方斯远：暨南大学法学院/知识产权学院副教授，法学博士
一、问题的提出
就第三审制度的构建而言，在程序法层面，下级法院事实审的能力尚未夯实，事实审与法律审的界限尚未厘清，最高人民法院“择案而审”的标准和程序尚无积累；在组织法层面，法官遴选和晋升制度尚未成熟，难以使擅长事实审或法律审的法官适得其所。因此，我国目前尚不具备全面推行三审制的条件。如何选取一项“中间型”的试点制度，在限定的范围内有效观察三审制的实施效果，为未来的审级制度改革积累经验，是当前迫切需要解决的难题。
飞跃上诉是当事人对一审裁判认定事实没有争议，协议将纠纷直接上诉到第三审法院的制度。作为三审终审制“麻雀虽小五脏俱全”的“简易版”，飞跃上诉的规范目的、模式选择、制度设计以及运行实效究竟如何？是否堪当我国“有限三审制”的制度选择，为许可上诉的裁量标准、程序设计等提供试验场域，进而为陷入僵局多年的审级制度改革打开缺口？
本文拟结合以上问题，探讨飞跃上诉在我国的制度构建。
二、飞跃上诉的功能、模式与实效
飞跃上诉旨在弥补三审制的不足，根据补强目标的不同，可分为两种模式：一是基于诉讼经济考量的效率提高型，以德国为代表；二是旨在促进法律统一与续造的政策形成型，以英国为代表。
在以德国为代表的大陆法系地区，飞跃上诉旨在使当事人就事实认定无异议且判决仅取决于特定法律问题的诉讼，迅速取得法律审上诉法院的终局判决的机会，以提高诉讼效率，节约诉讼成本。在以英国为代表的部分英美法系地区，飞跃上诉旨在为社会重大议题，或受到先例约束的规则提供检讨，并由此形成新公共政策的机会。
飞跃上诉省略中间审级的实效，尽管可概称为应对多层审级的“诉讼经济”，但基于不同的政策目标和制度环境，德英两地的制度构造从一开始就走上了“殊途”。然而，从历史沿革来看，激活该制度并使之保有持续生命力的，是第三审的功能转变，法律审的独立以及许可上诉制的配合，这种“同归”表明，只有在政策形成的规范目的下，飞跃上诉的制度理性才得以证成。对飞跃上诉实效的评估，不能简单看案件数量，毕竟作为三审制的一种例外，其不可能成为常态，实践适用状况亦受到诸如社会转型阶段、法律分歧程度以及法律文化、司法传统等因素的影响。为具有公共政策形成意义的案件提供快捷通道，及时在司法层面对重要社会问题或法律适用分歧给出权威意见，推动法律统一和发展，纠正不当先例规则，提高规则的可预测性，减少社会价值的分歧，降低纠纷发生的几率并节约相应的成本，这些面向未来的收益，才是飞跃上诉的制度理性和实效所在。
三、飞跃上诉对我国审级制度改革的意义
1. 作为政策形成的快速通道
首先是启动机制，最高人民法院法官可以通过系争案件法律问题的审查，识别其是否具有超越个案的公共意义，相较于研究室的工作人员，主审法官在特定领域具有较丰富的审判经验，问题意识更强，而两造的对立观点与一审判决得未经过滤充分呈现于法官面前，有助于案件典型意义的判断。
其次是论证方式。法官判决必须充分利用法律解释学方法，可以实现公共政策形成思维过程的“可视化”，提高规则的可信度和可检验性，有助于克服司法解释“制订”与“解释”相分离，以及指导性案例的解释方法在制作阶段被“剪辑”的不足。
再次是程序保障。法官以两造的对抗为基础，通过亲历审判结合庭辩对案件进行整体把握，更深入全面地考察规则的选择，以合议制或审委会的民主集中制为决策机制，有助于系争问题在相对充裕的时间内得到充分审议。
最后是更新机制。既有规则是否妥当，最直接和及时的反馈机制就是纠纷与诉讼，而不是基于法律教义或域外经验的“推理”。如能设立诸如“偏离判例报告制度”，或要求法院在判决理由中对当事人提出的“先例”予以回应，自然有助于规则的及时更新。
2. 作为现有制度的补充和纠偏
我国提级管辖制度承载多重目标，适用的不确定性太大。从实践来看，因系争法律问题具有普遍适用意义而通过提级管辖制度转移到上级法院的情形并不多。
最高人民法院不宜将再审作为“变相的第三审”：第一，我国的再审以“纠错”为核心目标，“法律统一或续造”不可能成为制度构造的标准；第二，再审法官不能聚焦于法律适用；第三，“适用法律错误”多数不涉及法律统一或续造；第四，再审大量启动必然会大幅减损既判力。从法院组织的角度来说，审监庭并不具备研究室在法律统一与续造方面的资源、权限和动力，即使因为最高人民法院的权威地位而在实践中发挥“准先例”的作用，也不能成为常态。
3. 作为审级制度改革的试验与过渡
飞跃上诉对我国有“试验”和“过渡”的特殊价值。一方面，系争案件是否具有政策形成的意义，因时因地而异，如果设定弹性的标准，有助于结合具体个案判断，逐步提炼细化标准；另一方面，法律问题与事实问题的分离，不可能从本体论的角度区分，严格来说也不是纯粹的法律技术问题，而是与一个地区的法律文化、法院组织结构与管理、证据规则等密切相关的宏观命题，需要实践的积累与类型化。这两个问题在我国并非毫无积累，既有的实践经验可以通过飞跃上诉体系化整合，为制度变迁提供过渡路径。
四、我国飞跃上诉的制度设计
我国设立飞跃上诉的主要目的在于推动政策形成，同时也要为未来的审级制度改革以及四级法院职能定位提供经验，需依合目的性量体裁衣，提供一定的弹性空间，以便观察制度实效，及时调试与总结经验。
(一)当事人合意的效力
我国法原则上肯定当事人有权舍弃审级利益，依举重以明轻法理，当事人就飞跃上诉达成的诉讼契约，并未放弃司法救济的可能，其效力应予认可。
(二)许可上诉的程序设计
1. 初审法院的层级限定
我国改革初期宜将飞跃上诉的适用对象限制为中级法院审理的一审案件。首先，基层人民法院案多人少的问题较严重，难以承担飞跃上诉的前期审核工作；其次，基层人民法院的改革方向是进一步强化事实审的能力，识别案件的普遍法律适用意义等工作不符合其职能定位与改革方向；再次，标的额较小的案件涉及的法律问题往往较为简单；最后，我国改革经验不足，各地区之间社会经济条件差异也远高于域外，不宜全面铺开。
2. 案件适格性的前期审核
当事人提起飞跃上诉，应当在上诉状中说明案件符合条件，但也应当保留一审法院的审核权。我国不宜将审核工作全权交给原审法官，可以采取二阶的审核方式，由原审法官就案件的事实认定问题出具审核意见，再由专业法官会议审查系争法律问题是否具有典型法律意义，最后报请审委会从整体上判断案件是否适格提起飞跃上诉。
3. 最高人民法院的许可程序
由于飞跃上诉的许可涉及对案件法律问题重要性的判断，显然不适合交由立案庭或诉讼服务中心，宜根据案件的性质交由审管办会同立案庭、研究室及相关业务部门共同组成非常设的“飞跃上诉审查委员会”研究决定。
考虑到裁量许可的标准无法形成具体明确的规则，而相应原则的解释也具有较大的不确定性，须避免当事人反复争议导致程序拖沓，不宜要求最高人民法院对拒绝许可的裁定说明理由。基于同样的理由，对于拒绝许可的裁定，不宜再提供复审的机会，但拒绝许可之后，当事人是否还有权提起二审，存在不同做法。考虑到我国飞跃上诉须承担的过渡试验功能，宜保留当事人在许可被拒后，按照普通程序提起二审的权利。
4. 事实问题与法律问题
我国飞跃上诉是在实践中逐步探索何为“应当由最高人民法院解决的法律问题”，为事实审与法律审区分精密化、适用类型化积累经验。对此亦不妨借鉴大陆法系的成熟经验，将一些已经公认的法律问题予以类型化作为参考标准。我国既然以政策形成为目标，对一审事实认定的充实程度似不宜要求过高。原则上，事实认定达到足以作出实体判决的程度即可。
(三)许可上诉的裁量标准
考虑到飞跃上诉在我国的试验意义，不妨将系争问题的“原则重要性”作为许可上诉的原则标准。在案件中可按照4个步骤审查：首先，存在需要厘清的法律问题；其次，系争法律问题对不特定的一般人都有重要意义；再次，该法律问题的澄清在法院的权限内；最后，如前述条件不满足，纠纷是否存在影响公众利益的经济或其他方面的重要性。
法律适用的不统一具体分为两种情形：一是解释上歧义，即对于法律规范的构成要件或法律效果，在文义上存在不同可能，或立法目的存在不同认识所导致；二是适用上歧义，即原判决适用的法律规定在解释上与其他裁判先例一致，但存在适用上的错误，导致判决结果出现分歧。
解释上的歧义涉及到对法律本身的抽象性理解，具有普遍意义，在我国应当由最高人民法院统一。适用上的歧义须以飞跃上诉统一的，应当是在多个地域都出现持续裁判差异的重要法律问题。对我国而言，考虑到各地差异较大，在改革初期宜限定于与最高人民法院权威观点相抵触，或抵触意见发生在最高人民法院各业务庭或高级法院之间的情形。
最高人民法院不可能事无巨细承担所有续造工作，宜限定在“仅有对于典型或一般生活事实的法律判断完全或部分欠缺方向指标的情形”。
(四)最高人民法院本部与巡回法庭的分工衔接
笔者认为，宜将飞跃上诉的试点工作放在巡回法庭，从区域性的改革开始试验。一方面可以避免系争案件的重要性判断被过高的“全国普遍性”标准所束缚，另一方面也有助于判决所确立规则的进一步检讨。
结 语
飞跃上诉堪当我国审级制度改革的钥匙。以飞跃上诉形式为核心的“有限三审制”，可以将审级制度改革的试错成本控制在合理界限内，且能与巡回法庭等既有司改成果充分衔接，在不触及现行审级制度根本变革的前提下，审慎进行“三审终审制”的改革探索。
即便未来改革选取改造再审程序，使之发挥“第三审”功能的模式，仍绕不开事实审与法律审分离、案件原则重要性识别等机制。就此而言，尽管这一模式并非优化最高人民法院职能的理想改革方案，但本文的论证仍有借鉴意义。
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3. 李 浩: 《民事程序选择权：法理分析与制度完善》(2007年第6期);
4. 章武生: 《我国民事审级制度之重塑》(2002年第6期);
5. 杨荣新、乔 欣: 《重构我国民事诉讼审级制度的探讨》(2001年第5期);
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