于海纯：对外经济贸易大学教授，国家对外开放研究院研究员

一、问题的提出

在投保人故意违反如实告知义务，从而构成欺诈的情况下，保险人可否放弃《保险法》上的解除权，选择适用现行《合同法》或《民法典》上的撤销权？若保险人依合同法行使撤销权，则因撤销权可以在当事人知道或应当知道欺诈行为之后一年内行使撤销权，而保险人通常在保险事故发生后的核赔环节发现投保欺诈之事实，其一年内完全有时间完成合同撤销，而且自合同成立之日起保险人尚有五年撤销权消灭时效制度以为救济，从而不承担赔付保险金的责任；若保险人行使解除权，依《保险法》之规定，其解除权必须在合同成立之后两年内行使，保险合同已经成立两年以上，此时保险人之合同解除权丧失，其须承担给付之责。

二、撤销权之行使：纠纷缘起、司法分歧与理论对峙

2009年修订的《保险法》第16条第3款明确规定：“前款规定的合同解除权……自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。”依据这一条款，即使投保人欺诈告知，在保险合同成立经过两年，保险人之合同解除权丧失，从而必须进行赔付。然而，面对投保人的欺诈告知，保险人不甘心就此赔付，而是选择《合同法》上的撤销权，要求法院撤销保险合同。

显然，合同法撤销权与保险法解除权之竞合虽早已有之，但两者之矛盾爆发，始自2009年《保险法》设置不可抗辩条款。并且，由于保险合同的长期性，以及保险人知道或应当知道欺诈告知的滞后性，可以预见，未来此类纠纷将会频频出现。

2014 年 10 月，最高人民法院公布的《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(三)》(征求意见稿)第10条就解除与撤销关系提出了截然相反的两种意见：第一种意见是赞成保险人撤销保险合同；第二种意见则反对保险人撤销保险合同。这表明，最高人民法院在是否允许保险人行使撤销权的问题上拿捏不定，在最终正式公布实施的司法解释中删除了关于这一问题的规定。

保险人可否行使撤销权，理论界的主流观点倾向于允许保险人行使撤销权，实务界的主流观点则倾向于否认保险人的撤销权，二者之间形成紧张关系。

三、撤销权肯定论之反驳

(一)撤销权与解除权并不竞合之反驳

同一案件事实可以被多数法条指涉，被称之为“法条的相会(竞合)”。而所有法条竞合的情况，都可涵括在“规范竞合”之中。投保人故意不履行如实告知义务之行为，如致保险人评估危险陷入错误，并足以影响保险人决定是否同意承保或提高保险费率的，在《保险法》上构成对第16条第2款之违反，在《民法典》上构成对第148条之违反，属于“同一案件事实符合多数法条的构成要件”之情形，构成“规范竞合”。保险人依《民法典》享有撤销权，依《保险法》享有解除权，符合“请求权竞合或称请求权规范竞合”之概念要旨。

从立法目的方面看，二者之根本目的是相同的。赋予保险人撤销权之根本目的，乃是为了交易之公平。赋予保险人解除权的根本目的，也是为了保障保险交易之公平。

从构成要件上看，解除权的构成要件暗含撤销权的构成要件。构成要件中的“发生时间”“内容范围”和“方法”三项，因为撤销权在这三方面的构成要件均为“不限”，而解除权在这三个方面的构成要件势必可以符合。关于“主观状态”，撤销权要求必须是“故意”，而解除权的要求为“故意或重大过失”。投保人欺诈告知之时，其主观状态必然是“故意”，这与撤销权之主观状态完全相同。投保人的故意不实告知，倘若达到了“足以减少保险人对危险之估计”，则必然达到了“使表意人(保险人)发生错误而为意思表示”的程度。因此，解除权行使之“程度”要件，符合撤销权之“程度”要件。

从法律后果看，如撤销权与解除权在立法目的、构成要件相同，且法律后果亦相同，则二者实质上等同于一个权利，即使有名称上的冲突，实质上并无冲突，不存在选择适用的问题。法律后果的不同乃是二者竞合，特别规定优于一般规定适用的理由。

(二)投保人之恶意欺诈不应获得法律保护之反驳

当惩罚欺诈所彰显的公平价值与更为根本的秩序价值相冲突时，应当遵从更为根本的秩序价值。“所有法的其他价值都离不开秩序价值”“法律秩序价值也是法的利益价值、正义价值以及其他价值的前提性价值”。而公正是建立在秩序基础上的一种法律价值。当法的秩序价值与公正价值相冲突时，解决的原则之一是“遵从基本价值”，即选择秩序价值而放弃公正价值。保险法上对解除权设置两年的不可抗辩期限是秩序价值的体现——如果没有这样的期限限制，保险人在保险合同订立后的任何期间都可以基于投保人订约告知义务之违反而解除合同，这使保险合同关系长期处于不稳定状态，从而破坏法律关系的安定秩序。

(三)国外立法例支持撤销权之评论

第一，支持保险人撤销权之立法例甚为罕见，唯德国《保险合同法》与《泰王国民商法典》之规定略领风骚。法国、日本、韩国均未在保险法中对是否可以适用合同法上的撤销权作出规定。实务界采“民事法重复适用说”，认为保险人可以行使撤销权，但理论界的主流观点则采“错误排除说”，认为保险人只能行使解除权。

第二，德国《保险合同法》规定了保险人可以行使撤销权，但事实上，不可抗辩期间经过之后，保险人可能无法主张撤销权。若投保人故意违反告知义务，自合同订立之日起经过10年，保险人不得依《保险合同法》主张解除保险合同。《德国民法典》规定了因恶意欺诈而作出意思表示的人，可以撤销该意思表示(第123条第1款)，但如果意思表示自作出时起已经经过10年(第124条第3款)，或者可撤销的意思表示被撤销权人确认(第144条第1款)，那么该撤销权被排除适用。故此，在不可抗辩期间经过之后，保险人仍然无法依民法之规定主张撤销权。

第三，《泰王国民商法典》虽明订保险人撤销权，但保险人撤销权的行使从签订合同之日起5年内未行使该权利，该权利消灭(第865条)。

四、“优先且排除”撤销权行使之诠证逻辑

(一)规范冲突的解决：特别法优于一般法的解释论

规范竞合与权利竞合在法效果上只能择其一而适用，从而排除另一法效果的适用，此即“优先且排除论”。“优先且排除”的观点所体现的特别法与一般法之法理，可以有宏观与微观两种解释。

从宏观角度看，保险合同法是《民法典》合同编的特别法，在二者冲突的情况下优先适用保险合同法。由于《民法典》合同编是调整所有民商事合同关系的法律，而保险合同法仅仅调整保险合同这种特殊商事合同关系，从这个意义上说，保险法是特别法、子法，《民法典》合同编则是一般法、母法。

从微观的角度看，我国保险法上关于解除权的规范是民法上关于撤销权的规范的特殊规范。微观上是否构成特别法与一般法的关系，需具备两个要素：第一，事实构成具有包含与被包含的关系；第二，法律后果不同。民法上撤销权的事实构成包含了保险法上解除权的事实构成，解除权的事实构成包含于撤销权的事实构成之中。如果法效果彼此并不排斥，则二规范可并行适用；如果法效果相斥，则二规范择一适用。

当投保人欺诈告知时，《民法典》规定的撤销权后果与《保险法》规定的解除后果明显相离。行使撤销权的后果是：被撤销的合同自始无拘束力；行使解除权的后果是：合同效力向后终止，并且在两年的抗辩期限过后，保险人不得行使解除权。

(二)不可抗辩制度设置的合理性：阻却撤销权之行使

不可抗辩条款的合理性在于能够成功抑制保险人的道德危险。其目的之消极方面在于防止保险人以合同上之瑕疵为逾时之对抗，积极方面则在于使投保人善意履行合同若干时间后权利即臻于巩固。合同如有瑕疵，保险人在相当期限内(一般为两年)有充分调查机会调查，否则投保人之权益将处于不稳定状态中。故若无此抗辩时限之限制，难免有不法之保险人，知有瑕疵而沉默，无事则收保费以自肥，有事则以违约以卸责。

(三)历史视角：保险人对其撤销权的放弃

从历史视角看，不可抗辩条款是保险人自愿加入到保险条款中的。19世纪初期，保险法上的告知义务为无限告知，投保人违反告知义务，即会遭致保险人的拒赔，保险公司被冠以“伟大的拒赔者”的称号。为缓和这种关系，英国伦敦信用寿险公司于1848年在其保单条款中加入了世界上第一个不可抗辩条款，这一条款承诺，保险公司将放弃在任何情况下进行保单抗辩的权利。到20世纪初期的时候，美国绝大多数寿险公司均自愿在其保单中引入不可抗辩条款，并被写进了示范条款中。美国各州纷纷采纳了该示范条款，不可抗辩条款在各州成为法律，称之为“不可抗辩法则”。不可抗辩条款是保险公司为了获取公众信任和获得竞争胜利而自愿加入的保单条款，并进而被各州法律所采纳的，其并非政府立法强制的产物。

(四)司法考量：保险人撤销权的终极排除

保险人撤销权与解除权均为一种独立的法律权利，而明确规定权利被剥夺的具体方式的法律是剥夺性法律，无论是解除权抑或撤销权，其逾期不行使均会导致各自法定权利的被剥夺。一种法律上的权利被剥夺，不应再由另外一种法律上的权利予以替代性、救济性赋予，否则，这种剥夺性法律将形同虚设。保险人基于投保人告知义务的违反享有的合同解除权因两年抗辩期间经过消灭，这是典型的剥夺性法律规范，剥夺效果是合同继续有效，此情形下，不能允许保险人藉由撤销权消灭依据保险法规范继续有效的合同。

通过司法解释解决解除权与撤销权的适用冲突问题，以下因素应被着重考量。首先，解释目的。解除权与撤销权之“法益”在各自法域(保险法与合同法)均有其重要性，但为重建法律规范的和谐与确定，通过司法解释让合同法上的撤销权向保险法上的解除权让步，“上帝的归上帝,凯撒的归凯撒”，撤销权不再“染指”解除权的领地。其次，解释原则。在规范之间设定优先秩序是在司法过程中解决规范冲突的重要原则。在解除权与撤销权之间明确赋予解除权优先性与排他性。最后，解释内容。通过司法解释赋予保险消费者——投保人一系列抗辩权，以排除保险公司撤销权的适用。司法解释应明确规定：“基于投保人告知义务违反的解除权，超过《保险法》第16条第3款规定的行使期限自动消灭。保险人依据《民法典》第148条规定行使欺诈合同撤销权的，人民法院不予支持。”同时，为增强相应司法解释的公信力，亦应适时颁布指导性案例为裁判指引，进而提升司法解释的融贯度、合理性与适法性。

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1. 任自力: 《保险损失补偿原则适用范围思考》(2019年第5期);

2. 于海纯: 《我国食品安全责任强制保险的法律构造研究》(2015年第3期);

3. 邢海宝: 《机动车自愿责任险排除连带赔偿责任》(2016年第3期);

4. 韩长印: 《我国交强险立法定位问题研究》(2012年5期);

5. 温世扬: 《给付性保险中保险利益的制度构造——基于比较法的视角》(2010年第2期);

等等。