煞，地方各级人民法院往往被视为同级党委、政府领导下的一个专门负责司法活动的职能部门，它与同级党委、政府的其他下属部门之间没有质的不同，只是具体分工不同。加上地方各级人民法院在司法资源（包括人、财、物力）的配置上受制于同级地方党委和政府，因而导致“司法权地方化”现象的产生。地方人民法院在行使审判权的过程中，尤其是在一些涉及地方重大经济利益以及在地方具有一定社会影响的案件时，地方党政机关及其领导往往会通过“批条子”、“打电话”、“听取汇报”等方式予以干预；对一些重大案件，地方政法委还通过召开公、检、法机关“案件协调会”的形式，形成所谓的统一意见。在现行司法体制下，即使地方法院认为地方党政机关及其领导的意见没有法律依据，也不敢公然反对、坚持己见，而只能通过向上级法院请示，然后再按照上级法院的答复进行处理，这样，由于处理结果是根据上级法院的意见作出的，地方党政领导也不便横加指责、公然反对。

（四）法律解释权力化观念

                      
        在法治发达国家，法律解释本质上是法官运用法律、裁判案件的一种司法技术，它与审判权紧密相连，是审判权能的应有之义，因此任何审判主体都有权解释法律。但是，由于政治和文化尤其是社会价值观和司法传统上的差异，我国历来对法律解释的性质存在着不同的理解和认识。在我国，法律解释并不被视为法官适用法律、裁判案件的一项司法技术，而是被单列为一种权力，一种相对独立于法律制定权、法律实施权和决定权的权力，一种通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性规定的权力。[19]从根本上讲，我国现行司法解释体制的结构性特征正是根源于对法律解释的这种“权力异化”认识。从历史上看，这种将法律解释权力化的观念可以追溯到我国古代“以吏为师”的法家传统。为塑立国家的统治权威，古代统治阶级非常重视“以吏为师”，即通过官吏的职权保障国家法令的统一和实效，为此，强调法律解释的国家权威性和统一性，将解释法律的权力收归最高统治阶层所有，并排斥其他主体对法律进行解释。这样，它就只能采用规范性解释的方式，因为“法律解释权集中于最高机关，也可以最大限度地使法律实施成为机械而单纯的法律适用过程”，[20]借此可以避免地方官吏通过解释法律“法外造法”。同时，这种由最高统治阶层作出的法律解释也是要通行于全国的，因此最好采取规范化表述即类似于法律规范的一般性陈述，以增强其柔性，以扩大其适用范围。在“以吏为师”的法律解释体制下，“法官事无巨细，有问必答，并且所有解答都是规范，此外不容许再有其他的解释”。[21]这就使得法律解释逐步演变为细则化的立法。这种传统的形成始自战国时期的秦国，商鞅变法后秦国集中立法权并设置官吏统一解释法律，由此法律解释成为国家权威机关或职能部门的垄断性权力。秦国统一六国后，高度中央集权的政治体制更使这一法律解释体制得以强化，云梦秦简中的《法律答问》作为秦律的解释，实际上就是对秦律的作出的细则化规定。“以吏为师”式的法律解释传统深深地影响着现代中国，在当前最高人民法院以行使司法解释权的方式发布的规范性意见中，还可以看到《法律答问》的影子。[22]因为无论是采用何种形式，抽象性是所有司法解释的共同的特征，[23]。对于下级法院而言，之所以向上级法院甚至向最高人民法院进行请示，在很大程度上正是基于这种“解释权力化”的认识，正是因为下级法院认同这种观念，才会在遇到法律适用问题时，自觉或不自觉地放弃了对法律的解释权，将其让渡给最高人民法院行使；而对最高人民法院而言，之所以愿意对下级法院的案件请示作出批复，并将其制度化，也正是基于对这种“请示”和“批复”行为背后折射出的司法解释权力化观念的认可与眷念。因为，在最高人民法院看来，下级法院向其所作的案件请示本身就被视为是对最高人民法院拥有排他性司法解释权的一种尊重，这正好契合了其对司法解释权力化的认识。

 三、案件请示制度的利弊分析
        从实践效果来看，案件请示制度的主要价值在于具有一定的纠错功能、确保个案审理的公正性：一方面，应当看到,案件请示制度在我国的审判实践中确起到了积极的作用。由于基层法院或中、高级法院水平所限,对一些重大、疑难、复杂案件,客观上确实存在着把握不准的情况，特别是在对新的法律规定如何理解、法律缺乏规定时如何处理等方面，尚存在较大不足。通过上级法院与下级法院之间的案件请示制度,在一定程度上确有提高办案质量之功效。另一方面，案件请示制度的存在能够在一定程度上排除法外干扰、摆脱地方干预。在现行司法体制下，地方法院的法官在审理案件时,面对当地党政机关及其领导人的行政干预和地方保护主义往往无可奈何,通过案件请示制度则可以在一定程度上摆脱地方干预，保障审判依法进行。

        但是，权衡利弊，案件请示制度的弊端在于违背了审判独立、直接审理等通行的现代司法逻辑和原理：

        一是违背审判独立原则。司法权运行的重要特征之一是法官独立审判。所谓独立审判，就是要求法官在审判过程中独立地凭借自己的法律知识和经验认定事实和适用法律，不受法外因素的干扰和干预。法官独立审判的要义之一，就是法官独立地、不受干预地理解和适用法律，即“根据他对法律的诚挚的理解来解释法律。”[24]而案件请示制度却将理解和适用法律的权力交由上级法院行使，审判案件的法官自身反而不解释、适用法律，只需按照上级法院的答复进行判决即可，尽管上级法院（即使是最高人民法院）在法官素质上更胜一筹，但这并不意味着就可以剥夺下级法院解释和适用法律的权力。

         二是“虚置”上诉审程序，侵犯当事人诉讼权。实践中，上、下级法院之间的请示答复一般是针对正在审理的具体案件适用法律问题进行的，下级法院向上级法院进行请示的一个直接目的就是获得上级法院的答复，并以此作为自己裁判的依据，而不仅仅是希望上级法院提供一些启示或参考意见。而上级法院的答复，无论是一般答复还是以司法解释的形式进行的答复，实际上都将直接对下级法院正在审理的案件产生实质性影响。这种影响说白了，就是将二审法院的意见作为一审判决的结果。这样做的一个直接后果就是将导致上诉审程序的“虚置”，因为下级法院请示的案件是其正在审理、并即将作出判决的案件，既然该案经过请示后最终是按上级法院的意见办理的，那么该案审结后，当事人再向原审法院的上级法院提起上诉审程序，就没有实质意义了，在这“一请示、一答复”之间，法定的上诉审程序实际上已经被虚置了，当事人的上诉权也被剥夺了，法定的权利救济途径在案件请示制度面前遇到了无法克服的障碍，因为这一障碍它暂时是“合法”的。实践中，下级法院请示的案件有的是一审案件，也有就二审案件进行请示的。就后者而言，虽然当事人在二审终审后仍可申请再审，但是，由于案件请示制度的存在，当事人申请再审的权利实际上同样会遭到剥夺。

         三是导致诉讼效率的低下。由于案件请示制度并不是一项法律制度，因而其适用的程序包括请示答复的期限，缺乏明确的法律规定。这就带来一个问题，即请示答复一般都是针对正在审理中的案件进行的，请示答复的期限与案件的审理期限是并行的，如果在案件的审理期限届满后，上级法院仍未作出答复的，那么就将导致案件超审限。加上下级法院请示的案件多为重大、疑难、复杂的案件，上级法院在答复之前，一般要经过较长时间的研究、讨论；如果有必要上级法院还要向其上级法院请示，这就会将案件的审理程序拖得较长难以及时终结，导致诉讼效率的低下。尽管近年来最高人民法院内部对案件请示制度的期限进行了规范，要求将下级法院的请示视同为一般案件进行处理，也必须遵守法定的案件审理期限，但在层层向上请示的情况下同样存在着程序重复、迟滞，诉讼效率低下的问题。
                  

        在刑事审判领域，案件请示制度的后果不仅造成了诉讼的效率低下，同时还导致对被告人的超期羁押、严重侵犯人权。在我国目前司法实践中，对被告人进行未决羁押是普遍作法，审前取保候审适用率偏低。[25]案件请示制度在造成审判程序重复、迟滞的同时，也将相应延长对被告人的未决羁押期限。在2003年，全国公、检、法机关在清查超期羁押行动中发现案件请示是导致超期羁押的一个重要因由。[26]

 四、案件请示制度的改革

         对于案件请示制度的存废，历来观点不一，理论界有人基于现实的立场主张保留案件请示制度，至少现阶段不应急于废除，认为中国有中国的国情，案件请示制度之所以产生，就是因为实践需要，既然实践需要，在实践环境没有发生根本性变化之前，它就具有现实合理性。但是，目前理论界的主流意见是倾向于取消。[27]实务界，主要是法院开始对理论界要求取消案件请示制度的意见持保留态度。但是，随着实践中案件请示制度弊端的逐渐暴露，令法院的工作开始处于被动局面，尤其是在2003年的十届全国人大一次会议上,有代表建议法院取消两个制度，即取消法官向庭长、院长汇报请示案件的制度和取消下级法院向上级法院请示汇报的制度，以及在同年开展的全国公、检、法机关清查超期羁押行动中调研结果表明案件请示制度是导致超期羁押的重要原因之后，最高人民法院的态度发生了重大转变。2003年12月1日为了以极具可操作性的制度形式防范超期羁押现象的产生，最高人民法院发布了《关于推行十项制度，切实防止产生新的超期羁押的通知》，其中第四条明确提出要“完善依法独立审判制度，规范以至逐步取消内部请示的做法。人民法院审理刑事案件，应当依照刑事诉讼法的规定独立审判，坚持两审终审制。除了适用法律疑难案件以外，不得向上级人民法院请示。要规范以至逐步取消内部请示的做法。”

        笔者认为，各国法治实践中产生和出现的各种独特性问题，都有其生成、发展的具体语境，我们在判断、分析、解决问题时，必须斟酌问题产生的具体语境，其解决也必定取决于多种因素。案件请示制度的情况亦是一样。

        首先，一个基本理论前提是：存在并不意味着合理。我们承认，案件请示制度的生成当然有其具体的语境，这些情景因素制约着我们改革方案的选择，但并不能成为反对改革的充分理由。我国学者张志铭曾经就中国法律解释体制现状的合理性分析指出：“这样一种富有特色的解释体制，在设计上是否具有合理性呢？……也许有人会说，与任何特色性的事物一样，中国法律解释体制的形成，可能更多的不是一种预先设计的结果，而是一种经验性事实，因此，其存在的合理性并不在于逻辑而在于事实，在于它在事实上是不是切实有效。这无疑是正确的。因为我们之所以提出中国的法律解释体制在设计上的合理性问题，主要原因恰恰在于，它在实际运行中出现的各种问题，使得他的合理性已经难以从实际有效的意义上加以证明。”[28]这一结论在我们分析案件请示制度的存废时，同样适用。案件请示制度在中国法制环境下的生成，并不是预先设计的结果，而是一种经验事实，因此，判断其存在的合理性的标准不在逻辑而在事实。但问题在于，案件请示制度在实践运行中暴露出来的虚置上诉程序、剥夺当事人诉讼权、导致诉讼效率低下等弊端，已经证明它在事实上并非完全的切实有效，它在确保个案公正的同时造成了诉讼程序机制的其他功能障碍。何况，对于制度合理性的评价，现实合理性仅仅只是其中一个维度，是否具备法理合理性也应当是一种重要的参考维度，而在法理合理性方面，案件请示制度由于违背审判独立、直接审理等现代司法逻辑和原理，始终无法摆脱来自法理合理性方面的质疑。

        其次，改革方案的选择取决于产生案件请示制度的几项体制和制度原因能否得到根本改善，如法官素质能否得到提高、能否形成所谓解释的共同体，法院管理体制能否克服集权化模式，司法权地方化的现象能否得到改变，司法独立于地方的体制能否形成等等。如果这几项体制和制度因素不能得到根本性改善，那么即使从制度上废除了案件请示制度，在实践中也会发展出另外一项功能类似的制度，因为如果制度生成的外在环境没有发生根本性变化，在相同环境里只能生长出相似的制度。

       在体制和制度原因暂时无法得到根本性改善的情况下，功能替代就是降低改革成本的一个有效途径。能否找到一项替代案件请示制度功能的制度设计，这是废除案件请示制度的前提。在我国目前情况下，案件请示制度的一个主要功能就是确保法律的统一适用，如前所述，这一功能在国外通常是通过判例制度和形成“解释共同体”来实现的，那么在我们目前短期内不可能大幅度提高法官素质的情况下，能否考虑通过判例制度的引入来代替案件请示制度的功能呢？这也是最高人民法院目前正在考虑的改革方案之一。我们曾经一直以中国系属大陆法系而反对引入英美法系的判例制度，但实际上，判例制度与判例法是两回事，在大陆法国家，虽然没有判例法和“先例拘束”原则，但是，判例仍然发挥着重要的作用。正如梅利曼所指出的，在大陆法国家，虽然“从理论上说，法官可以任意否定他认为是错误的判例。事实上，在划分司法审级的地区，如果判例是上级法院所作，那么下级法院的法官即使对判例的正确性持有异议，一般也只好依判例办案，因为它并不希望自己所作出的判决被上级法院撤销。如果判例系最高上诉法院或与之相反的司法机关所作，那么这些判例就具有解释法律的最高权威，对下级法院发生普遍的约束力。”[29]欧洲人权法院在一个判决中也指出的，如果要对普通法系国家与大陆法系国家进行硬性区分显然是错误的，成文法在普通法系国家当然也有重要的地位，而司法判例在大陆法系国家历来也有举足轻重的作用，以致实证法的很多分支部门很大程度上都是由法院和法庭的裁决所形成的。由此甚至出现了这样的说法，即在成文法所调整的领域，“法律”就是司法审判机关必要时根据新的技术数据加以解释的现行法律文件。[30]

        最后，但并非最不重要的是，案件请示制度的存废还取决于一种观念上的转变，即我们能否以及在多大程度上能够彻底抛弃“法律解释权力化”的观念而树立“法律解释技术化”的观念？这个问题又可以置换为“我们能否以及在多大程度上能够容忍个性法官的存在？”
       应该承认，法律也是一门艺术，应该允许个性法官的存在，应当鼓励法官尤其是基层法院的法官根据自己对法律的诚挚理解来解释法律、适用法律,对于一些法律理解上的差异，应当予以尊重；既要承认上级审法院的权威性 ,  同时也要允许这种差异的存在。因为这种差异的存在，本身就是司法独立的内在要求。

                
 注释:
                  [1] 苏力著：《送法下乡：中国基层司法制度研究》，北京：中国政法大学出版社2000年版，第74页。

                  [2] 黄源盛：《民初大理院（1912-1928）》，载《政大法学评论》第60期。

                  [3] 韩忠谟：《中华学术与现代文化之九法学论集》，转引自张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第225页。                 

                  [6] 至今在沿用中华民国法律制度的台湾地区，这一体制仍然有所体现，如台湾司法院大法官会议仍有统一解释法律的权力，而这种解释对各级法院均有影响。

                  [7]当时，作为立法机关的中央人民政府制定的法律屈指可数，计有：《中华人民共和国惩治反革命条例》、《中华人民共和国惩治贪污条例》、《妨害国家货币治罪条例》、《中华人民共和国婚姻法》等寥寥几部。

                  [8] 董嗥：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第219页。

                  [9] 但是，近年来随着对案件请示制度弊端的理论检讨深入进行，地方上、下法院之间关于事实问题的请示答复，也日渐减少。有的地方法院甚至明确规定请示答复以法律适用问题为限，不允许就事实问题进行请示答复。如海南省高级人民法院审判委员会第542次会议讨论通过的《海南省高级人民法院执行工作规则（试行）》第十五条规定：“下级法院向上级法院请示案件，应限于对法律、法规以及最高法院司法解释和有关政策的适用问题。请示的问题应经本院审判委员会讨论并形成具体意见及理由。请示案件必须逐级进行。”
                  南京中院刑一庭推出刑事司法为民办实事二十项举措，其中一项就是严格有关案件请示问题的规定，对涉及事实、证据认定和量刑问题的案件不得请示，减少请示案件的数量，缩短办案周期。

                  [10] 参见宿迁市中级法院的调查报告：《关于法院内部案件请示存废的调查与思考》。

                  [11] 董嗥：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第219页。

                  [12] 秦刑、宗一多：《案情惊动全国人大、江苏首例同性恋卖淫案将开审》，载《现代快报》2004年2月4日。

                  [13] 周道鸾：《中华人民共和国最高人民法院司法解释全集》，人民法院出版社1994年出版，代序言第17页。

                  [14] 梁治平：《解释学法学与法律解释的方法论》，自1997年1月由“法律文化研究中心”在京主办的“法律解释（学）”研讨会论文。

                  [15]贺卫方：《通过司法实现社会正义——对中国法官现状的一个透视》，载《司法的制度与理念》，中国政法大学出版社1998年版。

                  [16] 前最高人民法院院长任建新1993年在八届人大会上所作“最高人民法院工作报告”指出，在全国法院系统中的审判人员中，具有大专以上学历者已由1987年的17.1％上升到66.6％，五年之中增加了49.5个百分点。现任最高人民法院院长肖扬2003年在九届人大会上所作“最高人民法院工作报告”指出，最高人民法院在过去五年制定实施了《法官培训条例》，对法官培训工作进行总体部署。建立健全教育培训机构，形成了国家和省、自治区、直辖市两级法官培训体系。实行法官任职前培训、在职培训等制度，五年来共培训法官和其他工作人员20余万人（次），全国法院的法官已普遍得到轮训。继续开展在职学历、学位教育，有3000余名法官获得硕士、博士学位。报告没有提到法官学历比例的变化，但他同时承认“一些法官素质不高，不能胜任高度专业化的审判工作，办案水平低，超审限办案问题依然存在；少数法官违法违纪问题时有发生，有的法官甚至贪赃枉法。”

                  [17]在我国至今仍实行对法官的错案追究制。

                  [18] 国外法官积极捍卫自己独立理解、解释法律的态度与中国同行形成了鲜明的对比。在德国纪律法院曾有这样一个判例：一个法院的院长擅自修改了一位法官所作的判决理由书（只是判决理由，而非判决本身）因为他认为该判决需要修改。结果，纪律法院的意见是：院长的行为违法，他损害了法官的独立性。在另一个案件中，一个法院的院长要求将法律规定的在具体案件中由法官决定的当事人提交论点论据的期限延长。纪律法院认定院长损害了法官的独立性，因为他试图影响法官对具体案件的审判方式。

                  [19] 张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1998年版，第220页。

                  [20] 张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1998年版，第234页。

                  [21] 季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第232-233页。

                  [22] 季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第232-233页。

                  [23]更为常见的是所谓抽象解释，由于将法律解释视为一种制定具