三、强化行政诉讼的解纷功能

    我国行政诉讼多年来即存在“上诉率高、申诉率高、服判息诉率低”的现象，一个重要原因是因为没有充分发挥行政诉讼解决纠纷的功能所致。解决上述问题的关键是要做好以下几点：

1.将解决行政争议作为行政诉讼的基本功能。行政诉讼的基本功能是保护行政相对人合法权益、监督和维护行政机关依法行使职权、解决行政纠纷。对于祛除“维护”行政机关依法行使行政职权的功能，前文已有阐述，此不赘述。笔者认为，行政诉讼的功能应当区分直接功能和间接功能、基本功能和衍生功能。解决行政争议应当属于直接功能和基本功能范畴。而保障当事人权益、监督行政机关的功能并非法院的独特功能，其他公权力机关也有该项功能，属于间接和衍生功能。因此，在行政诉讼法立法宗旨中应当明确解决行政纠纷的功能。

2.构建和解促进机制。当前，通过和解解决纠纷不仅有利于构建社会主义和谐社会，也与域外盛行的通过非正式裁决解决行政纠纷的趋势不谋而合。[i]据统计，英美法系国家的行政案件，真正进入到诉讼程序的只占10％左右，90％的行政纠纷通过非正式的裁决程序得以消化。一般来说，和解制度主要通过当事人对于诉讼胜败的评估、诉讼的时间考虑、诉讼费用的承担、不履行判决的不利后果等多方面的判断，促使实现主动和解。当然，并非所有行政案件都可以采取和解方式，只有在自愿、合法的前提下，对行政机关依法享有裁量权的事项才能实行和解。

3.明确有条件的调解结案。行政诉讼法之所以规定行政案件不适用调解，主要原因有三：一是考虑到行政机关的公权力行为不具有处分性，且当时行政诉讼法是按照行政处罚模式构建的，而行政处罚的处分空间不大；二是担心在行政诉讼当事人地位不平等的情况下，被告利用优势地位造成调解不公的现象；三是调解可能导致行政机关败诉案件减少，社会效果不好。从目前的实践来看，行政案件数量越来越多且越来越多地案件涉及到民事权益的处分，确立调解结案应当是可行的。但是同时也要看到调解的负面作用，要注意防止行政机关利用优势地位造成调解不公的倾向，注意不适宜调解的案件不能强行调解，同时，要注意调解的内容不得违反法律规定，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。

4.合理分配举证责任。合理的举证责任有利于减少和抑制行政纠纷的产生，特别是对无理缠讼的行为也有一定的平抑功能。从这个意义上讲，举证责任包含了息诉止争的功能。现行行政诉讼法是按照行政处罚的模型构建的，行政机关在作出行政处罚时应当具有相应的证据支持，所以在诉讼中行政机关对其作出的行政行为应当承担举证责任。但是，在行政行为种类越来越复杂的背景下，无论何种样态的行政行为均由行政机关举证，既不合理，也不科学。据统计，相当数量的行政案件是通过裁定驳回起诉和不予受理结案的，且比例高于民事诉讼，在一定程度上也反映了行政案件存在“滥诉”的问题。[ii]可以说，合理分配举证责任是抑制滥诉的重要工具。

5.明确行政附带民事诉讼制度。行政诉讼法没有明确行政附带民事诉讼的主要原因在于当时的案件主要集中在行政处罚类案件，且法院内部对于行政案件是否可以附带民事案件存在争议，更有观点认为行政审判庭有超越职权之嫌。目前，行政案件越来越多地涉及民事权益的处理，行政审判庭和民事审判庭“各管一块”的做法已经受到了社会的广泛批评。确立这一制度的时机已经成熟。最高人民法院通过司法解释和司法政策已经明确了这一制度，需要上升为法律规定。[iii]在民事或者刑事诉讼中对行政行为是否合法或者无效有争议的，原则上应当在行政诉讼中处理。行政诉讼已经开始的，相关的民事或者刑事诉讼应当中止。行政诉讼裁判须以民事法律关系成立为前提的，而该法律关系属于民事关系且诉讼尚未终结的，人民法院应当裁定中止行政诉讼。

6.扩大变更判决和课以义务判决的适用范围。在制定行政诉讼法时，是否赋予法院变更行政行为的权力，曾经争议很大。法院和行政机关持完全相反态度，法院从解决争议的角度主张规定变更权，行政机关从分工角度反对规定变更权，最后立法机关采取了折衷的方案——对行政处罚显失公正的，人民法院可以判决变更。从国际范围来看，许多国家明确了法院的变更权[iv]。时至今日，大多数学者甚至行政机关都认为，法院对特定事项直接作出变更，不仅有利于节约行政成本，而且有利于案结事了，应当对此予以明确。法院变更判决应当增设的情形包括：其一，所有涉及民事法律关系处理的，例如行政裁决案件；其二，涉及国家赔偿的；其三，行政行为内容与数字有关且不属于羁束裁量权范围的；[v]其四，行政合同案件；其五，在反倾销案件中，行政机关计算的倾销幅度或者征收的反倾销税的数额错误的。

7.科学规范申请再审的条件、理由、时间和路径。再审案件数量逐年上升，客观上确实存在裁判不公的问题，但是当事人反复缠讼也是重要原因。这就说明再审制度中存在的“不加筛选”、“不加区别”的立案方式有必要重新审视。科学构建再审制度，主要包括以下几个方面：其一，科学设置再审期限。目前申请再审的时间一律为2年。2年时间对于一般情况而言，存在过长的弊端。而对于发现新证据或者据以裁判的法律文书被改变等情况，又可能太短，应当分别作出规定。其二，限定再审理由。再审理由越明确具体，越有利于案件受理和审理。原有规定过于模糊导致再审准入条件随意性太大、立案人员裁量权过大，不利于降低行政案件申诉率。建议参照《民事诉讼法》中关于再审事由的列举规定予以完善。其三，再审路径要予以限制。目前处理涉法上访的案件，呈现出申诉、上访人多头告状，人大、政府、法院、检察院等国家机关多头处理的状况。特别是国家机关对于案件处理意见经常不一致，导致申诉、上访人严重质疑法院生效裁判，给息诉罢访带来严重困难。因此，有必要对申请再审的路径进行重新设计，对于不服生效再审裁判的，申请再审人方可向检察院申请抗诉。

四、促进行政诉讼效果的最大化

    当前行政诉讼的法律效果和社会效果还没有充分体现出来，行政审判的职能没有得到充分发挥。要解决这个问题，必须通过制度调整来促进效果的最大化。

1.合理界定公法与私法调整的范围。目前，一些特定的公法纠纷是通过民事诉讼程序来解决的。比如行政合同、选民资格案件等。但是，在司法实践中，由于公法和私法的规则完全不同，公法案件适用私法规则会导致实质上的不公平。例如，村民自治组织与村民之间涉及资源分配问题，如果按照意思自治原则意味着分配随意和分配不公。这类案件有必要通过公法上的公平原则、平等原则、比例原则等来予以解决。事实上，采用公法规则调整相关争议既保证了案件处理的效果，也能有效维护公共利益和个人权益。同时，为了防止“法治国家的漏洞”，对于私法规则不能解决的争议，应当推定通过公法争议来解决。[vi]

2.增设行政公益诉讼制度。当前，经济交往日益频繁，社会领域的冲突和矛盾日益激烈，一些侵权行为呈现出损害扩散、受害范围广泛、受害持续时间较长和受害者众多等特点。涉及到公共利益保护的各类行政案件大量呈现。在行政管理领域，行政行为往往不仅仅涉及到行政相对人的个体权利，在很多情况下还涉及到国家利益和社会公共利益。目前，有关行政公益诉讼的案件主要集中于行政规划、行政公产、公共服务、国有资产保护、行业竞争、自然资源、公共工程建设、政策性行政垄断、产品质量监管、环境监管、医疗损害等领域。可以说，要在行政诉讼中真正贯彻科学发展观，不建立公益诉讼制度是很难实现的。行政公益诉讼首先要解决没有利害关系的或者没有直接利益关系的当事人的原告资格问题，现阶段可以采取以下两种方式：其一，由检察机关提起诉讼的方式。其二，由法律规定的特定团体提起诉讼的方式。

3.建立行政首长出庭应诉机制。行政首长出庭应诉机制，既可以彰显行政机关依法行政的法治形象，也有助于行政机关负责人了解案件的真实情况以及行政执法中存在的突出问题。国务院有关文件对此作了明确要求。[vii]同时，行政首长出庭应诉还有利于案件的快速解决，尤其是一些案件行政首长能够当场决定，对于促进当事人和解、促进案件彻底解决有着积极的意义。因此，对于重大行政诉讼，被告法定代表人应当出庭应诉，确有合理原因不能参加的，应当指定1名副职负责人参加诉讼。

4.科学定位和充分发挥审前程序的功能。在过去，行政诉讼审前程序没有得到重视，在定位和实施方面存在较大的不足。目前，审前程序目的是为了庭审做准备，即将审前程序完全作为准备程序。这种定位有其局限性，也浪费了宝贵的司法资源。笔者认为，审前程序既是准备程序，也是纠纷解决的促进程序。审前程序既要为开庭审理总结争点和焦点，也要以息诉止争为目标，进而降低或者消除开庭审理的成本。

5.科学设计庭审结构。行政诉讼法规定的庭审程序与民事诉讼程序完全一致，没有关注到行政诉讼的独有特征。行政诉讼类型千差万别，有必要按照不同类型设置庭审结构。特别是要打破以往那种先法庭调查然后法庭辩论的两阶段安排方法。要将庭审设计成以解决争议问题为目标的模式，对于同一争议问题，可以调查、辩论、陈述、申辩，逐个解决争议焦点。对于不作为与作为案件、不同诉讼请求的案件，应当分类处理，对同一类型的案件采取同一种审理模式。

6.对涉及新的法律问题的案件可以采取飞越上诉或者移送管辖的制度。行政案件新情况、新问题层出不穷，而相对刑事审判、民事审判而言，行政审判的经验尚不丰富，解决问题的手段相对短缺。一些法院在遇到新的法律问题时，习惯于通过向上级人民法院特别是向最高人民法院请示来解决。无限期的请示，导致案件久拖不决，也给当事人带来严重讼累，同时损害也有剥夺当事人上诉权之嫌。在国外，一些国家对于新的法律问题采取了移送管辖或者“飞越上诉”的方法。即法院可以上提一级管辖或者当事人申请越级上诉，上级法院对此作出裁判后，下级法院可以援引判例解决，既有利于当事人服判息诉，也有利于行政机关通过撤销、改变行为化解争议。最高人民法院司法解释针对受理问题，已经规定了越级起诉制度，应当按照这一思路拓宽其适用范围[viii]。

7.创造多元化裁判方式。行政诉讼法仅仅规定了维持、撤销、变更和履行判决四种判决方式，最高人民法院司法解释又增加了确认判决和驳回原告诉讼请求判决。在确立行政诉讼类型之后，由于诉讼类型与判决的因应关系，相应地行政诉讼判决也应当逐步完善。此外，为了防止即将作出的行政行为给国家利益、社会公共利益和他人合法权益造成不可弥补的损害，还应当借鉴英美法系的阻止令制度，确立禁令诉讼。针对行政合同诉讼、规范审查诉讼，也应当借鉴域外经验和民事诉讼相关制度，确立相应的判决形式。

8.司法建议法定化。行政诉讼法规定的司法建议制度是借鉴法国的经验确立的。但是，由于行政诉讼法对司法建议的效力规定得比较模糊，“建议”意味浓厚，法律文书意味淡薄。行政诉讼法虽然要求被建议机关将处理情况告知人民法院，但是没有规定告知期限、告知内容以及拒不告知的法律后果，被建议机关对人民法院的建议经常不予反馈，导致司法建议处于虚置和空转的状态，有必要对此进行法定化改造。

9.适当放宽审理期限。行政诉讼法规定一审行政案件的审理期限为3个月，二审案件的审理期限为2个月。制定行政诉讼法时，涉及的案件主要是案情和法律关系都比较简单的行政处罚案件。目前，大多数行政案件案情和涉及到的法律问题都比较复杂，且需要作大量的沟通、协调工作，在如此短的时间内仓促结案可能对案件质量造成不利影响。由于审限太短，报请延期审理的案件增多，而上级法院对延期审理的审批几乎是形式意义上的审批，这就事实上造成审限的延长。因此，对于审理期限应当参照民事诉讼法规定的较长审限予以延长。对于一审行政案件，法院应当在立案之日起6个月内作出第一审判决。对于二审行政案件，法院应当在立案之日起3个月内作出终审判决。法院审理不服一审裁定的上诉案件，应当在第二审立案之日起2个月内作出终审裁定。但当事人提供新的证据需要质证，申请鉴定、勘验、补充调查，依法延期审理、调解、公告等期间不计入审理期限。

10.建立非诉行政案件审执分离制度。非诉行政案件的审查和执行分开，是确保司法公正的重要方面。特别是涉及国有土地上房屋征收和补偿案件，社会各界对于由司法机关对强制征收行为进行规范的呼声很高。行政强制法对于人民法院对非诉行政行为进行合法性审查也作了相应规定。目前，最高人民法院根据相关法律和法规，出台了《关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》。该司法解释明确了人民法院裁定准予执行的，一般由作出征收补偿决定的市、县级人民政府组织实施，也可以由人民法院执行。该司法解释在征收房屋案件中确立的裁执分离原则，也适用于其他非诉行政行为，应当在行政诉讼法中予以明确规定。

五、防止行政审判权怠用和滥用

    行政诉讼法作为公法性质的诉讼法，必须注意防止行政审判权消极不作为和滥用。在这方面，主要应当注意以下几点：

1.加大对有案不收的监督力度。行政案件存在的有案不收、有案不立的问题，为社会各界所诟病。在最高人民法院开通的“民意沟通信箱”中，行政案件立案难的问题高居榜首。为了切实解决这一问题，应当从以下几个方面着手：其一，在行政诉讼法中明确规定，人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。其二，受诉人民法院在７日内既不立案，又不作出裁定的，起诉人可以向上一级人民法院起诉。其三，对于有案不立或者非法干预人民法院依法立案的行为，依照有关规定予以行政处分。

2.严禁法官与当事人不正当接触。经验表明，很多审判权滥用和怠用都是因为非法和不正当接触产生的。因此，行政诉讼法必须明确严禁审判人员与当事人私下接触。审判人员在审理案件时，必须保证不单方接触。法官不得私自会见当事人及其代理人。对于违反规定的，应当追究相关人员的法律责任。另一方当事人及其法定代理人有权要求该审判人员回避。

3.适当限制法官对行政行为的审查强度。法官是适用法律方面的专家，在不涉及或者较少涉及专业性、技术性的领域，要适当放开对被诉行政行为合理性的审查。但如果涉及专业性技术性很强的领域，应当限制法官对行政行为的审查强度，特别是要注意不能用司法机关的自由裁量权代替行政机关的自由裁量权。

4.强化对审判程序违法的监控。当前对于审判程序违法的监控存在着严重的“空转”问题。一些以违反审判程序为由进入再审程序的案件，经过审查后发现合法性和正当性并不存在问题。笔者认为，对单一的审判程序违法的问题不必通过再审程序来解决，而应当通过诉讼程序以外的监督程序来纠正。但是，对于既存在实体认定错误，也存在审判程序违法问题的，仍然可以通过再审程序予以监督。如此规定，既使当事人在实体权益上有所收获，也进一步提升了法院的程序公正意识。

5.增加当事人诉讼权利与制约审判权。法官不是天使，也具有认识局限和人性弱点，也会在案件处理上出现失误。当事人由于其对自身权益的关注，必然对审判活动也非常关注。因此，与上级法院的监督、院长庭长的监督等内部监督相比，当事人的监督是最直接、最有效、最廉价的监督。当事人拥有的请求权、选择权、同意权、表达权、申请救济权足以监督法官的行为。域外行政诉讼制度中，没有像我国行政诉讼法一样设置许多监督渠道，而是重点加强当事人的监督权利，用诉讼权利监督审判权力。同时，运用当事人之间的权利义务的对称性和平衡性，保证监督的公平性。设置其他监督机制，必然也要设置对监督机制的监控机制，无形之中也会增加防控成本，而当事人监督则是零成本。因此，行政诉讼法修改必须强化当事人对审判权的监督和制约。

6.适当强化检察机关的法律监督。新一轮的司法体制改革成果加大了检察机关法律监督的力度，最高人民法院和最高人民检察院联合印发了《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见（试行）》等司法文件。[ix]其中，最主要的是增加了“检察建议”的监督方式。实践表明，“检察建议”也可能被滥用，应当加以适当限制。此外，检察机关作为公益诉讼原告的内容，应当在修改后的行政诉讼法中有所体现。

六、提升行政诉讼法的科学化

    在行政诉讼法修改过程中，对于现行行政诉讼法中存在的一些技术问题，也应该加以解决。主要是：

1.法律主体的名称应当科学表述。行政诉讼法规定的“公民”概念在字面意义上无法涵盖外国公民和无国籍人；行政诉讼法规定的“行政机关”的概念无法涵盖行使公共管理和服务的组织等行政主体。从目前来看，上述概念越来越受到局限，缺乏应有的科学性和概括性，应当适度修订，具体方法是，将“公民”表述为“自然人”，“行政机关”改为“行政主体”。具有公共管理和服务职能的企事业单位、社会团体等组织，适用行政主体的规定。

2.对行政争议进行类型化处理。行政诉讼类型主要包括：形成诉讼（例如撤销诉讼和变更诉讼）、给付诉讼（例如一般给付诉讼、课以义务诉讼）和确认诉讼。不同的诉讼类型，在起诉条件、审理方式、裁判方式和执行都有其特点，应适用不同的规则。现行行政诉讼法对于属于不同诉讼类型的案件采取了单一的处理方式，既不利于案件及时有效处理，也不符合诉讼科学化的要求。当然，行政诉讼类型的设计需要很高的立法技术，既不能过于繁琐，也不能过于简略。为了防止可能带来的对当事人不便的问题，人民法院可以加大释明力度，就当事人起诉的事实理由和诉讼请求等进行释明，并可要求当事人作相应补充。

3.受案范围采取概括式的规定。现行行政诉讼法采取的肯定式列举和否定式列举的方式，既不符合逻辑规范，也使受案范围出现了不明不白的中间地带，导致了对于受案范围的不同理解。修改行政诉讼法应当采取概括肯定加概括排除的方式，既逻辑周延，减少灰色地带，也有利于对受案范围的准确把握。当然，对于概括式的规定，可能存在解释空间较大，内容不够具体的弊端，但是，比起肯定式列举“挂一漏万”的缺陷而言，其更为科学。对于不够具体明确的弊端，将来可由最高人民法院进行司法解释予以解决。

4.修订知识产权管辖的规定。行政诉讼法规定，确认发明专利权的一审行政案件，由中级人民法院审理。行政诉讼法实施后，我国颁布实施了一系列有关知识产权方面的法律。最高人民法院的司法解释根据有关法律规定，对知识产权行政案件已经作了较为明确的规定[x]。笔者认为，对于专利、商标等授权确权类知识产权一审行政案件，应当由中级人民法院管辖，并由行政审判庭审理。

5.维持判决与撤销判决条件的表述要对称。行政诉讼法第54条规定的维持判决的条件是，证据确凿、适用法律法规正确、符合法定程序。而撤销判决的条件却是主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权等五个条件。这是不符合逻辑规范的。从形式逻辑的角度，维持判决和撤销判决应当具有对称性。现行行政诉讼法对于维持判决的特定条件进行扩展解释才能与撤销判决的条件相对应。修改行政诉讼法时，对于维持判决和撤销判决的条件应当按照逻辑要求进行对称规定。

6.裁判效力的表述要科学。行政诉讼法第58条规定，逾期不提起上诉的，人民法院的第一审判决或者裁定发生法律效力。也就是说，在上诉期间内，一审裁判的效力是待定的。而根据行政诉讼法第61条的规定，原判决认定事实清楚、适用法律法规正确的，判决维持原判，而对于违法的行政行为可以判决撤销。无论是撤销判决还是维持判决其前提均是原判具有效力。这就在逻辑上出现了问题——同一部法律中对原审判决的效力作了不同的认定，显然是硬伤，应当予以完善。

7.明确规定行政行为可撤销和无效的关系。可撤销和无效，是行政诉讼法学上两个重要的概念。一般认为，对于“重大且明显”的违法应当认定为无效，司法解释也对此予以明确；对于一般违法的应当认定为可撤销。但是，实体法上对于无效的概念规定的还比较混乱，与无效的确切含义还有较大差距。[xi]考虑到判决方式的选择，修订后的行政诉讼法应当注意厘清可撤销的行政行为与无效的行政行为的不同条件和标准。

8. 理顺行政诉讼法和其他诉讼法的关系。行政诉讼法制定之初，由于考虑多方面因素，仅对具有行政诉讼特征的内容作了规定，法条比较简略单一。司法解释明确在行政诉讼中可以参照民事诉讼法的规定，但对于如何参照和参照哪些条文没有明确，实际上导致了人民法院在审理行政案件时也无法参照民事诉讼法[xii]。为了强化行政诉讼法的内部逻辑性、连贯性，准确表达行政诉讼法的立法意图，应当改变参照民事诉讼法的做法。在法国，为了建立完整的行政诉讼法体系，立法机关相对减少了转引和参照民事诉讼法的做法，目前只剩下委托调查和时效规定参照适用。除此之外，法国行政诉讼法典尽可能地切断与民事诉讼法的关系。[xiii]修改行政诉讼法应当尽可能根据行政诉讼需要吸收已经成熟的民事诉讼法条文，促进行政诉讼法的完整化、精密化和科学化。但如果立法者要节省立法资源，也可以参照民事诉讼法，但应当明确参考的范围和条款。

    当然，修改行政诉讼法是一项涉及国计民生的大事，必须在慎重的前提下稳步推进。在修改过程中还应当注意以下几个关键问题：

第一，要集思广益，兼顾各方诉求。在行政诉讼法修改中，既要关注行政相对人和律师界的诉求，也要关注被告行政机关的诉求，还要关注人民法院的司法实践诉求。从修改民事诉讼法的情况来看，社会各界的诉求都不相同，诉求的程度也千差万别。因此，要注意从依法治国的高度对各方诉求进行排序、析理和吸纳，同时注意行政诉讼本身规律，对行政诉讼法进行整体检视、补缺和完善。

第二，要关注重点，照顾一般情况。要坚持马克思主义哲学的“两点论”，既要照顾重点，也要关注一般。既要注意解决行政诉讼实践中的主要矛盾或者矛盾的主要方面，也要关注行政诉讼实践中的次要矛盾或者矛盾的次要方面。特别是注意从行政诉讼基本体系着手，着眼宏观架构，不能头痛医头、脚痛医脚，要做到重点性和一般性的统一和兼顾。

第三，要注重平衡，正确处理各种关系。在修法过程中，要注意坚持平衡理念，正确处理各种关系的平衡。处理好保护权利和履行义务的平衡，处理好纠纷解决与权利救济的平衡，处理好权利救济与监督行政机关依法行政的平衡，处理好行政行为合法性、合目的性与合正义性的平衡，处理好追求实体法和程序法目标的平衡。

第四，要适当前瞻，保持法律稳定。在修法过程中，也要注意防止出现由于问题研究不够深入，论证不够详细，出现解决一个问题又冒出另一个问题的 “翻烧饼”甚至矫枉过正的情况。在制度设计时，对于可能出现的问题要充分考虑，既要关注积极意义，也要防止负面效应，保证制度完整、良善、稳定和有效，否则可能不利于行政诉讼制度的健康发展，损害人民群众对于法治的基本信任。

行政诉讼法修改关乎世情、国运、民生，关乎民主、法治、和谐，因此，必须要有大思路、大手笔，同时也要关注实践中的重点、难点，在广泛征求各方意见的基础上，借鉴域外先进立法例和成功经验，创立科学、有效的行政诉讼制度。