杨立新

转载自:中国民商法律网

       目前，我们已经有四个版本的侵权责任法草案建议稿，虽然我们这个版本是第五个版本的侵权责任法草案建议稿，但我们这个版本有一个后发优势。这个新版侵权责任法草案建议稿主要体现了我对侵权责任法的研究思想和研究成果，可以说这个版本的主要思想资源来源于《侵权法论》、《人身权法论》和《类型侵权行为法研究》。

 一、基本指导思想

                     
        2002年接受侵权责任法草案起草任务的时候，我就想好了侵权责任法立法的一个指导思想，即“大陆法系为体，英美法系为用，广泛吸纳司法经验”。

（一）大陆法系为体

        我们是一个大陆法国家，我们的侵权责任法一定是大陆法系的侵权责任法。坚持大陆法系为体主要体现在三个方面：    

        第一个方面，就是坚持成文法。                  
        第二个方面，就是要坚持一般化的立法方法。我们一直也在说，大陆法系与英美法系侵权责任法从立法方法上来看，大陆法系是一个一般化的立法方法，其侵权责任法都有一个一般条款，一般条款的好坏直接关系到侵权责任法的质量问题。英美法系的侵权责任法是一个类型化的方法，他们的侵权责任法当中看不到一般侵权行为的概念，主要是具体侵权行为。相比较而言，我们作为大陆法系的国家当然应该采用一般化的立法方法。
        第三个方面，我们应该坚持大陆法系侵权责任法的立法简明、操作性比较强的立法方法，大陆法系侵权责任法的典型特点就是简明，最简明的就是《法国民法典》只有五个条文，当然现在增加了一些；《德国民法典》只有二十几个条文；《日本民法典》只有十几个条文；最多的是《埃塞俄比亚民法典》有一百三十多个条文。而《美国侵权行为法重述》大概有一千多个条文，只是具体规则太繁琐了，如果侵权责任法写一千多个条文，那我们的民法典就要写五千多个条文。目前，全国人大法工委的侵权责任法草案只有六十八个条文。

（二）英美法系为用

        英美法系为用主要也是体现三个方面：                     
        第一个方面，英美法系的侵权责任法是独立的，不依附于其他的民法部分，不像大陆法系有的国家把侵权责任法放在债法当中，侵权责任法与合同法是两个并列的法律。我们现在也要把英美法系侵权责任法的独立性借鉴过来，在民法典中把侵权责任法规定为一个独立的部分，这一点现在大家也都基本接受了。                
        第二个方面，借鉴类型化的立法方法，不实行全面类型化，但在一般化的基础上对侵权行为进行类型化规定。我们知道，只有类型化才能够具体化，我们现在的侵权责任法草案与全国人大法工委的侵权责任法草案相比较，法工委草案类型化应该说做得非常不够，从第四章到第九章只规定了六种基本侵权行为，第十章又规定了其他侵权行为，这对侵权行为类型的列举真的是远远不够的。我们应当借鉴英美法的做法，把侵权责任法行为的类型化做一个比较全面的类型化。
        第三个方面，要吸收英美法的一些优秀制度。英美法系为用就是把他们一些好的东西借鉴过来，根据我们的实际情况加以研究吸收。

（三）广泛吸纳司法经验

        在这一点上我与王利明教授有一个非常相同的看法，我们在写侵权责任法的时候，要把司法实践当中一些好的经验和做法吸收进来。《民法通则》当中的法条仅仅是我们现在侵权责任法的一个局部，我们现在司法实践当中积累起来的经验应该远远超出了《民法通则》所规定的内容，我们应当更好的总结司法实践当中的经验，然后把它写进我们的侵权责任法当中来。这方面我觉得主要有：
       其一，要对最高人民法院颁行的关于侵权行为的司法解释进行整理，把好的东西纳入到侵权责任法当中来，这样我们的侵权责任法就更具有活力和更具有可操作性。
       其二，应该说侵权责任法的起草比物权法的起草容易得多，尽管侵权责任法有无数具体的问题等着我们解决，但这些问题基本上都是技术性的，比如说法工委一直比较困惑的“保护利益需要规定多大的范围”，还有关于机动车的责任到底应该怎么来确定，但这些问题都是技术性的，这不像物权法涉及到政治考虑。我们都说对人民的权利要进行保护，我不相信还会有什么样的教授再站起来说，人民权利不应该保护。侵权责任法应该是一个权利保护法，一个民事主体所享有的各种民事权利最终都要体现到侵权责任法的保护上，我们用这样的指导思想来起草侵权责任法应该说目的很明确。

二、立法模式

       我们现在的侵权责任法是采取埃塞俄比亚侵权责任法一般条款的立法模式。大陆法系尽管都是采用侵权行为一般化的立法方法，但是也存在两种不同的一般化。
       在法国和德国的侵权法当中采用的一般化是一般条款仅仅概括一般侵权行为的方法，像张新宝教授说的那样，他们是一般条款加上特别列举构成全部的侵权行为法。也就是说，侵权行为一般条款所概括的是一般侵权行为，特别列举的是特殊侵权行为，这是法国式立法的方法。这样的侵权行为一般条款仅仅概括一部分特殊侵权行为，特别侵权行为要用特别规范来进行规定。

                     
       在上个世纪六十年代出现的新的一般化的方法是埃塞俄比亚的立法方法，这个方法使侵权行为一般条款概括全部的侵权行为，在全部的一般侵权行为条款下面采用英美法的方法，对侵权行为进行类型化的列举。《埃塞俄比亚民法典》在侵权行为的一般条款下面规定三种侵权行为类型：过错的侵权行为、无过错的侵权行为以及替代责任。在作出了这三种划分以后，再对侵权行为作出具体的规定。这种方法与法国所采用的方法相比较而言，应该说《埃塞俄比亚民法典》所采用的方法更先进、更合理。

        《埃塞俄比亚民法典》关于侵权行为法的规定最主要的好处在什么地方呢？
          第一，《埃塞俄比亚民法典》侵权行为一般条款的跨度特别宽，涵盖面特别广，因此它的弹性就特别强，能够把所有的侵权行为都概括到里面去。
          第二，在《埃塞俄比亚民法典》关于侵权行为法的整个一般条款下面，把所有的侵权行为做了一个类型化的划分，这样就有了一般条款和具体列举，增强了它的可操作性。这种高度列举和高度弹性相结合，使得侵权行为法更加具有操作性。所以，我认为与时俱进的侵权行为法应该采用《埃塞俄比亚民法典》所采取的方法。因为其规定的一般条款弹性极大，概括了所有的侵权行为，不管具体侵权行为类型规定得如何，即使出现了新的侵权行为或者漏掉的侵权行为，一般条款都可以概括。法国、德国采取的方法稍微的差一些，因为其仅仅概括一般侵权行为，出现新的侵权行为就必须要特殊侵权行为来补充。

                      
          因此，我们倾向采用埃塞俄比亚的方法。有三个例证可以证明采用这种方法的好处，一个是欧洲的《统一侵权法草案》采用了埃塞俄比亚侵权行为法所适用的方法；还有一个例证就是，有人说，如果法国今天愿意修改他们的民法典的时候，它的侵权行为法也会采用埃塞俄比亚侵权行为法的做法，因为《埃塞俄比亚民法典》是法国人所写的。还有一个例证就是，我们学者现在起草的侵权责任法的草案差不多都是采用的这种方法。

                     
       但《民法通则》采用的不是这种方法，《民法通则》的第106条第2款规定的是过错责任原则，大体上概括一般侵权行为，我们把它作为一般条款，特殊侵权行为都规定在具体的内容当中，从《民法通则》第121条到127条、再加上第133条，这些都是侵权法的具体规定。也正是这样，把《民法通则》的第106条第2款再加上这些特别的列举才等于全部的侵权行为法，这种方法完全是法国和德国式的，这样的方法不如《埃塞俄比亚民法典》所采用的做法先进。

                      
        在全国人大法工委起草的侵权责任法草案当中，也仍然没有离开《民法通则》的方法，它在第1条当中规定的是过错责任，这应该说是一个一般条款，第二条规定是无过错责任，从第四章到第九章当中有一些侵权行为的列举，都是对特殊侵权行为作出了特别规定，没有对全部侵权行为做出类型化的划分。这两种做法应该是一脉相承的，这一点倒是体现了立法的一贯性，也就是说，能够不改的就不改，这与我们学者的想法正好是相反，能够进行创新的干嘛不创新呢？我们现在的侵权责任法草案的建议稿所采用的就是埃塞俄比亚侵权行为法的做法，我们在第1条规定了侵权行为一般条款，所规定的内容差不多相当于《埃塞俄比亚民法典》第2027条所规定的内容，这就是规定了一个全面列举的侵权行为一般条款，能够概括全部的侵权行为，使得它具有更大的弹性，能够覆盖所有的侵权行为，我们新的侵权责任法草案建议稿就是采用这种方法。

                     
       2005年召开海峡两岸研讨会讨论侵权法的有关问题，台湾地区著名学者曾世雄先生就给我们提了一个意见，他认为，大陆的侵权行为法没有必要写这么多条文，侵权行为法一个条文就可以了！这一条就写一般条款，把一般条款概括起来以后，什么内容都不用再写。但这一条下面有五款：过错责任、过错推定、无过错责任等等。我相信，曾世雄先生深深的知道法国民法典侵权行为法的精髓，大陆法系侵权行为法的精髓就在于一般条款，只要侵权行为法的一般条款写好了，那么这个侵权行为法就有了灵魂了。所以我认为，我们这个新的侵权责任法草案的建议稿就做到了这一点。

三、确立侵权责任归责原则体系

         侵权责任法的归责原则体系到底是几个体系，在理论上大概有五种：

         第一，一元论。这是政法大学张学林教授提出来的，就是一个过错归责原则。

         第二，二元论。这是政法大学米健教授提出来的，一个是过错责任原则，一个是无过错责任原则。

         第三，三元论。其中包括过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则。

                      
         第四，这种观点是王利明教授提出来的，那就是过错责任、过错推定责任、公平责任，王利明教授不承认无过错责任是一个归责原则，它仅仅是一种责任形式。

                     
         第五种观点是我提出来的，过错责任原则、过错推定责任原则、无过错责任原则，我否定了公平责任是一个归责原则。现在我的这种观点逐渐被更多的学者所接受。在司法实践当中，不同的归责原则就有不同的具体规则，法官在审理具体的侵权案件的时候，他必须要确定这个案件要适用什么样的归责原则，只有确定了这个案件要适用什么样的归责原则，他才可以按照所选择的归责原则办理案件。如果在选择归责原则时出现错误的话，这个案件就会出现根本性的错误。所以，归责原则是侵权责任法的一个核心问题。

                      
        过错原则、过错推定原则和无过错原则这三个不同的归责原则的具体适用规则都不一样，但为什么要说这个体系是最好的体系呢？这主要是考虑到它们具有充分的实践性，法官根据具体的侵权行为是什么样的侵权行为，然后适用具体的归责原则来审理案件。

                     
        但为什么要否认公平责任呢？在起草《民法通则》之前，所有的稿子都没有讲到公平责任原则。在《民法通则》快要定稿的时候，就有人翻译过来一篇文章，这篇文章就是《南斯拉夫新债法的责任及其新制度》，这篇文章特别提到了南斯拉夫新债法当中关于侵权责任的公平责任原则，并且把它说得非常好，这篇文章影响到了起草《民法通则》的专家，公平责任最后就被写到了《民法通则》当中，具体规定在《民法通则》第132条。但这条并没有规定很宽的适用范围，我们看看它所规定的位置就可以看出。《民法通则》关于侵权行为的归责原则都是规定在第106条，但是在“民事责任”部分倒数第二条规定了公平责任，这也说明立法者并没有把它当成一个侵权责任的归责原则，仅仅把它当作一个特殊情况。另外，把监护人责任的条款放到133条，它本来应该放到127条之后，就是动物致人损害。我们知道，从第121条开始规定特殊侵权行为，到第127条就好像结束了，然后下面又开始规定正当防卫、紧急避险、共同侵权、过失相抵，最后第132条的公平责任以后，又来了一个监护人责任。这种立法表明了一个思想，即其实第132条规定的公平责任是有限制的，类型于133条的情况，那就是未成年人、无行为能力人、限制行为能力人造成他人损害，监护人承担责任，监护人已经尽了监护责任的，不是免除责任，而是减轻责任。这一条恰好就是第132条公平责任的应用。所以，第133条应用的就是第132条，因而第133条就从第128条的位置放到了第133条。从这个排列顺序上我们就可以看出，它们两个之间的关系能够证明第132条并不是一个普遍适用的规则。另外，在《最高人民法院关于贯彻若干问题的意见》当中，提到了堆放物的公平责任，一个堆放物倒塌造成了他人的损害，双方都没有过错的，双方要分担责任。这个分担责任是作为一个特别规定，《民法通则》第132条也是作为一个特别规定，只有明文规定的才可以适用公平责任。后来学界把《民法通则》第132条的作用进行了夸张，把它变成与过错责任、无过错责任相并列的归责原则。实际上，国外对《民法通则》第132条持批评意见的人非常多。

                     
        还有一个需要说明的是，在现实生活当中，如果一个人的行为造成他人的损害，双方就损害的发生都没有过错，往往在适用公平责任的时候，恐怕很多情况下是不公平的。我们这次侵权责任法草案当中也提到了一点，就是体育意外应该是谁都不承担责任。如果体育意外都要承担责任的话，即使是公平责任，它也不公平。例如，石景山区某个中学，中午几个男学生在一起踢球，进攻的一方带球到禁区的时候抬脚就射门，然后守门员一扑，球弹到胳膊上然后又弹到眼睛上就把眼睛打瞎了。受害人的家长就要求学校赔偿，学校认为这不是学校举行的体育活动，不承担赔偿责任。最后受害人的家长就把踢球的这个学生起诉到法院，要求学生承担赔偿责任。民庭在讨论这个案件的时候有两种意见：一种意见认为，应该适用《民法通则》第132条所规定的公平责任；另一种意见认为，一个体育意外发生的损害，要让踢足球的人承担责任好像不是很公平，所以认为不赔偿就更好。适用公平责任原则也不能够说不对，它确确实实是《民法通则》第132条所规定的情况，但是不赔偿可能是更公平的。其理由有两点：第一，美国侵权行为法上面所讲的自冒风险，你要是知道一项活动是有风险的，你还自愿去参加，这种损害怎么能够让别人承担呢？第二，参考《埃塞俄比亚民法典》第2068条的规定。其规定，任何人参加体育活动包括官方的体育活动对于意外造成的损害，谁都不承担责任，其实基本的精神也是一个自甘风险的规则。因此，其实不承担责任是更为公平的。

                      
        说到这里我又想起一个案例，现在网上流行一种“驴头、驴友”的风险自助游，“驴头”在网上发帖子说，我们要搞一个风险自助游，谁愿意参加谁就报名，其他来参加的人员就是所谓的“驴友”。一个广西“驴头”在网上发帖子要搞一个风险自助游，结果凑了十几个人一起去探险。探险还不是“险”吗？大概每个“驴友”交了六十元钱用作买东西吃或者买水的费用，白天探险了以后，晚上就到一个小山沟里面去露营，没想到夜里发生了山洪，结果其中的一个“驴友”发生了意外。该“驴友”的家属就起诉了全体了“驴头”、“驴友”，要求他们承担赔偿责任。最后广西法院判决认为，“驴头”是这项活动的组织者，必须承担组织者的责任，鉴于他们收取一定的费用，判决“驴头”承担60％的责任；死亡的“驴友”也有一定的过错，承担30％的责任；最后其他的“驴友”承担10％的责任。但我认为，像这种风险自助游本来就有一定的危险性，大家心里面都可能会认识到这一点，结果发生危险了，是不是自己承担责任呢？让“驴头”承担60％的责任是没有道理的。什么情况下可以让“驴头”承担责任呢？一定是“驴头”有过错的时候，比如他选择露营的地方明显是选择错误的时候，这种情况可以承担责任。如果没有过错，让他承担责任对吗？对于这种情况，只要是自冒风险的活动应该是大家都不承担责任。

                     
       我们这个侵权责任法草案就用了这样一个方法：首先规定过错责任，第二规定的是过错推定责任，第三规定的是无过错责任。为什么这样的规定呢？一方面，明确了侵权归责原则的具体规则；另一方面，更重要的意义就是比较容易区分侵权行为类型。

四、第一次全面规定侵权责任的四个构成要件                    
        侵权责任法草案第1条在规定侵权行为一般条款的时候，采用德国法的方法讲了一下违法性。违法性有三个标准：违反法定义务、违反保护他人的法律、故意违背善良风俗造成他人损害。然后，草案用了三个条文规定了损害、过错、因果关系。关于损害和过错没有值得特别指出的地方，但在因果关系方面我觉得是非常具有特色的。因果关系这个条文采用了三个层次：第一个层次，规定因果关系的一般规则，这一点坚持了比较低的标准，就是相当因果关系。第二个层次，规定了推定因果关系。第三个层次，特别规定了原因力的问题，当一个损害结果的发生是由两个以上的原因构成的时候，每一个行为对损害的发生有着不同的原因力，特别强调了原因力对确定赔偿责任的重要性。                    
       大家都知道，大陆法系的侵权行为法当中特别强调原因力，但对侵权行为的原因力没有做专门的研究，现在我们想在侵权责任法当中对原因力作出明确规定。同时我们可以看到，在司法实践当中法官对于原因力的运用是非常熟练的，这种熟练程度是令我们惊讶的。比如说我到中级法院去考察的时候，法官介绍医疗事故案件，他们就会分析到底承担多少责任才合适，比如说一个人本身就有病，然后医生在治疗的过程当中又有一定过失，最后造成病人死亡。他们一般不会让医院承担全部的赔偿责任，为什么呢？因为病人原来还有病，然后医生的过失仅仅是没有把这个病治好，在这个基础上造成了损害后果，这个时候常常会把原因力区分的很清楚，司法实践对我们研究原因力的问题是非常有功力的。                    
       事实上，原因力问题早在1990年的时候我就提出来了，那个时候我还在最高人民法院民事审判庭，负责的是侵权案件的审批。最高人民法院1991年5月22日（1991）民他字第9号复函，就庞启林与庞永红损害赔偿案所作司法解释认为：“庞启林与庞永红住房前后相邻，庞启林在庞永红房屋近处挖井，违背了处理相邻关系的原则，1987年6月该地区发生特大洪水，水井大量泛水涌沙，庞启林又未能及时采取措施，损坏了庞永红的房屋，致该房成为危房，给庞永红造成了重大损失。依照《中华人民共和国民法通则》第83条的规定，庞启林应负赔偿责任。考虑该案具体情况，可以适当减轻庞启林的赔偿责任。”这一案件中的特大洪水，行为人以不可抗力主张免责，一些审判人员也予以认可。事实上，特大洪水是自然灾害，但其尚在人力所控制之下，不属于不可抗力。洪水的作用与行为人的水井在地下相连通，形成“管涌”，将地下的砂石冲出，致使地层下陷，是发生损害的共同原因，均具原因力。行为人庞启林应为自己的行为负责，洪水虽不是不可抗力，但属自然灾害，按照“不幸事件只能落在被击中者头上”的法谚，庞永红应当自己承担部分损失。前述司法解释最后称“考虑该案具体情况，可以适当减轻庞启林的赔偿责任”，就是指的这一点。后来《触电人身损害赔偿司法解释》再次涉及到原因力问题。
       如果在侵权责任法把这些基本的要件给规定下来以后，就能够给法官提供更好的操作性。关于原因力在侵权责任法草案当中是这样进行规定的，《侵权责任法草案》第4条第3款规定：“两个以上原因造成同一个损害结果的，行为人应当按照其行为的原因力承担赔偿责任，或者分担相应的责任份额。”

五、第一次比较完善的规定了侵权责任形态体系以及具体侵权责任规则                   
        大陆法系的侵权行为法当中，没有学者讲过侵权责任形态这个词。从罗马法开始其实就有了替代责任和自己责任的萌芽，尽管当时区分的不是特别严格，但是这种区分是存在的。私犯是为自己的行为负责，准私犯其实主要的就是替代责任，但是里面包括一少部分不是替代责任。后来到法国民法典的时候就把替代责任和自己的责任做了一个完全的区分，《法国民法典》的1382条是一般侵权行为，规定的是自己为自己的行为负责；1384条规定的是特殊侵权行为，也就是替代责任，包括对人的替代责任和对物的替代责任。我认为，这一部分应该是第一次明确的提出了侵权责任形态的概念，也就是自己的责任和替代责任。后来到德国法的时候就规定了共同侵权，共同侵权当中就是连带责任，连带责任和上面两种侵权责任是什么关系？没有学者进行系统研究。接下来又产生了产品侵权责任，产品侵权责任又是一个不真正连带责任，后来又出现了一些补充责任，这样就把不同的责任形态都推到了侵权责任法的水面上来。对于这样一些侵权责任形态，研究侵权法的学者从来就没有对它进行梳理过，我对它进行了整体分析后提出了侵权责任形态这个概念，并且归纳了侵权责任形态的体系。                      
       关于侵权责任形态究竟是什么？侵权行为构成以后，侵权行为类型确定下来，侵权责任在不同的当事人之间分担的形态就是侵权责任形态。整理以后我就把它分为三个层次：               
       第一个层次就是，自己责任与替代责任。自己责任就是一般侵权行为的责任形态，替代责任就是特殊侵权行为的责任形态，其中包括对人的替代责任和对物的替代责任                    
       第二个层次就是，单方责任与双方责任。在单方责任当中有的是被告责任，这是主要的形态，但是有的情况比如受害人故意也有可能原告承担责任。比如在闽西龙岩的一个游览圣地发生的一个案件。龙岩有一个湖心岛，岛上养了很多野生的猴子，游人游玩的时候可以到小岛上面去喂猴子，受害人半夜一两点钟以后偷偷的进入公园，在湖旁边乘上一条小船来到了湖心的小岛，结果被一群猴子挠的满身是伤。最后受害人到医院住院治疗花了三千多元钱，出院以后就到法院起诉公园。受害人认为，这是动物致人损害，是无过错责任，尽管公园没有过错，但是要承担侵权责任。一审法院就判决受害人胜诉了，但是公园觉得很委屈。大约过了一年左右的时间，正好我到这个地方考察，检察院的同志就对我说起这个案件，我认为这个案件判的是不对的，这是受害人自己故意引起的损害，受害人半夜三更潜入公园，还去骚扰猴子，猴子对你进攻是完全符合常理的。在这种情况下，让公园承担赔偿责任是没有任何道理的。这个案件等于是原告自己起诉，最后自己承担责任了。                    
       双方责任主要有三种情况：第一种，过失相抵。一个损害构成侵权责任，对于损害的发生和扩大，受害人一方也有过失的，这个时候要过失相抵。第二种，公平责任。公平责任这次我们用了另外一个词来代替，叫做分担责任，这种情况就是，一个损害造成他人损害，双方都没有过错的，在法律有规定的情况下可以分担责任。第三种，是一个非常特殊的情况，即《道路交通安全法》第76所规定的，损害完全是由非机动车驾驶人或者行人的责任引起的，这个时候机动车驾驶人完全没有责任，损害完全是由受害人一方引起的。这种情况下，按道理没有过错应该是免除责任，为什么还要让机动车驾驶人承担一定的责任呢？这就是道路交通事故责任当中优者危险负担的一个做法。在机动车造成非机动车驾驶人或者行人的损害当中，汽车毕竟是处于强势的地位，汽车的机动性能和回避能力都要大于非机动车驾驶人或者行人，虽然这个损害完全是由非机动车驾驶人或者行人的责任引起的，但是机动车还应该承担一定道义上的责任。《道路交通安全法》第76条规定的是适当减轻责任，这个适当减轻责任应当说规定的非常好，这种情况原来在《道路交通事故处理条例》当中是承担10％的责任，如果适当减轻，且减轻幅度很大的话，可能还比较合理；如果稍微减轻一点，要减轻10％的责任，机动车一方就要承担90％的责任。如果造成非机动车驾驶人或者行人一方死亡的时候，按照《人身损害赔偿司法解释》规定的标准赔偿，差不多要赔偿40万元。机动车驾驶人一方如果承担90％的责任就要承担36万元的赔偿，毫无过错的情况下，让机动车驾驶人承担36万元的赔偿，这公平吗？不公平。     

         有一次全国人大法工委组织讨论《道路交通安全法》第76条的时候，专门召开了一次论证会来论证《道路交通安全法》第76条规定的对还是不对。这次论证会上还有四个特约的出租车司机代表，这四个司机说的意见非常一致，就是不能让守法者吃亏，我们天天都是守法开车，偶尔出现事故还要我们承担这么重的责任。后来我们就提出来，这还是应该回到《道路交通事故处理条例》的规定，就是承担10％的责任，最后公安部提出不行，一定要承担40％的责任，最后大家折中比较倾向最高不能超过20％。

                     
         第三个层次，单独责任与共同责任。这个划分不是全面的划分，它主要是从被告这一方来进行研究的，如果被告是一个人的话，那就是单独责任。如果被告是两个以上的话，就是共同责任。在共同责任部分有五种情况：（1）连带责任；（2）按份责任；（3）不真正连带责任；（4）补充责任；（5）并合责任。第五种情况就是《人身损害赔偿司法解释》第12条所规定的，第三人造成工伤事故，受害人既可以要求保险公司赔偿，也可以主张造成损害的侵权责任人承担责任，这样就可以两个请求权一并行使，我将这种情况概括为“并合责任”。

                     
         在这样一个体系下就把所有的侵权责任形态作了一个全面的列举，按照不同的性质作出了分类。我们在新的侵权责任法草案当中对这一方面作出了很明确的规定，这是第一次对所有的侵权责任作出了很详细的规定。比如关于“自己责任”的规定：“本法在规定侵权责任时没有特别规定侵权责任形态的，为自己的责任，行为人应当对自己的行为造成的损害承担侵权责任。”再如，关于“替代责任”的规定：“法律规定承担替代责任的，其责任人是对造成损害的行为人的行为负责的人，该责任人应当承担侵权责任。已经承担了替代责任的责任人，可以向有过错的行为人追偿，但法律另有规定的除外。对物件造成损害的替代责任人，是造成损害的物件的管领人，应当承担责任。”再比如下面是对按份责任、连带责任、不真正连带责任、补充责任、分担责任、垫付责任都作出了详细的规定，我们在侵权行为类型当中描述这种侵权行为的构成，之后就规定这种侵权行为承担什么样的责任形态，这是一种很便于操作的做法，这部分是我们侵权法建议稿较有创新的地方。

六、全面规定了侵权行为的不同类型

        我们应当对侵权行为类型到底应该做到什么程度？做的程度更高一些呢？还是做得程度更小一些？

                      
        全国人大法工委的侵权责任法草案的类型化程度是最低的，基本上没有脱离《民法通则》的程度。中等的是张新宝教授主持的侵权责任法草案，大概列举了六七十种侵权行为的类型。最复杂的是我和王利明教授起草的侵权责任法建议稿，对侵权行为类型作了一个很全面的规定，把在实践当中能够遇到的情况差不多都写进去了。那个侵权法建议稿列举是非常全面的，规则也没有太大的问题，主要的问题就是逻辑性不够强。

                     
         我们现在侵权责任法草案的建议稿是把侵权行为类型以侵权责任归责原则作为标准来划分侵权行为的基本类型，这样就有四种基本类型：第一种，过错责任的侵权行为；第二种，过错推定的侵权行为；第三种，无过错的侵权行为；第四种，事故责任。因为事故责任的归责原则各不相同，不能简单的放到其中任何一个部分当中，比如交通事故责任，它本身就包含好几种侵权责任的归责原则，所以把它作为一个综合的类型规定为第四种归责原则类型。
        过错责任的侵权行为规定了侵害人身的侵权行为、侵害其他人格权的侵权行为、妨害婚姻家庭关系的侵权行为、侵害物权的侵权行为、侵害其他财产权、商业侵权、媒体侵权、无正当理由的诉讼等等，这规定了八种侵权行为的类型。

                     
        过错推定的侵权行为规定了国家机关的侵权责任、用人者的责任、监护人的侵权责任、违反安全保障义务的侵权行为、专家责任和物件致害。

            无过错的侵权行为规定了产品侵权、危险活动和危险物责任、环境侵权、动物致人损害。
    事故责任规定了道路交通事故责任、铁路事故责任、医疗事故责任、工伤事故责任、学生伤害事故责任、火灾事故责任。

                      
          我们这个侵权责任法草案侵权行为的类型化应该说是一个非常全面的类型化，差不多覆盖了我们已经对它们有着比较深入研究的侵权行为类型。

七、侵权责任法具体制度的创新

   （一）关于侵害他人身体权的规定                     
           关于身体权的问题以前也有类似的规定，但规定的不是特别具体，我们这次单独规定侵害身体权。关于侵害身体权的规定在《民法通则》当中规定的比较笼统。后来我们一直认为其中包含身体权的规定，一直到2001年1月10日，《精神损害赔偿的司法解释》第一次规定了身体权可以作为侵权责任的客体，侵害身体的应该承担侵权责任。但是大家应该看到一个现实问题，尽管司法解释已经确认侵害身体权是一个侵权行为，但是在司法实践当中很少看到侵害身体权的案件，这也说明我们对侵害身体权的意识并不是很强烈，同时法官对于保护身体权的意识也不是很强烈。例如我到法院去考察，我就问法官，假如某甲被别人打了一个耳光，把脸给打肿了，某甲到法院来请求对方赔偿，你们会不会受理这样的案件？法官说，基本上不会受理，我说为什么呢？这难道不是侵犯身体权的案件吗？法官就回答说，受害人没有伤啊，没伤就不能起诉请求赔偿。这一点与我们古代法律当中说的很相似，古代法律规定就是以见血为伤，脸被打肿了，但是血充在皮肤下面就不叫做见血为伤，其实这叫淤血伤，这已经是非法接触他人身体了。还有一种情况下，看见人家小姑娘长的很漂亮，上前摸一下行不行，两岁可以，十八岁不行，这都是侵害他人的身体。我们要特别的强调保护身体权，我们要倡导身体权的概念。

  （二）对于胎儿权利的保护                 
         我们现在的法律规定没有对胎儿进行很好的保护，原来我们研究人身权的延伸保护，向后延伸对死者人格利益的保护已经比较完善了，但是往前延伸还不是很到位，对胎儿权利的保护还不是很完善，这方面还需要特别的强调。胎儿在母亲身体里时，受到外力的伤害，等到出生以后有权请求赔偿。

  （三）性骚扰                    
        这些年对性骚扰案件的讨论非常激烈，司法实践当中的做法也存在一些问题，最主要的表现就是，起诉性骚扰的时候很少被法院所支持，就很多问题也采访我，为什么法院不支持性骚扰的请求赔偿？我说最主要的问题是证据问题，不是法律问题。大概性骚扰的立法最大的问题就是采取一种什么样的立场，《妇女权益保障法》已经规定了性骚扰的问题，应该说这是一个从无到有的规定。这里最主要的问题是立法例不同，美国法在规定性骚扰的时候采用的是职场保护主义，工厂的老板要保障员工在职场的安全，包括性安全，假如工厂老板下属的部门领导对员工进行性骚扰，这个时候受害人可以直接起诉工厂的老板承担责任。这种职场保护主义差不多相当于我们所说的工伤事故，劳动者在用人单位工作，用人单位就要保障我的性安全，没有保障性安全就是一个事故，当然就需要承担责任。还有一种立场是权利保护主义，性骚扰侵害的是权利人的性自主权，性自主权是一种自主支配自己性利益的人格权。这种性骚扰保护一种权利，它所追究的责任是侵权人的责任，而职场保护主义追究的是用人单位的责任。                  
        这两种立法例我们到底采取哪一种？我提出这样一种想法，就是以保护权利为主，职场保护主义为辅，我觉得应该采取《人身损害赔偿司法解释》第6条第2款补充责任的方法，先追究行为人的侵权责任，当行为人的责任没有办法追究的时候，可以追究用人单位的责任，这样就可以处理好这个关系，又带有我们自己的特色，这应该是一个比较好的方法。

（四）妨害婚姻家庭关系                      
         关于妨害婚姻家庭关系我们做了一个很有特色的规定，妨害婚姻家庭关系其实规定的就是侵犯身份权。草案第50条规定：“有下列情形之一，妨害婚姻家庭关系的，应当停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失：（一）明知他人有配偶而与之重婚的；（二）以欺诈、威胁或者滥用从属关系等非法手段，诱使他人允诺同居，造成严重后果的；（三）采取引诱或者其他非法手段使未成年子女脱离监护的；（四）没有正当理由拒绝探望权人探望未成年子女的；（五）其他妨害婚姻家庭关系的行为。”现在我们关于身份权的保护应该说是很弱的，这一部分我们强调了对身份权的保护。
       另外，还对间接侵害婚姻关系进行了规定。我国第一起间接侵害婚姻关系的案件是南京法院审理的一个案件，受害人在工作当中造成了损害，由此丧失了性功能。最后受害人的太太到法院要求性权利的损害赔偿，后来法院也支持了受害人太太的请求。这一部分在美国就叫做间接妨害婚姻关系，《埃塞俄比亚民法典》对此也有明确的规定，都是可以请求赔偿，我觉得这是一个具有人文关怀的立法，最后我们也把这部分借鉴了过来。

（五）纯粹经济利益损失                 
        我们在新的侵权责任法草案当中规定：“以故意加害他人为目的，致使他人遭受不与身体伤害或者财产损害相关联的经济损失，应当承担相应的侵权责任。”这样规定到底准确不准确，还有待于我们进一步的研究，但是我们还是提出这样一种想法。

（六）特殊的监护责任                
        我们现今的监护主要是集中在未成年人和精神病人两个方面，我们在草案当中特别规定了对老年人的监护问题：“对心智丧失的老年人负有监护义务的单位或者个人，因未尽监护职责致使被监护人损害他人或者造成被监护人损害的，应当承担侵权责任。在敬老院休养的老年人造成他人损害，没有财产或者财产不足以承担赔偿责任的，敬老院应当适当分担责任。”

（七）工伤事故                    
        我们规定了两种新情况：一是劳动派遣。劳动派遣造成损害以后要不要承担责任？我们提出要承担工伤责任。另外一种情况是实习生。实习生在实习的过程中要不要按照工伤来处理？对于实习生《工伤保险条例》当中没有明确的进行规定，劳动部也不否认可以，但是也没有具体的规定。但是我认为，实习生是学生这是一个事实，但是实习生在实习工作期间造成的损害怎么能够不按照工伤事故来处理呢？这个问题我还专门请教了黎建飞教授，黎教授说：“可以！只是不做工伤鉴定而已，可以比照工伤事故来处理。”

（八）赔偿问题

  1．关于死亡赔偿金的问题                  
       《最高人民法院人身损害赔偿司法解释》实施以后，死亡赔偿金的问题是受到非议最多的一个问题。其最大的问题就是，同命不同价，区分了城市人和农村人收入的不同，并且赔偿的数额相差的比较大。最高法院最近也在考虑制定一个新的司法解释来纠正这个问题，这部分是不是要从根本上做一个规定，改变死亡赔偿金不公平的后果。
      试 想，对于死亡赔偿，赔偿的不是财产的损失，而是人格的损失。一个人被别人致死，赔偿的应该是生命的损失。比如，北京的男人平均生命76岁，女人是79岁，以此作为标准，一个人有多少年没有达到这个标准，然后对没有达到标准的年龄进行赔偿，这部分应该叫做死亡抚慰金的损失。我们在草案中第175条规定：“侵害生命权造成受害人死亡的，死者近亲属可以请求赔偿死亡抚慰金。死亡抚慰金的数额，应当以当地人均生活费为标准，根据受害人死亡之日的年龄和当年国家人口平均预期寿命的差额计算，但最高不得超过三十年，最低不得少于五年。”另外，对于死亡的赔偿是赔偿寿命的损失，然后再赔偿生前所需要抚养人的损失，这样就能比较合理的处理这个关系。

  2．残疾赔偿金                   
        一个侵权行为造成受害人劳动能力损失，这时候首先赔偿的是收入损失。根据劳动能力减少的程度衡量对收入的影响，然后作出判断具体应该赔偿多少。但《最高人民法院人身损害赔偿司法解释》有一个双重赔偿的问题，残疾赔偿金是收入损失的赔偿，收入损失的赔偿等于把受害人的收入已经赔偿了，但同时对于受害人受伤前所抚养的人还要赔偿抚养费。这两个部分是重合的，这是一个不合理的，既然要赔偿受害人收入的损失，那么对于受害人伤前所抚养的人的生活补助费就不应该再进行赔偿。

  3．对未成年人的健康损害赔偿                     
        草案第164条规定：“对未成年人的健康造成损害的，应当考虑伤残程度、受害人的发展潜力、对受害人身心的影响等因素，在承担一般的人身损害赔偿责任之外，适当增加补偿数额。”这个赔偿应该是十分必要的，我们过去忽略了这方面的规定。

  4．震吓的精神损害赔偿

      草案第177条规定：“目睹其近亲属遭受人身伤害残酷场面，受到严重精神损害的，可以请求适当赔偿精神损害抚慰金。”以上给大家介绍的是新的侵权责任法草案的七个方面的主要问题，这是我们的一个理论研究，希望借助理论性的研究能够推动侵权责任的立法，其中一些好的条文将来是不是能够吸收到侵权立法当中去。另外，我们这些理论研究可以给司法机关提供一些参考，在办理侵权案件的时候可以产生一些新的思路，这样我们新的侵权责任法草案建议稿就会发挥它的作用。