杨建军：西北政法大学刑事法学院教授

一、文化传承与立法的内在关联

(一)传统文化与文化传承

文化传承指的是文化的“历时性”传播和代际传继，但并不否认文化的横向传播，其实质是“文化基因”的复制以及“再生产”。中华传统文化传承发展的文化基础在于：中华文化自强不息，具有高度的开放性和融通性，在几千年发展中，始终以博大的胸怀接纳、融合、改造外来文化；具有高度的修复性，即便在遭遇大变局下，也能通过改造不断适应时代要求。此外，代代相传的思维方式、价值观念和行为准则，均使得中华传统文化具有强烈的历史性、遗传性，同时具有鲜活的现实性、发展性。

(二)文化传承与立法

第一，基于生活的自然传承与基于立法的制度传承。近现代以来，通过立法、加入国际条约等制度化的方式传承文化，是国家推进传统文化发展的通行做法和基本模式。与“基于生活的自然传承”的自生自发传承模式相比较，通过国家立法模式保护和传承传统文化，更能够发挥出国家的文化选择性、行为主动性、价值引导性等优势。

第二，文化传承发展与立法之间的内在关联。立法可以将传统文化的物化器物、生产技能、民俗工艺、典籍思想、价值标准、行为规范等，划定为法律的保障对象；可以确认、保护、捍卫某些文化价值观，表达国家倡导的价值准则和行动标准，也可以反对、否弃某些文化主张。

二、当代中国文化传承的相关立法及其特点

(一)文化传承的主要立法

经过近40年的努力，我国的文化保护与传承的法律框架已基本建立，代表性立法如：1.宪法；2.法律9部；3.行政法规16部；4.部门规章18部；5.地方性立法；6.国际条约13部。

(二)我国文化传承立法的基本特点

1. 中央立法与地方立法相协调，原则性立法、专门立法和关联立法相结合，国内立法与国际条约相衔接。(1)中央立法有助于在全国建立文化传承的基本法律制度，为文化保护设定基本标准和统一的规范。地方文化立法的作用主要在于，把宪法、法律关于文化传承的法律原则和精神因地制宜地贯彻落实，提高中央法律法规在地方文化保护中的可操作性；补齐文化立法“短板”，为差异性的区域文化资源和独特性的民族文化资源保护提供针对性的制度供给；合理界定文化管理部门的职责权限，平衡文化产业发展中的地方政府权力与公民文化权利。(2)从立法技术上来看，文化传承的立法包含原则性立法、专门立法和关联立法三种。(3)国内立法与国际条约相衔接。

2. 文化传承立法涵盖了物质文化遗产、非物质文化遗产、传统文化精神三部分内容，文化遗产保护与自然遗产保护相结合，管理与传承相统一。

3. 权利与义务相结合，保护、引导、鼓励与预防、管理、惩戒相结合。(1)现行立法将文化传承的责任和义务主要赋予了政府，同时注重对知识产权持有主体权利的保障。(2)不仅注重正向保护、引导与激励，而且注重通过预防性、管理性与惩戒性规定保障法律的实施。(3)由被动保护到主动立法。(4)注重数字化文化保护、传承和发展的制度建构。

三、现行立法建立的文化传承制度与保护机制

(一)现行立法建立的文化传承制度

1. 确立了国家作为文化遗产保护主体的法律责任，建立了文物保护与管理的科层体系。

2. 建立了物质文化、非物质文化遗产保护与传承的系列制度。对中华传统文化中的原创文化专门立法，具有更加重大而独特的价值。a.语言文字立法。《国家通用语言文字法》的出台，既有助于推动国家通用语言文字的规范化发展，也有助于促进经济文化交流，壮大“语言的生命”。b.中医药保护立法。《中医药法》的制定，初步改变了中西医药发展失衡的状态，为中医药、各民族医药的振兴提供了法律依据。c.国家先后制定了《长城保护条例》《历史文化名城名镇名村保护条例》《风景名胜区管理暂行条例》《曲艺传承发展计划》等法律法规及规范性文件对相关物质文化、非物质文化予以特别保护。

3. 构建公共文化服务保障的基本制度。(1)完善公共文化服务法律制度。(2)促进传统文化与人民大众的生产与生活融合。除了立法，国家还出台了相关规范性文件。如，《中国传统工艺振兴计划》将涵盖大众衣、食、住、行等方面的“剪纸、刺绣、年画、木雕、金银制作工艺、建筑营造”等具有工业化生产不能替代特性的传统工艺作为振兴对象，既有助于调动年轻一代从事传统工艺生产的积极性，也有助于增强传统街区和村落活力。(3)设定大众文化传播的基本目标和制度底线。(4)建立标准化、数字化文化传承法律制度和互联网领域的文化传播制度。

4. 通过关联立法，传承文化精神。目前，关于传统文化精神传承的关联立法主要有：(1)《刑法修正案(八)》承继“宽宥”精神，规定“已满七十五周岁的人故意犯罪的”从轻处罚，且一般不适用死刑。(2)《民法典》第7、8、9条关于“诚信原则”“不得违背公序良俗”“有利于节约资源、保护生态环境”等规定；第184条规定“因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任”；第185条则以专条规定捍卫英雄烈士的“姓名、肖像、名誉、荣誉”权利。(3)志愿服务与鼓励见义勇为立法。(4)红色文化传承发展立法，填补了尊崇、铭记英雄烈士精神等立法空白。

(二)现行立法建立的文化保护与传承法律机制

现行立法建立的文化保护与传承的法律机制主要有六种：(1)行政法保护机制。(2)知识产权法保护机制。(3)反不正当竞争法保护机制。(4)商业秘密保护法律机制。(5)物权法保护机制。(6)刑事法律保护机制。

四、完善文化传承立法的难题及其因应

(一)现代化的挑战与文明自主性保存之间的冲突

现代化的进程固然会给文化传承带来冲突、压力和挑战，但同时也会带来交流、竞争、发展的机遇；不同文化在接受各种考验的同时，也可以迎来自我更新的契机。(1)直面西方文化冲击和文明竞争。(2)立法中的扬弃与传承。顺应科技革命发展趋势，在探寻既符合民族文化传统，又符合世界通行的环境伦理、科技伦理、法律伦理的基础上开展立法。(3)针对实践中文化传承的突出问题加快立法。如，本土传统文化资源被掠夺、民族传说被野蛮开采、国家经典故事被篡改、民族特色节日和传统习俗被他国抢注等突出问题，应属于文化传承立法重点矫正的问题。

(二)文化传承与经济社会发展的矛盾

平衡文化传承与经济社会发展的矛盾，需要做到：(1)积极履行宪法法律和国际条约确立的文化遗产保护和传承的法定义务。(2)国家力量与社会力量相结合，履行国家义务与保障公民权利相结合。

(三)立足时代推进传统文化创造性转化与创新性发展

(1)目前，我们虽然有了《中医药法》，但是，中医药发展面临的深层制度障碍，并未完全剔除。(2)促进传统文化的大众化传承。要保护戏曲、杂技等舞台“展示”的艺术，更要保护传统的“生活”技艺。(3)在文化产业化发展过程中，需要高度警惕“大众文化”过度商业化、市场化，演化为“文化工业”，演变为“商业机构和政治权力强加给‘大众’的文化商品”。(4)立足现代生活开掘传统文化。中华传统文化总体上属于义务本位文化、秩序文化、德性至上的文化，但现代国家的治理高度强调权利、自由、民主，因而整个法律制度自身在迈向现代化过程中，也需要更多地融入权利、自由、民主等现代文化因子。

(四)促进文化传承立法的进一步体系化

(1)欲建立中华优秀传统文化传承发展的科学法律体系，需对中华传统文化中的物质文化、非物质文化、文化精神传承等立法作合理的界分与勾连。总体来看，文化精神的传承更具创造性转化和创新性发展的时代价值，因为对待文明“不能只满足于欣赏它们产生的精美物件，更应该去领略其中包含的人文精神；不能只满足于领略它们对以往人们生活的艺术表现，更应该让其中蕴藏的精神鲜活起来”。(2)化解多头立法问题。(3)完善文化传承的法律机制。以公法为重心的保护机制容易造成“重申报，轻保护”等文化公地悲剧，而过多地强调公益性容易忽视文化只有融入现实生活、不断被创新才能被更好地传承、延续并保持文化的“活态”属性等特征。文化传承面临的法律问题复杂，除了行政法的保护机制外，还应当建立公法与私法相结合、多部门法共同保护的法律机制。

(五)文化精神传承与国家社会治理的现代化

文化不仅需要继承，而且需要创造性转化，既保持与传统的连续性，也要在连续性中有转化，在转化中产生新的东西，新与旧之间保持“辩证的连续”，变迁中保持对传统的认同。(1)在中国历史发展中，“齐家、治国、平天下”“大一统”的文化传统，是长期以来华夏民族维护国家统一、民族团结的重要精神纽带。中华人民共和国是全国各族人民共同缔造的统一的多民族国家。保障各民族合法权益，促进各民族对中华文化的认同，是相关立法必须继续坚持的基本原则。(2)民本理念和德治传统。(3)“诚信”传统与政府诚信、社会信用法律体系建设。(4)“孝”文化的传承与家事法的创新。(5)乡贤文化与乡村社会的治理。(6)调解传统与当代调解制度的法治化。

(六)文化传承的域外立法经验借鉴与中华优秀传统文化世界传播的立法保障

推动传统文化的传承发展，既需要全面系统地认识传统文化、科学准确地评价传统文化、批判发展地继承传统文化，也需要在传统文化传承发展的法律制度设计上，借鉴域外经验尤其是发达国家的文化保护与传承的经验。(1)针对文化传承制定特别法律和政策。(2)由国家统一的组织管理机构制定文化政策、提供文化保护咨询、审议文化遗产决议、组织和监督地方文化遗产保护工作。(3)细分文化遗产类型，提供不同的法律政策保护。(4)建立多元化的文化传承融资机制。

中华文化影响力的核心是“仁、义、孝、礼、恕、天人合一”等传统价值观在各国的共享性；传统文化中德治、和平主义、天下为公等儒家文化的传播，可以向世界传递中国和平崛起的理念。科学制定传统文化海外传播法律制度，可以使国家文化产品交易平台建设、海外中国文化中心建设、孔子学院建设、中华文化对外翻译与传播、重点文化企业海外发展更具坚实的法律保障和文化价值传播能力。

结　语

传统文化自然传承的时代一去不复返，通过立法推动文化传承已成为国家的基本法律义务和道义责任，也是传统文化得以有效传承、发展和创新的基本路径。文化要传承，更要创造性转化和创新性发展的实践；传承是基础，转化、创新是关键，践行是落脚点。为此，应通过立法促进文化的国内传承发展与推进文化的国际化传播相结合、文化传承与借鉴人类优秀文明相结合，强化文化振兴和产业化发展立法；应立足中华文明特色和当代中国社会实践，建构一套符合文化传承趋势和时代需要，且能与世界文化传承发展规律契合的法律制度体系，推动传统文化在法律保障下绵延传承，与世界各文明交汇、融通并共同发展。

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1. 马俊驹: 《中国民法的现代化与中西法律文化的整合》(2020年第1期);

2. 李拥军: 《中国法治主体性的文化向度》(2018年第5期);

3. 张舜玺: 《习近平文物事业法治思想研究》(2017年第4期);

4. 吴汉东: 《论传统文化的法律保护——以非物质文化遗产和传统文化表现形式为对象》(2010年第1期);

5. 黄玉烨: 《论非物质文化遗产的私权保护》(2008年第5期);

等等。