《中国法学》10年TOP100 排名：81，被引频次：149次，下载量：5655次（相关数据的统计时间为2020年4月）原排名：98（统计时间：2019年4月）
本文发表于《中国法学》2013年第4期，因篇幅限制，注释省略。作者身份信息为发文时信息。
赵磊：西南政法大学副教授，法学博士
内容提要 我国信托法混淆了委托与信托，导致了信托财产归属上的错误。双重所有权并不是大陆法系引入信托制度的障碍，从法理上说，受托人应该享有信托财产所有权，信托成立以信托财产所有权转移。应该规定受托人的消极资格，规范营业信托行为。受托人义务属于法定义务，设定的根本原因是道德风险的存在。在英美法系，受托人义务的法理基础是信义义务，在大陆法系是诚实信用原则，二者在本质上是相同的。应该确立受托人是否违反义务的可操作的客观标准，由受益人而非委托人行使救济权利，确定受益权为特殊物权，以保护受益人权益。
关键词 法律移植 受托人地位 信托财产 道德风险 激励机制
2001年4月28日，第九届全国人大常委会第二十一次会议审议通过《中华人民共和国信托法》(以下简称《信托法》)。自此，信托制度得以在我国大陆正式确立，信托公司的活动有了基本法。进入21世纪以来，信托业飞速发展，截至2013年3月，信托资产的规模已经高达87302.23亿元。但是，信托知识的普及和信托观念的树立远远落后于信托实践的发展。不仅是普通投资者，即使是信托从业人员，也大多对信托的本质缺乏正确的理解。
上述现象并非我国大陆独有，日本、我国台湾地区在不同时期也有类似情况发生。作为在普通法系法律土壤中孕育、生长的信托，有着独特的法律属性，当其被移植到大陆法系传统的国家后，出现水土不服和生理排异是正常的。信托制度在我国的确立和实施存在诸多问题，其中最为重要的当属受托人问题。一方面，在信托实践中，作为受托人的信托公司属于信息优势一方，其行为是否合法、是否严格遵循信托目的，直接关系到委托人(受益人)——普通投资者的切身利益；另一方面，从理论上讲，受托人处于信托关系的核心位置，起着联结委托人与受益人的作用。易言之，信托的运行主要是受托人的活动，受托人决定着信托的设立、存续与终止。在信托制度的母国——英国，并无直接以“信托法”为名称的法律，信托的基本法就是受托人法(Trustee Act)。可以说，受托人是信托制度的核心，信托法的完善很大程度上是受托人制度的完善。而受托人法律地位又是受托人制度的核心，它决定着信托财产的归属、决定着委托人之原始目的可否达成、决定着受益人利益是否可以实现等信托关系中最为重要之问题。
一、受托人与信托财产所有权
信托财产是信托关系的基础，信托财产是否确定决定着信托是否成立、决定着信托有否必要存续等问题，受托人是否对信托财产享有所有权，是其法律地位的根本。《信托法》第14条第1款规定：“受托人因承诺信托而取得的财产是信托财产。”此处之“取得”似乎是取得所有权之意。但是，《信托法》第2条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，……”明确规定信托财产是委托人“委托”给受托人的，并未规定受托人对信托财产享有所有权。
(一)信托财产归属的本源考察
信托是英国衡平法的创造，在一个信托中，受托人并不从信托财产中直接受益，而是应(委托人)要求为了受益人的利益作为法律上的所有人(legal owner)而持有(hold)信托财产。信托缘起于英国13世纪前后出现的Use制度，一种为了对付封建土地制度而创设的规避法律的产权设计。与旧有制度相比，Use在形式上最接近代理(agency)，但是Use中的受让人(feoffee)自让与人(feoffor)处取得财产后，并不以让与人的名义也不是为了让与人的利益而行为，所以他不是让与人的代理人。受让人也不是受益人(cestuis que use)的代理人，只是为了受益人的利益(to the use of)行为而已。Use与代理的最根本区别在于，代理关系中委托人不转移其财产给代理人，而Use制度中，受托人因为委托人的行为取得受托财产所有权。在Use制度产生初期，让与人将其财产转移给受让人，目的是由受让人负责管理该项财产，因此而产生的一切收益归让与人指定的受益人所有。受让人基于委托人的转让行为，而实际取得对该项财产的所有权。此时，这一所有权是普通法上的所有权，与大陆法系物权法意义上的所有权在权利外观和权能上并无太大区别。
大多数受让人遵守与委托人之间的约定，信守诺言，尽职管理受让财产，但也有一些受让人背信弃义，不将其收益支付给受益人，将受让之财产真正据为己有。因为Use制度本来就是规避法律而设计的，普通法保护的权利人只有一个——对财产享有所有权的受让人。受益人无法通过法律手段获取其应得利益，即使财产的原让与人也无计可施。显然，此类受让人的行为违背了其对让与人的承诺，其行为本质上违反了诚实信用原则。但是，普通法不能给予任何救济，因为根据普通法规则，受托人是财产的真正所有人。于是，走投无路的让与人或者受益人只得求助于议会或大法官法院。自14、15世纪开始，大法官开始命令受让人按照他们的诺言履行义务，以保护利害关系人。这里，大法官依据的衡平法是对人的原则(Equity acts in personam)。大法官的此类命令不仅针对最初的受让人，也针对自受让人处取得受让财产的任何人。然而，衡平法也承认最初受让人是受让财产的法定所有权人(legal owner)。为了解决这一矛盾，大法官逐渐形成一种认识：在一个财产上可以同时存在两种类型的所有权，一个是普通法上的，一个是衡平法上的。这构成了现代信托的法理基础。
从单一普通法上的所有权到被大法官认为还存在衡平法上的所有权，这样做的真实目的在于，如果受益人对信托财产拥有了“所有权”，当其权益受侵害时，不仅仅可以向信托关系相对人——受托人请求救济，还可以基于所有权人的身份向任何第三人请求救济。但是，受益人的所有权只是衡平法意义上的，并不具有普通法意义上所有权的属性。也就是说不能像大陆法系所有权那样具有占有、使用、收益与处分的权能。归根结底，受益人对信托财产衡平法意义上的所有权不过是一种救济权而已。正如梅特兰所言：“无论在历史上还是归根结底，信托受益人的权利都不是真实的、对物的，而是约定的、对人的：它们只能有效地对抗那些由于某种特定原因而不得妨害它们的人。”在这个意义上说，受托人对信托财产的所有权是“显性所有权”，具有同大陆法系物权法上所有权一样的权利外观与权能；而受益人对信托财产的所有权是“隐形所有权”，不具有物权法上所有权的法律意义，只是一种当受益权受到侵害时的救济权而已。
(二)双重所有权是大陆法系引入信托的障碍吗？
仅从法律环境来说，信托之所以能够产生于英国，就是因为英国有普通法与衡平法并存的法律体系。信托对于大陆法系法律制度而言，诚如日本著名信托法专家四宫和夫教授所言，如“水之浮油”。大陆法系物权法坚持“一物一权”原则，这与信托财产具有双重所有权的观念冲突，成为大陆法系引入信托制度的最大理论障碍。因此，在大陆法系国家引入信托时，立法机关采取非常审慎的态度，学者们也竭尽全力，试图为这一“舶来品”披上符合大陆法系法律思维的“合法”外衣。
自罗马法以来，“一物一权”一直为大陆法系民法所采用，并被作为物权法的一项基本原则。该原则存在的主要原因在于大陆法的所有权客体仅限于有体物，由此决定了客体的范围必须是客观的、明确的，并且必须是唯一的。物的有体性对“一物一权”的存在具有决定作用，但“一物一权”规则的采用也与法律维护交易安全的需要密切联系在一起。从这个意义上讲，坚持“一物一权”原则的目的是为了保障利害关系人的利益。该原则在实定法上外化为物权具有排他、优先、追及与物上请求权等效力，对此，所有权体现得最为典型。
英美法中信托受益人的所有权，并不是为了占有与管理信托财产所设。该所有权是否具有诸如大陆法系所有权的物权效力，受益人通常并不关心。委托人设立信托的初衷就是不让受益人直接享有对信托财产的绝对所有权。大陆法系国家在引入信托时，对信托财产双重所有权与大陆法系原有制度相冲突的顾虑是多余的。那种将英美法系信托财产的双重所有权理解为在一个财产上存在两个所有权的看法是错误的。拘泥于固有法律理论框架思考问题是形而上学的做法，如果通过某些制度设计，可以满足实现信托目的和保证受益人以及其他利害相关人利益的需要，那么，信托制度就同样可以与大陆法系法律制度相融合。具体而言，可以从以下两方面，在信托法中设计信托财产所有权的构造问题。
一方面，赋予受托人对信托财产的所有权。以信托财产是否移转于受托人作为信托是否成立的要件。受托人对信托财产享有占有、使用、收益和处分的全部权能。需要说明的是，这里的“收益”并非受益。信托财产所产生的收益在性质上属于信托财产的孳息，应该无条件地归为信托财产，由受益人享有其利益。但对“收益”的主张、请求等行为，应由受托人实施。与一般意义上的所有权相比，受托人对信托财产的所有权在外观上并无区别也不应该有所区别。只不过在此类财产权的取得方式与实际利益归属上，与受托人固有财产不同而已。受托人对信托财产的取得不是买卖、赠与、互易等传统方式，而是一种特殊的继受取得。除宣告信托外，委托人将信托财产移转给受托人，通常不需要受托人付出对价，在形式上与赠与相似，但是又附有信托目的，即该财产利益要归属于受益人。虽然，受托人对信托财产的所有权不同于大陆法系原有所有权，但是通过特别法——信托法赋予其合法地位并严格规定其行使方式，并不违背物权法定原则。
另一方面，赋予受益人对受托人或其他相关第三人的救济权。如果受托人不按照约定履行信托义务，或者有第三人非法侵害信托财产以致危及受益人根本利益情况的，受益人可以向受托人或第三人主张权利，请求其停止侵害、返还原物以及赔偿损失等。受益人的这一权利并非契约权利，因为受托人与受益人之间并无合同关系。受益人的这种救济权只能通过法律明确规定，才可取得。需要注意的是，受托人因为承诺接受信托财产而取得受托人地位，同时也负有为了受益人利益行为的义务。如果信托财产受到侵害，一般而言，应该由受托人以所有人身份，向加害人主张权利。但是，如果受托人与第三人串通，非法将信托财产转移给第三人，或者第三人通过其他信托文件以外的方式取得信托财产的，那么，受益人对原受托人的请求权，自动转为向第三人行使，是为推定信托。
(三)《信托法》混淆了委托与信托
我国信托法立法过程中，对于信托财产权利归属的观点，出现了反复。1996年12月，信托法起草小组提交给第八届全国人大常委会第二十三次会议初次审议《信托法（草案）》。该草案第3条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权转移给受托人，受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或特定目的，管理或处分财产的行为。”而在2000年6月29日，全国人大法律委员会提请全国人大常委会二次审议的信托法草案中，该条被调整为第2条，内容也被修改为：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为”。对于这一变化，虽然有委员和专家建议将“财产权”修改为“财产或者财产权利”，“委托”应改为“移转”，“委托人”应改为“信托人”，以区分信托与委托关系。但在信托法三次审议稿和最终正式通过的《信托法》中，都一字不差地延续了二次审议稿的规定。立法机关认为，中国引入信托，已具有的法律传统是需要考虑的重要因素。《信托法》第2条之所以采取这样的立法态度，是基于如下原因：立法机关将信托定位为受人之托，代人理财，是委托人将财产委托管理和处分的行为，是一种财产管理制度，这样可能便于接受；如果将信托表述为，从委托人来说，委托人一旦将财产交付信托，即丧失其对财产的所有权，不再属于其自有财产，这就会使一些人接受起来颇费思量。
诚然，这种做法在信托法引入之初，为了让其更易于被接受而顺利通过，不失为明智之举。但是，《信托法》第2条关于信托定义的规定，混淆了信托与委托，不仅动摇了信托制度的根本，导致其特有功能难以发挥，而且严重影响着中国信托实践的发展。
首先，立法机关对信托“受人之托，代人理财”的定位是不准确的。在信托关系中，存在三方当事人：信托人、受托人与受益人，受托人受“人”之托与代“人”理财中的前后两个“人”，并非同一主体。当然，绝大多数商事信托均为自益信托，信托人兼具受益人身份。但是，在一份信托投资理财计划中，投资人向受托人主张权利时，实际上是以受益人而非信托人的身份。因为这一定位问题，《信托法》错误地规定了信托关系人的名称。将信托人(或让与人)称为“委托人”，在语言表述上的含混不清，导致了信托与委托难以很好地区分。无独有偶，法律思维及文化传统与我国大陆相似的我国台湾地区信托法也存在同样的问题。
其次，在法律关系上，《信托法》第2条规定之“信托”，与委托并无本质区别。《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第396条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”依照《信托法》第2条规定，形成委托人与受托人之间的法律关系的原因关系实际上就是委托合同。受托人只不过是委托人的间接代理人而已。确实，信托与代理(本文所指代理仅限于委托代理)有着诸多相似之处，很多情况下难以区分。这并不奇怪，二者本来就同宗同源。在极端的情况下，代理人甚至可能被当作受托人对待。但是，无论是大陆法系还是英美法系，在当代法律体系中，信托与代理都有着本质的区别。从性质上说，(委托)代理是由本人(被代理人)授权给代理人而产生的，本人与代理人之间形成的合同关系。代理人的合同相对方是本人，代理人在本人的授权范围内从事代理活动，代理人也要为了本人的利益着想。信托通常是受托人接受让与人移转的财产，并承诺依据信托文件行事而产生的。一般而言，受托人与让与人之间形成合同关系，受托人的合同相对方是让与人，而受托人却是为了受益人的利益而管理和处分信托财产，受托人的义务对象是受益人。但在受益人与受托人之间却并不存在合同关系，受托人对受益人不会产生违约责任。从这个意义上说，受托人对受益人的义务是一种法定义务，而委托代理人对本人的义务是一种契约义务。从效力上来说，代理人如有无权代理行为，法律可能会通过表见代理保护善意第三人的信赖利益。但是对于信托而言，如果受托人违反信托目的转让信托财产，在形式上看，这种转让是受托人基于所有权人身份所作的有权处分，但是受益人仍然对于信托财产享有追及权。这种追及权在效力上甚至强于所有权人所有物返还请求权。另外，委托代理人必须在本人的授权范围内从事活动，而受托人的行为只要符合信托目的，是不受限制的。
最后，《信托法》如此规定，限制了信托的类型，制约了信托实践的发展。依据《信托法》，受托人只是与委托人之间存在“委托”合同关系。根据合同的相对性原则，受托人并不对受益人负有合同义务。这一点在受益人与委托人合一时，也就是自益信托的情况下，并无大碍。但是，这却没有为他益信托预留生存空间。因此，在我国信托实践中，绝大多数信托是自益信托。如信托理财业务，大多是采取信托公司发行集合资金信托计划、由投资者认购信托单位的方式进行的自益信托。《信托计划管理办法》第5条规定：“信托公司设立信托计划，应当符合以下要求：……(二)参与信托计划的委托人为唯一受益人”。虽然，相对于《信托法》而言，银监会颁布的《信托公司集合资金信托计划管理办法》(以下简称《信托计划管理办法》)的针对性和操作性都比较强。但是，作为下位法，《信托计划管理办法》无法突破《信托法》的原则性规定，投资人与信托公司之间，同样是通过签订“信托合同”而确立的“委托”关系。
二、受托人身份的确定
受托人是信托财产的所有权人，其身份何时取得、丧失与变更，关系到信托财产是否可以确立、关系到受益人权利的指向。易言之，受托人身份的确定与否直接影响信托的成立与存续。
(一)信托的设立与信托成立
只有一个有效成立的信托，在当事人之间才会形成信托关系。受托人身份的有无是以信托是否成立来判断的。信托成立之时，即受托人身份取得之时。而对于信托成立与否的判断标准，各国信托法的规定不尽相同，在理论上也存在较大分歧。
《信托法》第8条规定：“采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立；采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。”可见，依照我国信托法，信托行为是诺成性行为，即委托人设立信托的意思表示一旦被受托人接受就能产生信托成立的法律效果。日本信托立法也采同一立场。《日本信托法》第4条：“依前条第一款之方法(信托契约方法)设立的信托，自委托人与受托人之间订立信托契约时起，信托产生效力。”日本著名信托法学者能见善久教授认为，在信托的设立阶段，即使还没有信托财产，也可以认为使受托人产生了信托法上的义务。如此规定的主要原因在于，为了更好地维护委托人或者受益人的利益，让受托人在信托财产移转之前就担负信托法上的忠实义务。
信托财产是信托关系的基础，受托人在信托关系中的一切行为都是围绕信托财产实施的。是否对委托人意欲设立信托的财产享有所有权，是受托人身份取得的唯一判断标准。在英美信托法中，信托财产的确定性与意图的确定性、受益人的确定性(Certainty of Objects)一道，被称为“三个确定性”(Three Certainties)。它们是设立信托的核心要求，除非满足了这三个确定性的要求，否则，法院不会承认一项旨在创设明示私人信托的交易有效成立。设立一项明示信托，实际移转该项财产于受托人是信托成立的必要条件之一。
大陆法系国家在引入信托法时，不以信托财产的确定和移转作为信托成立的要件，将信托行为规定为诺成性的。从立法本意上，这样做的目的是为了课以受托人更大的义务。但是，因为受托人与受益人之间并非合同关系，不能将信托合同的生效时间等同于信托关系的成立。从法理上分析，这实际上是混淆了信托的设立与信托成立之间的关系，而二者有着很大的区别。
第一，从性质上来说，信托的设立是行为，信托成立是事实。信托成立解决信托是否存在的问题。如果信托没有成立，也就不存在信托关系。而信托的设立是以成立信托为目的的一系列行为，是信托成立的原因行为。从这个意义上说，信托的设立与信托成立是“线”与“点”的关系，信托的设立不是瞬间完成的，如订立信托合同至少要有要约和承诺两个阶段，是一个持续的过程，是“线”；而信托成立确实对一项信托确定已经产生这一事实的描述，是一个静止的状态，是“点”。
第二，从范围上来说，信托成立是一切有效存在信托的事实状态，而并非所有信托都需要经过设立。信托设立仅指意定信托而言，是意定信托成立的前提基础，法定信托依法成立，无需设立。意定信托需要委托人与受托人意思表示一致，而法定信托的成立依据的是法律规定，不管当事人意思如何。如“台湾信托法”第79条规定：“公益信托关系消灭，而无信托行为所订信托财产归属权利人时，目的事业主管机关得为类似之目的，使信托关系存续，或使信托财产移转于有类似目的之公益法人或公益信托。”
第三，最为重要的是，从生效条件来讲，只要当事人意思表示一致，信托的设立即告完成。而信托成立，除有效完成的设立行为外，还须将信托文件规定之财产移转给受托人所有，才得以实现。《信托法》第8条规定的信托行为主要有三种：一是信托合同；二是遗嘱；三是法律、行政法规规定的其他方式。信托合同签订或者受托人承诺信托，只不过是完成了信托的设立，信托并不能当然成立。
区分信托的设立与信托成立，必须以信托财产的移转为信托成立的条件，并不会导致当事人义务承担上的缺位现象。当事人以信托合同方式设立信托的，在信托财产移转前，信托尚未成立。但是，只要信托合同是双方一致的真实意思表示，又不存在合同效力上的瑕疵的，当事人之间都应该受到该合同的约束，享有权利、负有义务。学者们认为，在信托设立阶段，就让受托人承担信托义务的好处在于，在投资类信托中，在合同磋商阶段，受托人如果把投资者的信息向第三人披露，或者利用投资相关信息的便利牟利的，都可以被认为构成违反受托人的忠实义务。其实，这一问题同样可以通过合同法上的先合同义务解决。现代各国合同法，大多根据诚实信用原则，规定了先合同义务。《合同法》第41、42条明确规定了因违反先合同义务而产生的缔约过失责任。也就是说，无论是委托人还是受托人，如果在订立信托合同阶段，一方违反诚实信用原则导致对方损失的，应该承担赔偿责任。信托合同订立后，双方同样负有类似义务。
(二)受托人的资格
一般而言，英美法对于受托人的主体资格没有特殊要求。任何能够具有持有财产的法律上能力的主体都可以成为受托人，无论是法人还是自然人。某些不具有完全民事行为能力的人甚至都可以担任受托人，例如，一个未成年人可以成为受托人，被认为可以履行信托职责。如果他成年后接受了信托和认可了他依照信托所为的行为，他就不能再否认信托的存在。当然，英美法也并非对受托人资格没有任何限制。在一些特定情况下，外国人(Aliens)和未成年人(Minors)还是被禁止担任受托人。
《信托法》第24条第1款规定：“受托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人。”这是对担任受托人积极资格的要求。自然人担任受托人的，不但要持有信托财产，而且要按照信托目的管理、处分信托财产，具有完全民事行为能力是必要的。受托人是法人的，应当是依法设立并取得法人资格的民事主体。但是，《信托法》却没有规定受托人的消极资格。大陆法系各国公司法，一般都规定了担任公司董事、监事、高管人员的消极资格，《公司法》第147条也有此类规定。与公司董事、监事、高管人员相比，信托受托人可以以所有权人的身份直接管理与处分信托财产，道德风险更为巨大。我国信托法也应该借鉴公司法的做法，规定受托人的消极资格。对于法人而言，规定：如果法人被吊销营业执照、被清算或者被申请破产的，不得担任受托人。因为，出现上述情形时，法人的行为能力受到了一定程度上的限制，或者法人的存续已经无法保障，再让其担任受托人，将不能履行信托义务或者会影响信托的正常运行。
(三)营业信托受托人
营业信托，又称商业信托、商事信托，是以信托的方式从事企业经营的目的，是一个为了就信托财产享有受益权的凭证持有人的利益，以契约成立的非公司的企业经营组织，其财产由受托人持有并管理。《信托法》第4条规定：受托人采取信托机构形式从事信托活动，其组织和管理由国务院制定具体办法。该条规定实际上将那些不采用信托机构形式从事信托活动的排除在外了。《信托法》实施不久，中国人民银行随即颁布《信托投资公司管理办法》与《信托投资公司资金信托管理暂行办法》，规定了信托机构从事营业信托的细则。对于其他机构是否可以从事营业信托，国务院办公厅在2001年专门发布通知，规定：“人民银行、证监会分别负责对信托投资公司、证券投资基金管理公司等机构从事营业性信托活动的监督管理；未经人民银行、证监会批准，任何法人机构和任何自然人均不得作为受托人从事营业性信托活动。”
到目前为止，我国尚无法律法规明确赋予除信托公司与证券投资基金管理公司以外的其他机构或自然人从事营业信托活动的资格。不过，在实践中，商业银行、证券公司与保险公司等金融机构从事的各种理财活动，都属于实际意义上的信托活动。这类理财方式，金融机构面向广大投资者发行各种理财产品，投资者将资金转移给金融机构，由它们负责募得资金的管理与运行，收益归投资者所有，它们通过收取管理费、手续费或者分红等方式取得利益。从其本质来看，其法律构造与信托是一回事，加之这些金融机构又是经过工商登记以营利为目的的法人机构，符合商法上的营业特征，因此，这类理财活动应当属于营业信托。但是，由于我国目前金融业分业经营、分业监管的格局，而且这类活动并不以信托名义进行，致使其游离于信托监管之外的。
造成上述营业信托乱象的原因有很多，但从信托立法的角度看，主要原因有二：一是我国并无信托业法，缺乏规范的营业信托基本法；二是《信托法》基本内容的缺失，对于结果信托与拟定信托等法定信托类型没有明确规定。
要解决上述问题，除完善《信托法》的相关内容外，现阶段亟待出台一部统领金融领域所有信托类业务的《信托业法》，其主要内容至少应该包括：营业信托的准确界定，规范各金融机构以理财之名行信托之实的金融产品，使其受到标准统一、合理规范的监管；设立信托业务的准入制度，金融混业是发展趋势，设立信托业务的准入门槛并不是规定信托业务为信托公司专属，而是对各金融机构从事信托业务设定基本条件并纳入到统一监管中来；根据营业信托的特点，对从事营业信托的金融机构设定特殊义务，比如信托财产的公示、经营信息的披露等；规定营业信托受托人的法律责任，参照《商业银行法》《证券法》《保险法》等法律法规，加重对从事营业信托金融机构违反信托义务的赔偿和处罚力度。
三、受托人义务：法律性质、道德风险与激励机制
受托人行为是否符合信托文件规定的信托目的，是否为了受益人利益服务，至关重要。受托人义务是否正确履行，是一个信托得以正常运行的保障。
(一)受托人义务：约定抑或法定？
法律语境下，设定义务的意义在于维护合法利益不受他人侵害。对于信托而言，如果受托人违反信托义务，利益受到损害的是受益人。也就是说，受托人的义务对象是受益人，而非委托人。但是，绝大多数信托是意定信托，从其设立来看，由谁担任受托人是委托人选定的，受托人对信托财产的所有权，也来自于委托人的让与。如果受托人承诺接受信托，那么就意味着其愿意严格遵守信托目的，为了受益人的利益而管理和处分信托财产。受益人并非信托合同、遗嘱等信托文件中的当事人，却可以对信托财产享有受益权。这与通常法律关系的权利义务相对等原则不符：法律课以委托人与受托人的义务很多，而法律充分保障受益人享有信托受益权，可以转让、继承、抛弃，却并不要求其承担相应的义务。受益人的权利与义务无法在信托文件中规定，其“特权”地位来源于信托这种特殊的制度设计。相应地，受托人义务也并非信托文件规定的，从其属性上来说，是法定义务而非约定义务。
由于是法定义务，受托人义务相对恒定，信托关系当事人不能凭其意思表示自由设定。既不能在信托文件加重受托人的义务，也不能通过信托文件减轻受托人义务。实践中，信托公司、基金公司、商业银行等营业信托受托人通常在信托合同中规定大量的免责条款，即使普通投资者对此予以认可，它们也并不具有法定效力，受托人依然存在为此承担法律责任的可能。
有学者认为，信托制度实质上为一种极其灵活的制度，因此如果将信托制度过度规范，则将使信托制度形诸僵化而丧失信托应有之效能。为保持信托之弹性，应允许信托当事人于私法自治之范围内，得以契约约定加重或减轻受托人之注意义务。这种观点的理论基础是信托灵活性与私法自治。但是，信托灵活性是指信托架构和运行的灵活，主要是基于有利于信托财产的运用以及有利于受益人利益的考虑。在信托文件中减轻或免除受托人义务，只能由委托人行使，但最终承担由此带来的不利后果的却是第三人——受益人。显然，这种做法对受益人来讲是不公平的，不利于其利益保护的。更为重要的是，委托人免除受托人对受益人的义务不涉及自身利益，不属于私法自治的范畴。当然，在受托人义务法定的前提下，受益人免除受托人的某些或全部义务，是对自己权益的处置，属于私法自治的范畴，法律也不必干涉。
(二)防范道德风险：设定受托人义务的根本原因
保障委托人设立信托的目的得以实现从法理上避免出现受托人义务的法律真空。而明确受托人义务的根本原因却是受益人、委托人与受托人之间存在着信息不对称问题。以信息经济学的视角来看，信息的非对称性可以从两个角度划分：一是非对称发生的时间；二是非对称信息的内容。
对于信托来说，受托人身份的确定是发生在信托设立之后，因此属于事后非对称，不存在逆向选择问题。受托人对信息的占有，存在的仅仅是道德风险(moral hazard)。对于信托委托人、受托人与受益人之间，实际上形成了经济学上的“委托—代理”关系。受益人属于经济学上的“委托人”，受托人属于“代理人”。作为“委托人”的受益人对于受托人的行为无法准确地观察到，更无法判断受托人是否全面、忠实地履行义务。具体说来，受托人的道德风险存在以下两方面。其一，受托人对信托财产享有所有权，虽然信托财产独立于受托人的固有财产，但是在权利外观上，很难区分这类所有权与受托人对固有财产的所有权。固然，可以通过信托登记的方式公示信托财产，但是受托人又享有依据信托目的管理与处分信托财产的权利。实践中，对于受托人行为是否严格遵循信托目的很难判断。其二，因为受托人与受益人之间并不存在合同关系，信托文件无法规定受托人对受益人的义务；而委托人移转信托财产后，信托财产是否受到侵害，并不直接影响委托人利益，让受托人对委托人负有信托义务更不符合逻辑。
克服信息不对称存在的弊端，必须采取合理的激励机制。激励机制设计的目的，就是通过将对行为主体的奖惩与其提供的信息或外在可观察的信息联系起来，从而将行为的社会成本和收益内部化为决策者个人的成本与收益。具体而言，一方面对受托人的尽职行为予以奖励，另一方面对受托人违反义务的行为予以惩罚。前者主要是赋予受托人获取报酬的权利，而这一机制的设计是在信托设立阶段完成的。对于民事信托而言，受托人之所以接受信托，通常是基于其与委托人之间存在亲情、友情等相互信赖关系，一般并不从管理与处分信托财产过程中取得报酬。如果信托设立时并未明确受托人可以获取报酬的，视为受托人是无偿的。当然，从尊重当事人意思自治的原则出发，信托文件中约定受托人报酬的，也被承认具有法律效力。至于营业信托，除公益信托外，受托人通常会根据受益人取得利益的大小获取一定比例的报酬。
但是，不论委托人如何奖惩代理人，代理人总是会选择最大化自己效用水平的行动。委托人不可能使用“强制合同”迫使代理人选择委托人希望的行动，而只能通过激励合同诱使代理人选择委托人希望的行动。因此，受托人对受益人存在着隐藏行动的道德风险，主要体现为受托人不按照信托文件、遵循信托目的，为了受益人利益而行动。在双方信息不对称的前提下，受益人对受托人工作是否努力、是否尽职尽责是难以控制的。改变这种局面的方法，无外乎加强对受托人的监督与规定详尽的法律义务两种方式。由于受托人对信托财产享有所有权，对其难以实施有效监督。唯有课以一定义务并辅之以相应法律责任之路可行。防范受托人隐藏行动的道德风险的义务，要求受托人必须严格遵守信托文件，为了受益人的利益努力工作，这在法律上被称为勤勉义务。
受托人对受益人而言，还存在另外一种隐藏信息的道德风险。受托人可能会对受益人隐瞒其对信托财产的管理与处分情况，比如信托财产的交易对象、投资方向、变动情况，等等。防范隐藏信息的道德风险的法律义务，被称为忠实义务。
(三)受托人义务的法理基础及其类型化思路
传统信托法更为强调受益人衡平法上的救济，其深刻的渊源在于：承认受益人对信托财产的衡平法上的所有权(Equitable Title)，其实质是对受托人不当行为的消极防范，为事后的救济措施。现代信托法则更多地立足于事前的预防措施，并以此确立了以受托人严格的忠实、谨慎义务为中心的现代受托人法的体制。这一点对于没有衡平法法律传统的大陆法系国家尤为重要。
1. 英美法上的信义义务(Fiduciary Duty)
在英美法系，受托人义务的法理基础是存在于受托人与受益人之间的信义关系(Fiduciary Relationship)，由此衍生出受托人对受益人的信义义务。Fiduciary Duty是英美法中“最严厉的义务”，在衡平法中居于非常重要的地位。但也因衡平法缺乏成文法对法律概念予以明确界定的特点，其含义较为模糊、含混。最广为人知的关于“Fiduciary Duty”的表述，是卡多佐(Cardozo)法官在Meinhard v. Salmon一案中作出的：商业合作伙伴，如合伙人之间互负的最忠实义务。对受托人要求较之普通市场交易规则更为严格，不仅是忠诚，还要以是否最大谨慎作为判断其行为的标准。至今，英美法系的法学家们对其如何界定的问题仍争论不休。但无论如何，Fiduciary关系与Fiduciary义务最初起源于关于信托的判例。
信义义务的核心是忠实(loyalty)。这一点与从信息经济学角度对受托人义务的分析殊途同归，都指向了受托人的忠实义务。对于受托人是否履行信义义务的判断，在英美法上，有三个标准：一是显失公平标准；二是善意标准；三是被信任者标准。这三个标准的共同关注点是处于某种关系中的一方当事人，在多大程度上应承认并尊重另一个当事人的利益。这三个标准是依次递进的，对受托人的要求逐步提高。
虽然信托法与衡平法有着千丝万缕的联系，但是，与以判例法和法律原则作为主要法律渊源的传统衡平法不同，近代以来，信托法在英美法系呈现逐渐成文化的局面。从英国、美国信托立法实践来看，大多是受托人方面的立法，而且其主要内容是对受托人义务的确定和细化。这些立法详细列举了受托人义务，极具操作性。作为受托人义务的另一面，受托人权力也得到加强。二者共同构成防范受托人道德风险的激励机制。虽然英美法系受托人义务种类繁多、内容丰富。但总体来说，受托人义务的核心就是不得辜负委托人所托，遵循诚实信用原则(good faith)进行信托管理行为。也就是说，受托人要为了受益人的利益，诚实(honestly)而完全忠诚(undivided loyalty)地行为。受托人必须以此标准严格要求自己，在管理信托中进行判断或作出决定时，应该尽可能地谨慎，这一要求当然也适用于判断或决定前的调查等基础工作。否则，受托人必须为信托财产的任何损失承担赔偿责任。
2. 大陆法系的诚实信用原则
大陆法系的成文法传统与英美法系的普通法传统迥异，但法律的实质理性不会因法系不同而有太大差别，自由、公平、正义与良心等人类共同追求的价值为世界各国普遍奉行。英国通行的普通法到了13世纪末期已经成为相当僵硬的法律体系，不能适应新型的案件。普通法的一些明显不足自中世纪后期以来得到了衡平法庭(Court of Chancery)衡平管辖权的弥补，而后者在外表上则带有浓厚的罗马—教会法色彩。从某种程度上说，衡平法与大陆法系有着共同的历史渊源，是一脉相承的。
在衡平法的适用中，起着主导作用的是衡平法格言(The Maxims of Equity)。除了处理与普通法关系的以外，绝大多数衡平法格言与大陆法系的法律精神相符。如“衡平法注重实质而不是形式”(Equity Looks to the Substance rather than the Form)，“寻求衡平法的人自己也应该公平行事”(He Who Seeks Equity must Do Equity)，“衡平法的核心是平等”(Equity is Equity)，等等。徐国栋教授甚至认为，衡平法在大陆法系也是普遍存在的，但与英美法系不同，大陆法系中的衡平法不以区别于普通法的形式独立存在而与普通法合为一体。大陆法系严格的成文法体系，限制了法官的自由裁量权。因此而产生的局限性，可以通过民法基本原则的适用来弥补。大陆法系以民法基本原则处理法律局限性的模式，不过是罗马法模式和英美法模式的歪曲表现形式而已。
如同衡平法之于普通法一样，诚实信用原则是大陆法系成文法不能适应社会需要的有益补充。诚实信用原则，由于将道德规范与法律规范合为一体，兼有法律调节和道德调节的双重功能，使法律条文具有极大的弹性，法院因而享有较大的裁量权，能够据以排除当事人的意思自治，而直接调整当事人之间的权利义务关系。在英美法系中，与诚实信用原则对应的是Good Faith(bona fides)。《布莱克法律词典》(Black's Law Dictionary)对其作如下解释：“Good Faith包含以下几种心理状态：(1)忠诚地对待信任；(2)诚实地履行义务、承担责任；(3)在交易中严格遵守合理的商业标准；(4)不得欺诈或获取不当利益。”可见，诚实信用原则在内涵上与Good Faith是相同的，在本质上都是法律实质理性的体现。因此，诚实信用原则作为大陆法系受托人义务的法理基础，与英美法系的信托法理是相通的。
3. 受托人义务类型化的思路
根据前述逻辑，为受托人设定义务的目的是为了保障受益人利益，设定哪些受托人义务，要考虑3方面问题：一是要能够防范或降低受托人的道德风险；二是要符合信义义务或诚实信用原则；三是要充分保障受益人对信托运行的知情权。前两者在上文中已有详细分析，至于受益人知情权的保障，目的是从根本上解决受托人与受益人之间的信息不对称问题。
在受托人义务类型化问题上，大陆法系的做法与英美法系不尽相同。英美法系对受托人义务的规定，通常采取全面、详细列举的方式；大陆法系则一般采用概括式立法方法。前者的优点在于明确具体、操作性强，缺点是不可能穷尽一切应然义务，难免挂一漏万；后者的优点是原则上可以涵盖一切义务类型，并有兜底之功效。规定受托人义务应该择优弃劣，综合上述做法进行类型化。
四、违反信托义务的救济
受托人侵害受益人利益会直接导致受益人的损失，无论是在英美法系还是在大陆法系，都应当由受托人予以补偿。在英美法系，“衡平法不允许没有救济的错误存在”(Equity will not Suffer a Wrong to be without a Remedy)。在大陆法系，权利受到侵害与义务的违反必然产生“第二次义务”——法律责任。
(一)信托义务是否被违反的判断：以忠实义务为例
如果受益人对信托财产的权益减少，该损失由受托人承担责任的前提条件是受托人违反了信托义务。而受托人的行为是否得当、是否违反信托义务，不同的主体因利害关系不同，势必产生价值判断上的差异。固然信义义务、Good Faith以及诚实信用原则等原理，为受托人义务的设定和判断提供了根本上的指导，人们对这些原理也较易形成共识，但是，仅凭它们却难以准确判断受托人的行为性质。从性质上来说，不管是诚实信用原则，还是信义义务与Good faith，都属于具有主观评判标准的心理状态，还需要有任何第三方都能进行客观评判的标准，以保证判断的公正性。从效力层次上来说，这些原理处于最高位阶，需要确定下位的类型化义务，以保证规则的可操作性。
如前所述，忠实义务是信义义务的核心，也是受托人义务中最为重要的，是其他义务的本源。《信托法》并未明确地规定何为忠实义务，但是其内容从实质上隐含着受托人的忠实义务，而且作为其他所有义务的统领而存在。《信托法》第25条第2款规定：“受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务”，该条款规定的内涵是受托人的忠实义务。紧随其后，《信托法》第26条到第33条共8个条文关于受托人义务的具体规定，是忠实义务的具体化。从信托的性质、架构以及运作来看，判断受托人是否履行忠实义务的标准应该包括以下几个方面：其一，受托人行为是否遵守信托文件的规定。对于约定信托而言，受托人身份的取得来自信托行为，受托人接受信托意味着其接受信托文件的约束。其二，受托人行为是否符合信托目的。如果受托人行为与信托目的不符，则违背了设立信托的初衷。其三，是否实现受益人利益的最大化。受托人在信托关系中的一切行为产生的利益均应归属于受益人，追求信托财产最大程度上的保值增值是受托人的职责。其四，是否以维护信托财产的独立与完整为目的。信托财产是信托关系的基础和存在意义，虽然受托人在名义上享有信托财产的所有权，但是信托财产权益的享有者却是受益人。受托人的任何行为都必须同时符合上述标准，有一不符，则视为违反忠实义务。
(二)受托人违反信托义务的救济主体
作为法律关系的内容，义务与权利相对应，没有权利就没有义务，反之亦然。那么，受托人义务对应的是委托人权利还是受益人权利？抑或二者兼而有之？《信托法》第20条至第23条规定了委托人的权利，包括知情权(第20条)、变更权(第21条)、撤销权(第22条)、解任权(第23条)，等等。如前所述，因为《信托法》在信托的界定、信托财产归属上的先天缺陷，导致了委托与信托的混淆。这种做法倒也“顺理成章”，尽管在根本上与信托原理不符，起码在逻辑上是自洽的。但令人费解的是，《信托法》又将委托人对受托人的权利同样地赋予了受益人。《信托法》第49条第1款：“受益人可以行使本法第二十条至第二十三条规定的委托人享有的权利。受益人行使上述权利，与委托人意见不一致时，可以申请人民法院做出裁定。”可见，《信托法》采取了将受益人与委托人置于同等地位的立场，二者作为受托人对应的主体，平等地享有与受托人义务对应的权利。
通过法律将一般社会关系上升为法律关系的目的，是将主体的利益纳入法律保护的范围。对于私法关系而言，其最终价值应该是平等主体的利益保护。信托成立后，一般而言，受托人行为不会给委托人的财产利益造成损害，自益信托委托人也应该是以受益人的身份对信托财产主张权利。因而，与受托人义务对应的是受益人的权利。将委托人作为受托相对的主体，赋予其信托权利，与法理不符。
(三)违反信托义务的救济方式
受托人违反信托义务，势必侵害受益人的合法权益。在英美法中，受托人对信托财产衡平法上的所有权就显现出来，可以以所有权人的身份请求受托人承担相应法律责任。但是，受益人的请求权并不能直接向受托人主张，而只能以对信托财产享有衡平法所有权为由，向衡平法院提起诉讼。
在大陆法系国家，受托人享有信托财产所有权。当他人侵害信托财产，受托人作为所有者享有物上请求权。但是，受托人信托财产所有权与一般意义上的所有权有所区别：根据信托财产独立性原理，受托人应该将信托财产与其固有财产相分离；受托人消灭时，信托财产也不应当纳入其财产或清算财产。之所以要求信托财产独立，是因为要保护受益人对信托财产的权利。概括地说，受托人信托财产所有权与一般意义上所有权的最大区别在于，要受到受益人权利的限制。但是，一物一权原则决定了受益人对信托财产不享有所有权，无法以所有者身份，对侵害信托财产的行为主张物上请求权。
至于大陆法系国家信托关系中，当事人的权利义务均来自于法定，为当事人设定哪些权利与义务，需要对他们进行利益平衡考量。在没有衡平法所有权作为救济手段时，法律赋予受益人的受益权应该可以完整、全面地达到救济目的。在性质上，法律可以将受益权规定为物权，归类为一种特殊的他物权。一方面在信托法中规定，另一方面在物权法中规定，以解决物权法定问题。《信托法》《物权法》以及《侵权责任法》等法律法规应该规定，当受益权受到侵害时，受益人可以根据侵害类型的不同进行救济。第一，受托人违反信托义务，将信托财产转移给第三人的，受益人可向第三人行使追及权，这种追及权可参照合同法上债权人的撤销权进行设计。第二，受托人违反信托义务，怠于向第三人行使基于信托财产产生的权利时，受益人可参照合同法上债权人的代位权向第三人主张权利。以上两种权利在形式上与合同法上撤销权、代位权类似，但与合同法最大的不同在于，因受益人对信托财产享有实际权益，所以权利行使的收益应该直接归于受益人，而非受托人。第三，当受托人违反信托义务直接侵害受益人权利的，受益人可以要求受托人承担侵权责任。
结 语
受托人是信托关系的核心，是最重要的当事人。在未来中国信托法的立法活动中，应该高度重视受托人在信托法中的地位与作用。在形式上，即使不像英美法中那样将受托人单独立法，至少将受托人作为信托法中的单独一章予以规定，这符合立法技术的要求。在实质内容上，通过对信托界定的修正，使得受托人得以享有对信托财产的所有权，以还信托以本来面目。
对于信托法的研究而言，本文关于受托人法律地位的检讨无异于管中窥豹。笔者无意对涉及受托人法律地位的问题进行全面、系统地分析，只是试图从两大法系冲突与融合的角度出发，讨论在移植外来法律制度时，如何做到一方面充分尊重其内在规律，避免固步自封地误读；另一方面，又要充分认识和理解中国国情，进行可行的本土化。作为具有悠久历史文化的中国，与英美国家相比，并不缺乏以信赖和忠诚为核心的信托生存土壤。但是，信托文化的塑造并非一朝一夕可以完成之事，这既需要正确的制度架构支撑，也需要长期的信托实践检验。目前，亟待解决的是，修改、完善“先天不足”的《信托法》，结束其南橘北枳的窘境。在这一点上，梅因的观点让我们时刻警醒：“社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在‘法律’的前面的。我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的；而我们所谈到的社会是进步的，人民幸福的或大或小，完全决定于缺口缩小的快慢程度”。
本刊已发相关主题的文章还有：
1. 洪艳蓉: 《论基金托管人的治理功能与独立责任》(2019年第6期)；
2. 赵旭东、王莉萍、艾茜: 《国有资产授权经营法律结构分析》(2005年第4期);
3. 张 淳: 《信托合同论——来自信托法适用角度的审视》(2004年第3期);
4. 刘丹冰:《论国有资产信托及法律调整》(2002年第5期)；
等等。
附:《中国法学》10年TOP100（2010-2020）排名
