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《中国法学》2023年第2期目录及内容提要
日期:23-04-20 来源: 作者:zzs


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□ 习近平法治思想研究

论全面依法治国的战略地位和作用

熊选国:中央全面依法治国委员会办公室组成人员,司法部副部长

 统筹推进“五位一体”总体布局、协调推进“四个全面”战略布局(“两个布局”),是党的十八大以来我们党在总结改革开放40多年成就经验基础上逐步提出的战略擘画。提出全面依法治国并将其纳入“四个全面”战略布局,是习近平法治思想的重大原创性贡献,是着眼于党和国家事业发展布局作出的重大战略抉择。全面依法治国与“两个布局”各方面都有着相互联系、相互促进、不可分割的内在关系。在新时代新征程上推进全面依法治国,在党和国家事业发展布局中突出法治保障工作,必须立足长远、着眼全局,更好发挥法治固根本、稳预期、利长远的保障作用。

关键词  全面依法治国  两个布局  习近平法治思想


□ 新时代法典化研究

环境法典编纂论纲
吕忠梅:中国法学会副会长,中国法学会环境资源法学研究会会长
内容提要  环境法典编纂以“人与自然生命共同体”为哲学基础,定位于“领域型”法典,采取实质性、适度化编纂模式,依可持续发展逻辑展开。总则编凝练核心范畴,建立现代环境治理体系与基本制度,实现环境权“入典”。污染控制编保障公众健康,依“污染控制”的理念确定调整范围、展开制度逻辑,解决新污染物控制问题。自然生态保护编以“自然生态”为基石概念,确立生态价值优先和统筹治理理念,构建契合生态整体保护的制度体系。绿色低碳发展编明确“绿色低碳发展”的规范涵义,实现相关规范的系统安排,统筹国内与国际、减缓与适应两大关系。生态环境责任编以理论创新奠定制度基础,构建“二阶型”法律责任体系,衔接《民法典》相关条款,建立专门纠纷解决机制。
关键词  环境法典  人与自然生命共同体  实质性编纂  适度化编纂

民法典整体贯彻绿色理念模式研究
徐国栋:厦门大学南强重点岗位教授
内容提要  各国民法典整体贯彻绿色理念的模式有三种:一是1993年版《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》创立的大生态法模式,它以对象条款贯彻绿色理念,把民法典的相关内容看作广义生态法的一部分;二是2014年《阿根廷国家民商法典》所创的权利行使方式模式,其第14条把有害环境的权利行使看作是对包括环境权在内的集体关联权的侵害;三是我国《民法总则》所创之民法基本原则模式,它将节约资源、保护生态环境两项要求作为民事活动的基本原则。三者互可借鉴。我国模式具有把节约资源作为绿色原则的一翼、对义务履行也课加绿色负担、细节规定丰富且分布均衡等优点。可进一步借鉴大生态法模式来处理《民法典》《民事诉讼法》与未来的《环境法典》的关系;并在环境侵权案件中借鉴适用权利行使方式模式下的弥散利益概念以及对此等利益的集团诉讼等保障手段,以为我国找到落实绿色原则的更有效诉讼工具。
关键词  绿色原则  斯德哥尔摩宣言  大生态法模式  节约资源  弥散利益   集体关联权


□ 行政法治研究

行政协议与单方行为的界分

刘 飞: 中国政法大学中欧法学院教授

内容提要  对于应如何界分行政协议与单方行为的问题,学界在各时期形成的主导性观点有所不同,“分立说”构成其中的一条主线。尽管如此,现行规范中并未在行政协议与单方行为之间设定制度隔离。由于行政诉讼的审查对象所限,司法实践中需要从行政协议中拆分出来一个部分并拟制为单方行为,才能使相关争议进入行政诉讼。然而,所谓“拆分公式”不仅无法得到行政法学理支撑,亦无法在司法实践中形成制度化的适用模式。行政机关在确定活动方式时,应基于并行禁止原则在两种行为方式之间作出选择。订立行政协议后,行政机关应优先采用协议约定方式,仅在无法“按照约定”且为维护公共利益有所必要时,才可以另行依法作出单方行为。
关键词  行政协议  单方行为  拆分公式  并行禁止  协议优先

我国行政给付义务类型化及其法律拘束
胡敏洁: 浙江大学光华法学院教授
内容提要  行政给付义务包括法定职责、协议和道义三种类型,进而形成垂直、水平和补充三种样态。基于这些类型,给付义务的内在法律拘束依循是否需要给付、以何种形式给付、谁有权请求给付和谁来给付展开。其中,是否给予给付阶段便需要对底线性的给付义务加以判断,在关乎公共性的问题上也不能随意采取私法方式。行政给付义务的外在法律拘束则更应强调以实体权益的实现来整合行政给付义务目标,结合行政给付义务的不同类型,设定公私法调整密度有所差异的具体法律规则。垂直和水平样态的行政给付义务,可借助法律关系理论予以整合。
关键词  行政给付义务  类型化  公私法  法律拘束

《行政处罚法》主观过错条款适用展开
熊樟林: 东南大学法学院教授
内容提要  《行政处罚法》中的主观过错条款,应被解释为一种定罚规定,直接决定应受行政处罚行为是否成立。故意与过失的区分评价并不单单只发生在定罚阶段,还可以被二次评价至量罚之中,但它不宜作为行政机关的法定义务。在“过失”认定上,需区分对待“重大过失”“一般过失”和“具体过失”。对立法文本写明的“重大过失”,宜采用与故意类似的判断规则,但仅在立法文本中以“过失”加以表述者,则需行政机关在“一般过失”与“具体过失”之间加以权衡。基于法的安定性与平等性等方面的考量,应借鉴刑法学上的行为人标准对行政处罚上的过失加以认定。从文义上看,主观过错条款中的“另有规定”,存在“从宽解释”和“从严解释”两种面向,应采用目的性限缩解释方法,将之向从严方面延展,从而将我国行政处罚活动限定在责任主义框架之内。
关键词  行政处罚  主观过错 一般过失  具体过失  另有规定

过罚相当原则的规范构造与适用
刘 权: 中央财经大学法学院教授
内容提要  过罚相当原则条款在规范构造上仅规定了“过”的判断因素,在行政处罚实践中被大量“变通”适用。由于过罚相当原则并没有提供明确的判断标准与适用方法,导致行政机关和法院即使考虑了所有主客观因素,也面临适用难题。过罚相当原则的裁量因素应包括“过”和“相当”两大方面,在根据违法行为的性质、情节、社会危害程度而准确判断“过”的大小后,还需要全面考虑过罚“相当”的相关因素。过罚“相当”和损益“成比例”的判断方法具有相通性,可以也应当运用比例原则辅助并约束过罚相当裁量。为了减少过罚相当原则适用的主观性与不确定性,作为基本法的《行政处罚法》应增加“可以式”从轻、减轻处罚规范,明确设立酌定从轻、减轻处罚规范,扩充法定从重处罚规范。行政机关负有努力制定高质量裁量基准的义务,但裁量基准易导致过罚相当原则的价值落空且其内容可能不合理,故应当依靠而不依赖裁量基准。
关键词  过罚相当原则  处罚正义  行政处罚裁量基准  比例原则

国有土地出让缔约关系的界定路径
伏创宇: 中国社会科学院大学法学院副教授,法学博士
内容提要  在公私法二元划分的框架下,司法实践针对国有土地出让缔约关系主要采用概念涵摄与关系推定的形式归类方法,这不足以应对公私法交织下的行为定性,更忽略了行为定性的目的。最高人民法院答复、司法实践以及学理上虽然在缔约关系定性中展开了一定的功能性思考,但在原则、标准与方法的运用上还模糊不清。行为定性的功能性思考旨在弥补形式定性的不足,增强形式定性的可接受性而非保障其正确性,应当遵循制定法拘束与国家权力配置原则。司法应当首先确定立法与行政是否已作出行为定性,并保留对行政定性的司法审查,进而在后果选择上遵循功能法定与定性相关性要求,最后运用判断、衡量与关联分析方法展开功能分析并选择定性。基于功能性思考,将国有土地出让缔约关系界定为民事关系更具可接受性。在行为定性中嵌入功能性思考,对行政协议与民事合同的界分亦具有积极意义。
关键词  国有土地出让 缔约 行政行为 民事合同 行政协议


□ 学术专论

数字时代隐私权的社会理论重构

余成峰: 北京航空航天大学法学院、人文与社会科学高等研究院副教授,法学博士

内容提要  现代隐私法立足于个人主义、个人与社会二分以及个人信息概念的三大理论预设,汇聚为控制隐私与访问隐私两种核心范式,形塑了个人本位的隐私传统。数字时代背景下,伴随行动者、沟通模式和信息类型的变化,以及平台化、规模化等宏观结构转型,隐私的个人本位传统面临困境。从社会结构、社会功能、价值基础和法律概念四个方面考察,个人本位的隐私保护需进一步结合社会本位保护。立足中国国情,应积极探索个人本位保护与社会本位保护的融合,综合不同法律技术和监管工具,通过兼容并包、相互涵纳、内在制衡、协调统合的制度构建,最终形成商业市场、组织监管、风险治理、语境场景、网络制度、公共商谈模式在内的系统化隐私法律保护生态。
关键词  隐私权  个人信息保护  数字时代  社会理论  社会本位

央地关系中的法律保留
俞 祺: 北京大学法学院助理教授,法学博士,北京大学宪法与行政法研究中心研究员
内容提要  传统法律保留理论无法合理解释为何罪刑法定、税收法定、组织法定、物权法定等原则应在立法权配置的纵向维度适用,法律保留的理论基础应结合央地关系框架加以拓展。纵向法律保留是央地立法权配置的一种特殊模式,存在于单一制国家,在内容和形式上均不同于联邦制下的分权制度。我国纵向法律保留的规范依据包括个别规范和一般规范两个层面,一般规范依据形成了对个别规范依据的总结和补充。根据对这些规范含义的解释,我国纵向法律保留的范围涉及社会主义政治统一和市场统一两个维度。另外,从世界范围内观察,纵向法律保留存在严格与不严格两种模式,社会主义制度必然要求在部分领域采用严格的法律保留模式。综合纵向法律保留的范围和程度两个方面的考虑,具体保留规范的适用可进一步精确化。
关键词  法律保留  纵向分权   立法权  法制统一  单一制

基本权利私人间效力法理基础的澄清与重构
杨登杰: 北京航空航天大学法学院副教授,法学博士
内容提要  基本权利的价值内涵是证成基本权利私人间效力的起点。此一证成过程是对基本权利的目的解释。中国宪法下基本权利的价值与目的是社会主义所追求的人的全面解放,是体现中道权利观的全面的、实际的、群己平衡的自由。不应以私法自治作为评判基本权利私人间效力的决定性标准,而是应在完整意义的自主理念的宏观视野中,寻求私法自治的定位,理解基本权利私人间效力的价值。宪法不只是公法,它是包括国家与社会在内的整个共同体的根本法。基本权利具有公法、私法双重规范属性与操作框架。基本权利针对国家时是公法规范,但在私人间生效时是私法规范。基本权利价值辐射的全面性不等于全能性。宪法作为发挥法秩序整合功能的共同体根本法,仍然可以是留给部门法充分填充空间的框架秩序。
关键词  基本权利  第三人效力  客观价值  私法自治  公法与私法

生前赠与在继承中的效力问题研究
李永军: 中国政法大学民商经济法学院教授
内容提要  生前赠与在继承中的效力问题需要体系化及教义学解释。赠与人在交付标的物之前死亡,其继承人应当享有任意撤销权,但其任意撤销权在附有负担的赠与、为履行自然债务而为的赠与等情形下应当受到限制。死因赠与应适用遗赠之单方行为的规则。在以赠与为目的的第三人利益合同中,约定人(赠与人)行使合同解除权的,应视为在行使其对于赠与合同的任意撤销权。当受赠人不知第三人利益合同之赠与的存在时,从我国民法关于赠与之合同定性出发,赠与人与受赠人之间并未成立赠与合同,如此,尽管我国采取“第三人直接取得利益”的立法模式,但仍然存在“没有合法根据”的不当得利之返还问题。
关键词  生前赠与  继承  死因赠与  任意撤销权  遗赠

民事救济规范竞争关系的协调
李世刚:复旦大学法学院教授
内容提要  所谓“责任竞合”/“请求权竞合”议题的本质是民事救济规范竞争关系的协调问题,而非权利构造问题。由此以受害人请求权为中心视角的理论构造会陷入困境,应予检讨。而解决之道当从问题本源出发,由法律职业共同体成员各司其职、深度合作。就司法者而言,应按法定顺序适用具有竞争关系之规范;若无明确顺序规定,则应依法政策及规范意旨,通过目的解释与体系解释等方法确立规范之间的通用顺序。就立法者而言,规范竞争系难以避免之立法现象,除了排序,还可通过并轨甚至转向结果进路等方式消减竞争冲突。“法条竞合说”系在抽象层面上依据规范目的与功能协调规范竞争关系,对接法律规范竞争冲突问题的本源,具有合理性、可行性及普适性,应值重视并被充分运用到立法论与解释论之中。于典型之债法领域,已采用结果进路的统一责任规范最优先适用,合同规范优先适用于侵权责任规范,不当得利规范处于最后之备位。
关键词  法条竞合说  请求权竞合  请求权  民事责任  法律职业共同体

平台用工的“劳动三分法”治理模式
王天玉:中国社会科学院法学研究所副研究员,法学博士
内容提要  平台用工治理争论的实质是现行劳动法的知识体系和制度构造能否涵盖平台信息技术推动的劳动变革。考察域外主要立法例发现,各国依托自身法律框架在司法裁判和立法修订上形成了差异化的治理目标和实践逻辑,显示出“第三类劳动形态”平衡劳动灵活性与规范性的弹性优势。我国平台用工突破了劳动二分的法律抽象,平台化灵活就业政策组合已经开拓了“第三类劳动形态”的制度空间,平台用工治理应着眼于“类雇员权益保障清单”,基于“民法做加法”的立法进路,通过任务计量型劳动基准、突破劳动关系的集体协商、新业态职业伤害保障等配套制度实现底线保障,并随着劳动形态演进增设权益规范,逐步实现全方位保障和系统性治理。
关键词  平台用工  新就业形态  类雇员  劳动三分法

过失犯远因溯责的规制路径:以渎职犯罪为中心
陈 璇:中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员
内容提要  如何合理界定过失犯远因溯责的范围,是一个兼具总论和分论意义的重要课题。对此,应当以限制正犯概念为基点,采取“先收后放”的思路。根据自我答责原则,介入因素究竟是单纯的自然力还是第三人的自由行为对于远因溯责的认定具有截然不同的意义。一旦第三人基于自由意志实施了犯罪行为,他就建立起一个专属而排他的答责空间,除非存在扩张注意义务的特别根据,否则即产生阻断远因溯责的效力。与此同时,为有效应对现代社会中出现的各类复杂风险,法律有必要适当拓宽注意义务的辐射范围。以渎职犯罪为分析素材,注意义务的扩张主要有两种类型:一是初始过失行为对第三人归责瑕疵的形成发挥了不可或缺的作用力,由此成立过失间接正犯。二是初始过失行为人对防止第三人犯罪负有保证人义务,由此成立过失不作为正犯。
关键词  过失犯  溯责禁止  自我答责  限制正犯概念  渎职犯罪


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