摘要(Abstract):
本文认为罗马法的主要创造及其传统性是它所体现的“在世俗社会所推行法治的理念和成功设计”,而不应被简要地理解为自然法精神或某种抽象的正义观。这一法治设计具体表现为“法律的权威至高无上——私法治法——私法制度中的权利本位和行为自治”的层次体系,具有深度和实践价值。同时认为,罗马法由于关注法律与社会的关系,合理运用了实现法治的方法,显示出伟大理性与现实结合的巨大魅力。本文最后探讨了中国民法传统问题,认为法律与伦理存在疆界的斗争,而伦理化障碍下的中国古代法律未能独立,没有成为唯一治世之权威,现在我们建立现代私法体系,应坚持法治权威和法律的独立个性。
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作者(Author): 杨振山,龙卫球
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参考文献(References):
- ① [英]劳森《罗马法对西方文明的贡献》P76(《比较法研究》1988. 2,黄炎译。)
- ② 《法学总论--法学阶梯》P5-6(查士丁尼著,张企泰译,商务印书馆”。)
- ③ 如《法国民法典》第9条“任何人有权使其个人生活不受侵犯。”;美国法学家伯纳德·施瓦茨在《美国法律史》(张军译)中指出,美国法律的目标是最大限度地扩展个人所固有的权利范围。
- ④ 参考[意]朱塞佩·格罗索著《罗马法史》(黄风译)并江平、米健著《罗马法基础》P134。
- ① 罗素《西方哲学史》(上卷)P319-325;张乃根《西方法哲学史纲》P51-52;Bodenheimer,Junsprudence P13。
- ② 张乃根《西方哲学史纲》P66;cicero,onthe laws,P461-462。
- ③ 《民法大全》有一处暗示,实定法与自然法冲突时,维护实定法,即“1. 2. 2”说明奴役违背了自然法,但罗马法中却维护了奴役制度。
- ④ 《法学总论--法学阶梯》P76,“2. 17. 8”,(张企泰译)。
- ⑤ 上书P1“序言”。
- ① 《正义与法--民法大全选择》P34,D.1. 1. 1,1;黄风译。
- ② 《法学总论--法学阶梯》P5,1. 3,张企泰译。
- ③ 参见艾伦·沃森《民法法系的演变及形成》P186-188,李静冰等译。
- ④ 孟德斯鸠《论法的精神》P154,商务版1982,张雁深译。
- ① [美]格伦顿、戈登、奥萨魁著《比较法律传统》(米健、贺卫方、高鸿钧译)有关章节对后世法典编纂的分析,可供参考。
- ② [美]艾伦·沃森《民法法系演变及形成》P30,李静冰等译。
- ① 参见周楠《罗马法原论》(下)P857;朱塞佩·格罗素《罗马法史》P121、 P241、 P366,黄风译。
- ② 关于程序的意义,我国青年学者季卫东《程序比较论》(《比较法研究》93. 2) 一文中有很有价值的见解,可参考。
- ① 参见周楠《罗马法原论》下册,P855-857。
- ② 《法学总论--法学阶梯》,张企泰译(商务版),第四卷。
- ③ 参见《法学总论--法学阶梯》,张企泰译(商务版),P203。
- ④ 指根据原告请求,审判员应判决被告对原告负担一定支付,但如果原告之债存在欺诈,被告就应享有欺诈抗辩权,主张驳回并拒绝为支付。
- ⑤ 参见《法学总论--法学阶梯》,张企泰译(商务版),P227,第四卷第十三篇“抗辩”。
- ① 参见《沈家本法制改革述论》(《比较法研究》1988. 2) P19;《寄簃文存·王穆伯新注〈无冤泉〉序》。
- ② 最近我国青年学者徐国栋博士有关《市民社会与市民》的演讲及有关著述中,在反法伦理化和澄清法律观方面,颇有深意。