张海燕：山东大学法学院教授

一、问题的提出

补充责任是我国《侵权责任法》首次以立法形式确立的一种新型民事共同责任。我国现行法规范与既有研究成果多注重补充责任的静态实体配置，而忽视其动态程序实现，导致实务中法院在诉讼形态的选择、判决书主文的表述以及补充责任人担责条件的判断等问题上做法多元。如此现状不仅无法实现实体法创设补充责任的立法初衷，也已然破坏了其程序运作的内在机理。我国民法典侵权责任编虽再次明确规定了侵权补充责任，但仍未形成能够彰显补充责任本质属性的统一规则，没有为补充责任的司法适用预留程序对接的空间。因此，补充责任应通过何种程序予以实现依然是一个需要被充分考量和解决的重要问题。

二、补充责任基本内涵的规范分析

(一)补充责任的性质

补充责任的核心在于责任承担的补充性，该补充性需要通过直接责任人和补充责任人现实担责的顺序性予以控制，故顺序性在逻辑上便成为补充责任的本质属性。补充责任的顺序性不是体现在起诉阶段和审理阶段，而是在执行阶段。笔者主张应然层面上实体法应对补充责任范围统一界定为概括责任。若将其界定为特定数额或份额的限额责任，实务中容易产生补充责任按份化判决或执行的现象。补充责任是一种中间责任而非终局责任，补充责任人担责后便获得对于直接责任人的追偿权，且是一种单向的全额追偿，而不论其是否存在过失。我国《民法典》已明确一般保证责任和侵权补充责任中补充责任人的追偿权，但通说却认为公司法上的补充责任是终局责任。

(二)先诉抗辩权的界定

先诉抗辩权的规范内涵包括两点：一是补充责任人是否担责及其担责范围取决于直接责任人的债务清偿能力；二是补充责任人担责条件成就与否的判断原则上是在执行阶段。先诉抗辩权是一项实体权利，但却具有重要的程序价值：在法院介入前，先诉抗辩权对债权人没有法律拘束力；在诉讼进行中，该权利的存在使法院应当在判决书主文中明确直接责任和补充责任的承担顺序；在执行阶段，该权利的行使使法院应当先执行直接责任人的财产。先诉抗辩权是“需要主张的抗辩”，法院不得依职权主动适用和援引。

三、补充责任程序实现的运行实践

(一)诉讼形态的选择

以违反安全保障义务的侵权补充责任纠纷为例，笔者在无讼案例网上，以“安全保障义务”“第三人”“侵权”“补充责任”“民事判决书”为并行关键字，检索出2015-2019年第三人介入型安全保障义务案件供抽样样本总数3737件。用抽样软件“易抽”随机选择700个数字，并对所应标注的案件序号择取这700件案件，得到有效样本525件。其中，315件原告将直接责任人和补充责任人作为共同被告起诉；198件原告仅起诉补充责任人；5件原告仅起诉直接责任人而将补充责任人列为第三人；7件原告仅起诉补充责任人而将直接责任人列为第三人。

(二)判决书主文的内容表述

在525件案件中，有403件补充责任人担责，122件不担责。在担责的403件中，240件适用了“典型补充责任”；163件适用了“伪补充责任”，其中156件将按份责任作为补充责任适用，7件将连带责任作为补充责任适用。在240件适用“典型补充责任”的案件中，57件承担概括补充责任，183件承担比例补充责任。在适用“典型补充责任”的240件案件中，187件未提及追偿权；53件涉及到追偿权，其中42件在判决书说理部分提到了追偿权，2件在判决书主文部分提到了追偿权，9件在判决书说理和主文部分均提到了追偿权。

(三)执行阶段补充责任承担的实践表现

法院对涉补充责任案件的执行通常有三种表现：一是遵循执行方便原则，不论直接责任人和补充责任人的先后顺序，谁有财产便执行谁的财产。二是先执行直接责任人的财产，但未达致执行穷尽的要求。三是补充责任执行的按份化现象非常突出。补充责任人在被执行过程中发现直接责任人仍有财产，有的法院会暂停对补充责任人的执行，恢复执行直接责任人；有的法院则会继续对补充责任人进行执行，然后由补充责任人向直接责任人行使追偿权。对于补充责任人担责后如何行使追偿权，一些法院的做法是经补充责任人申请直接执行直接责任人财产，但更多法院认为补充责任人应提起追偿权之诉。

四、补充责任实现的前提：责任确定程序

(一)涉补充责任案件的诉讼形态

涉补充责任案件共同诉讼形态的确定，要基于实体法和程序法上的双重要求，应当选择一种适合补充责任制度内容实现的诉讼形态，在有效保障债权人权利的同时，也使实体法创设补充责任的价值功能在程序运行中得以映射。鉴于此，涉补充责任案件的诉讼形态应采类似必要共同诉讼。

类似必要共同诉讼尽管在我国《民事诉讼法》中尚未被明确规定，但理论上通常被认为包含于现行法的必要共同诉讼形态中。且随着实践发展，最高人民法院的司法解释已在实质上认可了类似必要共同诉讼。必要共同诉讼以裁判结果合一确定的必要而非诉讼标的合一确定（或共同诉讼）的必要为要件；又以是否存在共同诉讼的必要为标准区分为固有必要共同诉讼和类似必要共同诉讼。类似必要共同诉讼的本质在于无需共同诉讼但裁判结果要合一确定，其识别还应满足既判力扩张的要求，以消解对本案判决有合一确定必要的当事人未参与诉讼时可能导致的判决矛盾。涉补充责任案件与类似必要共同诉讼的两个内涵要求相契合。第一，涉补充责任案件当事人无共同诉讼的必要。债权人与直接责任人以及债权人与补充责任人之间的请求权内容不同，彼此相对独立，不存在必须共同诉讼的必要。第二，涉补充责任案件存在既判力扩张的适用空间。在涉补充责任案件中，由于债权人对直接责任人的请求权与其对补充责任人的请求权存在实体上的紧密牵连关系，从而使得既判力具有扩张的必要性。可见，涉补充责任案件中债权人对直接责任人和补充责任人请求权之间的实体上牵连性，不仅决定了既判力扩张的必要性，也进一步决定了其裁判结果合一确定的必要性。

在涉补充责任案件中，如果原告仅起诉直接责任人，其可在举证期限届满前申请法院追加补充责任人作为共同被告；原告未主动申请追加时，法院应对原告释明可以追加补充责任人；原告坚持不追加，则法院应尊重原告的程序选择权。如果原告仅起诉补充责任人，其亦可申请法院追加直接责任人作为共同被告；原告未主动申请追加时，法院亦应对原告释明追加直接责任人；原告坚持不追加，法院可依职权追加直接责任人为无独立请求权第三人。

(二)判决书主文应否涉及补充责任人的追偿权

判决书主文可以涉及补充责任人的追偿权，在债权人提起的诉讼中将责任主体之间的内部追偿关系一并确定。我国共同责任内部关系处理的司法实践以及美国民事诉讼领域的交叉诉讼制度已在实务和理论层面为该观点提供了相应支持。

我国法规范中已有法院可在债权人提起的涉补充责任诉讼中一并作出追偿权判决的范例。在法实践层面，涉补充责任案件判决书主文直接判明补充责任人追偿权的案例在数量上不多，但确实客观存在。我们有必要借鉴《美国联邦民事诉讼规则》第13条（g）款交叉诉讼的制度内容，赋予当事人在同一程序中将诉讼所涉内外部纠纷一并解决的选择权。

五、补充责任实现的核心：担责条件判断与权利救济

(一)补充责任人担责条件的判断

1. 执行阶段直接责任人财产不足以清偿债务

执行阶段是补充责任人行使先诉抗辩权及承担责任的主战场。尽管法规范对直接责任人财产不足以清偿债务的判断标准尚无规定，但从执行程序基本原理出发，该判断标准与法院对作为被执行人的直接责任人裁定终结执行或者终结本次执行程序的条件具有同质性，可将该条件作为直接责任人财产不足以清偿债务的判断标准。法院依据其作出的终结执行或者终结本次执行程序裁定书、补充责任人担责的执行名义以及债权人向法院提出的执行申请书，便可依职权径行对补充责任人发出执行通知书。

2. 案件尚未进入执行阶段时直接责任人财产不足以清偿债务

直接责任人财产不足以清偿债务的情形多出现于执行阶段，但特殊情况下也会出现在案件尚未进入执行阶段甚至尚未进入诉讼阶段时。有必要明确补充责任人先诉抗辩权行使的阻碍事由，债权人只要能够通过充分证据证明直接责任人的财产已不足以清偿债务，便可向补充责任人主张权利，无需等到对直接责任人的执行程序完成以后。

(二)补充责任人的权利救济

1. 通过行使先诉抗辩权对法院的错误执行行为提出执行异议

法院在不符合直接责任人“财产不足以清偿债务”的条件下作出终结执行或者终结本次执行程序裁定书，进而对补充责任人发出执行通知书强制执行其财产的，属于执行行为违法。补充责任人可以通过行使先诉抗辩权，对法院这一错误执行行为提出执行异议，该异议情形主要有三种：一是执行行为违反执行顺序原则。二是执行行为违反执行穷尽原则。三是债权人放弃对于直接责任人财产的执行或者主动与直接责任人财产进行债务抵销。先诉抗辩权是补充责任人的一种实体抗辩，法院在不符合条件时对补充责任人财产的执行侵害了其实体权益，不应通过债务人异议之诉来救济补充责任人的先诉抗辩权。

2. 补充责任人对直接责任人行使追偿权

如果补充责任人财产已被法院执行完毕，此时救济途径只能是由补充责任人向直接责任人行使追偿权。如执行名义已判明补充责任人对直接责任人的追偿权，则补充责任人可直接申请法院对直接责任人财产强制执行。但如果在法院尚未执行完毕补充责任人财产时发现直接责任人仍有财产，应由法院继续完成对于补充责任人财产的执行，然后再由补充责任人向直接责任人行使追偿权，而不能由补充责任人再通过行使先诉抗辩权来提出执行异议。

结　语

本文在尝试建构补充责任的程序实现机制的过程中遇到了一些制约性问题，问题的核心在于实体法尚未形成关于补充责任的统一规则和共同认知。这实际上反向提出了一个有待思考的议题，那便是补充责任程序实现规则的有效供给与顺畅运行需要以实体法的科学规范为前提，实体法至少应当形成关于补充责任的统一规则，明确其在共同责任体系中的定位，厘清其与其他共同责任类型的边界。如果上述议题难以达成共识，即使理论上能够建构起系统化的补充责任程序实现机制，该机制的制度功能也会在实践中被消解殆尽。鉴于此，本文期待后民法典时代实体法规范制定者更多地考量法规范所设计的民事共同责任应通过何种程序予以实现，以及如何在既定责任类型前提下进行其实现程序的系统化建构，从而使各责任类型的本质属性能够在程序层面得以真正表达。

本刊已发相关主题的文章还有：

1. 汤维建: 《类似必要共同诉讼适用机制研究》(2020年第4期);

2. 王道发: 《电子商务平台经营者安保责任研究》(2019年第6期);

3. 张新宝: 《民法分则侵权责任编立法研究》(2017年第3期);

4. 张平华: 《连带责任的弹性不足及其克服》(2015年第5期);

5. 张永泉: 《必要共同诉讼类型化及其理论基础》(2014年第1期);

等等。