《中国法学》10年TOP100 排名：94，被引频次：117次，下载量：6287次（相关数据的统计时间为2019年4月）
本文发表于《中国法学》2011年第4期，因篇幅限制，注释省略。作者身份信息为发文时信息。
袁曙宏：国务院法制办副主任
内容提要：《行政强制法》是规范政府共同行为的一部重要法律,是中国特色社会主义法律体系的支架性法律,其出台是我国行政法治建设历程中的又一个里程碑。本文从法律地位、价值取向和制度逻辑三方面结合的视角,依次探讨了《行政强制法》的地位、所涉重要关系、行政强制的界定、原则、设定、种类、程序、执行体制和法律责任等九个基本问题,以期对准确把握该法的立法精神、正确理解和实施该法有所裨益。
关键词：行政强制法 法律地位 价值取向 制度逻辑
2011年6月30日，十一届全国人大常委会第五次会议审议通过了《中华人民共和国行政强制法》(以下简称《行政强制法》)。至此，该法的制定工作历经十多年的酝酿、调研、起草、审议和修改，终于破茧而出。《行政强制法》旨在规范行政强制的设定和实施，保障和监督行政机关依法履行职责，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益。该法共分7章、71条，包括总则、行政强制的种类和设定、行政强制措施实施程序、行政机关强制执行程序、申请人民法院强制执行、法律责任、附则。 在《行政强制法》制定过程中，曾经产生过诸多争议，主要包括：该法的价值取向如何定位、适用范围如何界定、基本原则如何确定，行政强制的设定权如何配置、种类如何划分，行政强制程序如何设置、行政强制执行体制如何设计，行政强制的法律责任如何规定，等等。为了理性规范行政强制的设定和实施，立法机关多次广泛征求相关部门、社会公众和专家学者的意见与建议，借鉴了《行政处罚法》《行政许可法》等规范政府共同行为的重要行政法律的立法经验，着力聚焦解决行政强制“散”“乱”“软”等实践问题，统筹兼顾公共利益与公民合法权益，协调处理多种复杂关系，遵循行政强制设定和实施的内在逻辑，努力在保障行政机关依法履行职责与保护行政相对人合法权益之间寻求平衡。
一、《行政强制法》是中国特色社会主义法律体系的支架性法律
2010年底，中国特色社会主义法律体系已经形成，2011年更是国务院加大力度实施《全面推进依法行政实施纲要》和《关于加强法治政府建设的意见》、加快建设法治政府的重要一年。《行政强制法》值此时机出台，意义十分重大，既有力推动了中国特色社会主义法律体系的健全和完善，又切实适应了全面推进依法行政的迫切需要，顺应了行政强制规范化、法治化和法典化的发展趋势。(一)《行政强制法》出台有利于推动中国特色社会主义法律体系的完善中国特色社会主义法律体系由宪法及宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼及非诉程序法共7个法律部门所构成。就行政法部门而言，改革开放30多年来，我国行政立法适应经济社会进步和政府建设需要快速发展，行政法律制度从无到有逐步健全。《国务院组织法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》和《公务员法》等法律法规的先后制定，表明我国行政组织与人员法律制度框架已经确立；《行政诉讼法》《行政复议法》《国家赔偿法》《行政监察法》《审计法》等法律法规相继出台并不断完善，标志着我国行政监督与救济法律制度框架已经建立；《行政处罚法》《行政许可法》《立法法》《政府信息公开条例》等规范行政机关共同行政行为的综合性法律法规以及大量规范行政机关某一管理领域行政行为的专门性法律法规的颁布实施，昭示着我国行政行为与程序法律制度框架已经形成。但是，毋庸讳言，作为我国行政法部门居于主体和核心地位的行政行为法律制度，由于《行政强制法》这一重要的综合性法律一直未能出台，而直接影响了其健全和完善的速度，并进而对我国整个行政法律体系乃至中国特色社会主义法律体系的健全和完善产生了明显影响。正是从这个意义上说，《行政强制法》作为中国特色社会主义法律体系的支架性法律，其早日出台不仅解决了行政法部门的重要“缺项”和“短板”，而且有助于实现行政法部门与其他法律部门建设的齐头并进，从而推动中国特色社会主义法律体系的逐步完善。(二)《行政强制法》出台重在解决行政强制的“散”“乱”“软”三大突出问题行政强制是最直接影响公民、法人和其他组织权利义务的行政执法方式，涉及对公民人身权的限制和公民、法人财产权的处分，属于典型的损益行政行为。行政强制如果长期得不到法律的严格规范和约束，必然会引发诸多问题，严重影响甚至恶化政府与公民之间的关系。《行政强制法》的出台，标志着我国行政强制制度的法治化框架得到确立，有助于根治行政强制的“散”“乱”“软”三大突出问题。所谓“散”，是指有关行政强制的规定非常分散，分布在大量的单行法律、法规和规章之中，除了《行政诉讼法》《行政复议法》和《国家赔偿法》对行政强制的救济作出了统一规定外，几十部单行法律、数百部行政法规和数以千计的地方性法规和规章对行政强制作出了具体规定。所谓“乱”，是指行政强制权的设定和实施比较混乱，法律、行政法规、地方性法规、规章乃至规范性文件皆设定行政强制，享有行政强制实施权的主体涉及几十个行政部门和法律法规授权乃至规范性文件授权的组织，执法主体繁多，职责交叉冲突，规范监督不力，导致行政强制权被滥用。所谓“软”，是指在有些领域中行政机关强制手段不足，效率不高，执法不力，不能依法全面履行职责，难以有力维护公共利益和社会秩序，实现行政管理目标。(三)《行政强制法》出台符合世界各国行政强制法治化的发展趋势行政强制权作为一种典型的公权力，其法治化无疑是世界各国法制建设的重要内容。综观西方国家的法治历程，大都将实现行政强制的法治化作为建设法治国家和法治政府的一个重点与难点。大陆法系非常重视实现行政强制的法治化，通常采用一种统分结合的立法模式。在德国，关于行政强制法治化的努力可以溯及到1808年《关于改善省警察和财政机关的法令》。该法第48条规定政府的执行权按照民事诉讼的强制执行规则行使，表明当时的行政执行法与民事诉讼的执行法紧密关联。二战前，尽管有些州的法律中已经明确规定了行政执行的内容，但在联邦层面仍无关于行政强制的统一法律。直到1953年，德国制定了《行政执行法》，改变了在联邦一级行政强制无统一法律规范的状况。1961年和1963年，德国又分别制定了《直接强制执行法》和《联邦官员行使公法权力间接强制法》。此外，还有些特别法如《捐税法》《社会保险法》《劳动保险法》《外国人法》等也规定了强制执行。至此，德国联邦层面关于行政强制的法律制度基本完备。到20世纪70年代，随着行政强制法治化进程的结束，德国现代法治国家的建构也随即完成。在日本，寻求行政强制法治化的努力肇始于1900年《行政执行法》的制定。不过，由于该法师承普鲁士法治，虽然其成为行政强制执行的综合性法律依据，对于有效实现行政目的具有十分重要的作用，但却与尊重人权和法治国家原则相悖。因此，这一法律在1948年被废止，取而代之的是《行政代执行法》。该法是传统行政强制中代执行的一般法，其他的行政强制执行则取决于个别法律的具体规定。如《警官职务执行法》《性病预防法》《麻疯病预防法》《关于确保学校设施的政令》《国税征收法》《道路交通法》和《食品卫生法》等规定了许多直接强制方法和即时强制措施。与大陆法系不同，英美法系传统上没有专门而又独立的行政强制法律制度，其行政强制主要属于司法制度的基本内容，行政机关只能采取少量的即时强制措施，从而形成了司法为主导、行政为例外的行政强制制度模式。但与大陆法系国家异曲同工的是，英美法系国家也同样重视行政强制的法治化，它们不断完善司法内部执行程序制度，加强行政机关自力执行的司法审查，逐步提高行政强制执行的法治化水平，并最终在20世纪末完成了这一任务。在美国，联邦层面没有专门的行政强制执行法，行政程序法中也没有设立专门的章节规定行政决定如何执行，而是分别由不同的法律，按照行政决定的内容和性质，规定不同的强制执行措施。此外，美国的各州一般规定有各自的行政执行法律制度，构成了对联邦执行制度的补充。美国的行政执行程序有两种：一是通过法院依司法程序执行，包括民事诉讼程序和刑事诉讼程序；二是行政机关依行政程序自力执行。其中，第一种程序是一种主导性的程序；第二种程序是一种例外性的程序，也必须接受法院的监督。在英国，刑事责任几乎包括了国家对公民设定的一切公法责任形式，而这些责任的设定和执行都属于法院的职权，因而英国也没有专门关于行政强制执行的法律。但是英国的很多单行法，如《刑事司法和公共秩序法》，就规定了扣留、盘查、扣押等许多即时性的强制措施。可见，就英国的行政强制执行而言，它是司法制度的组成部分；就英国的即时强制措施而言，它是行政法治的重要内容。总之，虽然英美法系国家传统上对司法权更为信任，对行政权更为防范，但实现行政强制的法治化也是其建构现代法治国家的重点内容。
二、《行政强制法》需要平衡的若干重要关系
良好的法律是社会关系的“调节器”和“润滑剂”，能够理性消解社会关系中的紧张和矛盾，在相互冲突的利益关系和价值取向中实现动态平衡。《行政强制法》要全面实现其法治化目标，就应当努力成为一种平衡法，统筹协调处理好行政强制所涉及的行政权与公民权、行政权与司法权、中央立法权与地方立法权、公共利益与个人利益、公正与效率等若干基本关系，以形成良法的制度合力。行政权与公民权的关系，是行政法与各种社会利益的联结点，是行政法所要调整的基本关系。如何规范和调整行政强制权力与公民权利二者之间的关系，是贯穿《行政强制法》各项制度安排的一条主线，也是各方争议的焦点。就《行政强制法》的现有制度安排而言，应当说较好地平衡了二者关系，既规范了行政强制权，又保障了公民权，最终有利于经济社会的和谐稳定发展。这种平衡理念，在该法第1条关于行政强制立法目的的规定中得到了集中体现：即既要“保障和监督行政机关依法履行职责，维护公共利益和社会秩序”，又要“保护公民、法人和其他组织的合法权益”。这种旗帜鲜明地表明平衡行政权与公民权的立法理念，在《行政强制法》各章节中都得到了很好的体现。一是该法在第一章总则第5条、第6条中，规定了行政强制适当原则和教育与强制相结合的原则，在第8条中规定了公民、法人和其他组织对行政机关实施行政强制享有陈述权、申辩权、申请行政复议权、提起行政诉讼权和要求国家赔偿权，这些规定对制约行政强制权滥用、保护公民合法权益不受侵犯具有重要意义。二是该法在第二章第14条、第15条规定了行政强制设定事先应采取听证会、论证会等形式听取各方意见，事后公民、法人和其他组织可以向设定和实施机关提出意见和建议，有关机关应当认真研究论证，并以适当方式反馈。三是该法在第三章和第四章分别规定了行政强制措施实施程序和行政强制执行程序，其中既包含了行政相对人享有的诸如“说明理由”“陈述和申辩”“立即通知当事人家属”等大量程序性权利，也包含了“不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品”等实体性权利。四是该法在第六章法律责任中，比较集中地规定了行政机关违法实施行政强制的法律责任，以防止行政机关滥用强制权，损害公民权。总之，《行政强制法》通过上述制度安排，保持了实施行政强制与保护公民权二者之间的平衡，实现了二者的和谐共存，进而保证了行政强制的正当性和可接受性。作为国家权力的两个重要组成部分，行政权与司法权的价值取向和运作模式虽然差异明显，但在现代法治国家，二者的界限却变得日益模糊，关系也日趋复杂。如何既实现司法权对行政权的支持配合，又实现司法权对行政权的监督制约，同时避免行政权与司法权相互掣肘，是制定《行政强制法》必须解决的一个基本问题。分析《行政强制法》的制度安排，应当说该法较好地协调了行政权与司法权之间的关系，这集中体现在该法第五章关于申请法院强制执行的规定之中。一是这一执行体制充分支持了行政机关对强制执行的需要。该法第53条规定，没有行政强制执行权的行政机关可以申请人民法院强制执行。二是这一体制也有效保证了对行政机关强制执行权的监督。该法第58条规定了人民法院对行政机关强制执行申请的实质审查，区别于第57条规定的书面审查，其目的在于保证强制执行的合法性，体现了司法机关对于行政行为合法性的最终裁判权。三是这一体制还允许两者合作共同实现行政法治目标。该法第59条规定，因情况紧急，为保障公共安全，行政机关可以申请人民法院立即执行。经人民法院院长批准，人民法院应当自作出执行裁定之日起5日内执行。这种立即执行机制的设计，包含了行政机关启动立即执行、法院在5日内执行的对应义务，实际上是行政权与司法权在涉及公共安全的紧急状况下的一种相互配合。总之，正是这种司法权对行政权既“支持”、又“监督”、还“合作”的制度设计，确保了行政强制中两者关系的良性互动。如何处理中央立法权与地方立法权的关系问题，是世界各国不得不解决的一个理论和实践难题。就行政强制法而言，西方国家中央和地方政府行政执法权配置的变迁表明，不论在联邦制国家，还是在单一制国家，中央与地方行政执法权的配置有一个基本的框架，即将行政执法权分为中央专有、地方专有和中央地方共有等基本模式；但是，现代法治国家的发展使得中央与地方执法权逐渐走向相互依赖。在我国，由于经济社会发展水平不平衡，城乡之间、东中西部之间差异很大，加上各地地理、人情、风俗、民族等不尽相同，导致地方事务千差万别，需要采取行政强制的方式很难整齐划一。比如，对超标污染物的强制治理、对违法开采水井的强制封填、对非法采集血液的强制取缔、对违法生产经营种子的封存、对非法种植的毒品源植物的强制铲除、对霍乱病源携带者的强制隔离、对内河非法挖沙的强制停止等行政强制，很多都具有很强的地域性，不可能由中央完全享有行政强制的设定权，而应当采取中央与地方共有的模式。这就要求《行政强制法》在遵循法制统一原则的基础上，从实际出发，调动中央与地方两个方面立法的积极性，发挥两种优势。为此，该法第10条和第11条规定了可以设定行政强制的法律渊源有“法律”“行政法规”和“地方性法规”，这就意味着全国人大、国务院和地方省级人大分别享有行政强制的设定权。当然，相较于行政许可和行政处罚，行政强制设定权在中央与地方的权限划分上控制更加严格。在行政处罚中，地方政府规章享有“警告或者一定数量罚款”以及上位法规定的行为、种类和幅度内具体规定的设定权；在行政许可中，地方政府规章享有“临时性许可”以及上位法许可事项范围内具体规定的设定权；而在行政强制中，地方政府规章则不享有任何程度的行政强制设定权。可见，地方政府分享的设定权在行政处罚法中最大，在行政许可法中次之，而行政强制法中则没有授权。其中缘由，无疑与行政强制行为对公民权益的损害程度以及地方政府对相关设定权的需要程度直接相关。法律重在调整利益。现代公法调整的利益不能只是单一的公共利益或者个人利益，而应当是在兼顾二者的基础上对其加以理性界分和整合。《行政强制法》属于典型的公法，必然要在公共利益与个人利益之间寻求平衡。应当说，《行政强制法》较好地实现了这种平衡，维护了二者的辩证统一关系。这主要体现在以下几个方面：一是该法第1条就开门见山地规定，既要维护“公共利益”，又要保护个人的“合法权益”，彰显出一种对二者并重保护的立法宗旨。二是该法第16条也非常鲜明地体现了“同等保护”的理念。其中，第1款规定：“行政机关履行行政管理职责，依照法律、法规的规定，实施行政强制措施”，凸显行政强制措施对“公共利益”的保障功能。但该条第2款又规定：“违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害的，可以不采取行政强制措施。”强调了保护重要的“个人利益”优于维护微量的“公共利益”。三是注重通过限制对公民实施行政强制来保护个人利益。如第20条规定限制公民人身自由应当遵循严格的程序，并不得超过法定期限；第26条规定行政机关应对查封、扣押的场所、设施、财物尽妥善保管义务，造成损失的应当赔偿；第28条规定了行政机关应当及时解除查封、扣押的法定情形；第39条和第40条分别规定了中止执行和终结执行的法定情形；第43条规定除情况紧急外行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行，不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定；等等。总之，公共利益与个人利益保护并重是《行政强制法》的立法基调，这类条款在该法中比比皆是。法治政府既要求公正执法，又要求高效执法。在行政强制中，如何避免在公正与效率之间失之偏颇、以不枉不过地保持平衡，是处理二者关系的关键。例如，在金钱给付义务的强制执行中，如果片面追求效率，省略了查封、扣押和冻结的必经程序，就会牺牲程序公正，并往往导致相对人提起行政复议和行政诉讼，从而最终也损害了效率。在对严重传染病患者强制隔离等涉及到人民群众重大生命安全的即时强制中，如果片面追求公正，设置太多复杂繁琐的行政程序，往往会导致疫情扩散的严重社会后果，最终不仅牺牲了效率，也损害了社会公正。总体来看，《行政强制法》的制度设计较好地平衡了公正与效率的关系。一是该法关于行政强制措施和行政强制执行制度的设定，基本目的之一就是为了保障行政效率，实现行政目标。二是该法关于当场行政强制执行、立即强制执行、直接送达、代履行、执行罚以及行政强制执行期限等规定，保证了行政强制的基本效率。三是该法对行政机关实施行政强制的严格实体和程序规定，对公民、法人和其他组织申辩权、救济权的规定，都是为了保证行政强制得到公正实施，不被滥用。《行政强制法》调整的行政强制的范围是什么？这是制定该法所要解决的一个前提问题。《行政强制法》第2条明确规定：“本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行”。该法的这一规定，既是对行政强制理论中“二行为说”与“三行为说”的取舍，也是对行政强制实践中“行政强制措施”与“行政强制执行”的区分。《行政强制法》明确把“行政强制措施”和“行政强制执行”作为该法调整和规范的两类行为，这既符合域外立法的一般做法，也符合我国的执法实践。关于行政强制的概念，我国法学界曾有两种认识。一种观点认为，行政强制是指行政主体为了实现某一行政目的，对相对人的财产、身体及自由等权利予以强制而采取的具体措施。它包括行政强制执行、行政上的即时强制和行政调查中的强制三类行为。笔者将其简称为“三行为说”。还有一种观点认为，行政强制是指行政主体为实现某一具体行政行为的内容，或者为了维护公共利益，预防和制止违法行为和危害事件的发生，而实施的强行限制公民权利的行为。它包括行政强制执行和行政强制措施两类行为。笔者将其简称为“二行为说”。从各国（地区）的立法经验来看，“三行为说”和“二行为说”都有相应的制度实践，前者的典范为日本，后者的典范为德国。在日本，行政强制制度一般分为三类行为，即强制执行、即时强制和行政调查。规定强制执行的是1948年制定的《行政代执行法》；规定即时强制的法律有《警官职务执行法》《性病预防法》《出入国管理及难民认定法》《道路交通法》《食品卫生法》等；规定行政调查的法律有《警察法》和《所得税法》等。在德国，行政强制主要由两部分构成：一是以强制方式实现国家机关对公民或者其他法律主体请求权的程序，被称为行政执行。比如，德国《联邦行政执行法》第3条规定了公法金钱债权的强制执行；第10条至第12条规定了作为或者不作为的强制执行。二是在特殊的紧急情况下，行政机关没有先行作出指向相对人的行政决定，而直接使用行政强制措施，即行政法学理论所称的即时强制。比如，德国《联邦行政执行法》第6条第1款明确规定，在特别紧急或特别危险的情况下，即使没有先行作出基础性行政行为，行政机关也可以在其职权范围内直接采取行政强制执行措施或使用强制方法。我国台湾地区的做法与德国如出一辙。如我国台湾地区“行政执行法”第2条就明确规定：“本法所称行政执行，指公法上金钱给付义务、行为或不行为义务之强制执行及即时强制。”尽管法学界对上述两种分类观点各有赞同者，但考虑到我国目前的法治现状和立法需求，我国《行政强制法》最终采取了“二行为说”。《行政强制法》第2条第2款和第3款分别对“行政强制措施”和“行政强制执行”作了明确界定：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”“行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。”这些规定也是吸收了法学界多年来的理论研究成果作出的。区分行政强制措施与行政强制执行这两类行为的主要标准在于“是否有确定义务的行政决定的先行存在”和“是否有待履行的义务先行存在”。也就是说，实施行政强制措施的前提条件是“情况紧急”，不需要有待履行义务的行政决定先行存在，是一种“暂时性限制或控制行为”；而实施行政强制执行的前提条件是“行政决定”，它是在已经作出的行政决定确定的义务未得到履行的情况下实施的，是一种“依法强制相对人履行义务的行为”。这种差异性是该法区分这两类行为的主要内在标准。
四、行政强制的原则
行政强制的原则属于贯穿行政强制权设定和实施过程始终的基本法治理念，是《行政强制法》的精髓。我国《行政强制法》在“总则”中的第4条、第5条、第6条、第7条和第8条依次规定了行政强制法定原则、行政强制适当原则、教育与强制相结合原则、行政强制禁止谋利原则和权利救济原则等五个基本原则，它们对行政强制的各项制度具有统领作用。根据依法行政的要求，行政机关实施行政强制必须做到职权法定，“无法律则无强制”。行政强制权是一种对公民、法人权益产生深刻影响的公共权力，它不能来自一般授权，必须来自法律法规的特别授权，严禁行政强制主体自我授权。行政强制法定原则主要包括两个方面的要求：一是法律优位，即行政法规、地方性法规和规章都不得与法律相抵触，所有行政强制行为都要与法律规定相一致；二是法律保留，即有些行政强制必须由法律作出规定，法律之外的行政法规和地方性法规不得作出规定。各国（地区）的行政强制法律制度一般都规定了依法强制原则。日本《行政代执行法》第1条规定：“除特别的强制执行方法由法律特别规定以外，行政上的强制执行，一律依据本法规定实施。”我国台湾地区“行政执行法”第1条也规定：“行政执行依本法之规定。本法未规定者，适用其他法律之规定。”我国《行政强制法》比较全面地体现了行政强制法定原则要求，这主要体现在以下三个方面：一是该法第4条规定：“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序”。这是行政强制法定原则要求的集中体现。二是该法第11条规定：“法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定。法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施。”这一规定是法律优位原则的具体体现。三是该法第10条规定：“行政强制措施由法律设定。尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第九条第二项、第三项的行政强制措施。”这一规定是法律保留原则的具体体现。该原则要求对行政机关设定行政强制权必须为了维护公共利益所必需，对公民设定行政强制义务应当适当，不能超出需要的限度。从理论源头分析，这一原则借鉴了英美法系的“适当性原则”。该原则主要用来判断某一公权力行使本身是否符合正当的法律目的，是否符合实质正义，是英美法系行政执法中普遍适用的原则。在大陆法系，内涵相似的原则是“比例原则”。该原则是为行政机关行使自由裁量权设置的一种内在标准，它要求行使自由裁量权时，所选择的行为方式和手段必须与法律所要实现的目的相一致、合乎比例。世界各国（地区）的行政强制法普遍规定了适当性原则或比例原则。例如，德国《联邦行政强制执行法》第9条规定了比例原则。我国台湾地区“行政执行法”第3条也规定了比例原则，并通过“‘行政执法法’施行细则”第3条将其要求具体化。我国《行政强制法》明确规定了行政强制适当原则。该法第5条规定：“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”另外，《行政强制法》其他一些条文也体现了适当原则的要求。例如，该法第23条规定：“不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物”；第45条第2款规定：“加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额”；等等。该原则是教育与惩处相结合原则在行政强制制度中的具体体现。我国《行政处罚法》第5条、《治安管理处罚法》第5条、《行政监察法》第5条等都规定了教育与惩处相结合的原则，这也是我国政府长期以来实行的一项法治原则。所谓教育与强制相结合原则，主要是指行政强制实施过程中应当贯彻并发挥教育的功能，促进相对人更加主动自觉地履行行政法律义务。具体来说，在采取行政强制措施前，应当先告诫当事人，并通过说服教育，给予当事人依法自觉履行法定义务的机会。只有经说服教育当事人仍不自觉履行法定义务时，才能实施行政强制。亦即行政强制应当是在穷尽教育手段仍然不能实现行政目的时不得已而采用的手段。为此，《行政强制法》第6条明确规定：“实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合”。此外，教育与强制相结合原则在该法的其他条文中也有具体体现。该法第35条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。这种“催告”程序，就是教育与强制相结合理念的典型体现。该原则的适用包括两个要点：一是“教育”的对象包括对被强制对象的特定教育和对社会公众的一般教育，但主要指前者；二是“教育”与“强制”的关系应当是教育先行，强制次之。禁止谋利原则是公务廉洁性的基本要求，也是大陆法系中禁止不当联结原则的核心内涵。该原则要求行政机关不得以行政强制权的行使来谋求单位或者个人利益，其法理基础主要有二：一是行政强制权作为一种公共资源，应当为了实现公共目的而运用。如果行政强制权可以参与营利活动，则必然使得公权力的行使者可以大量进行“寻租”活动，导致权力与利益交换，造成行政强制权廉洁性丧失，政府公信力严重受损。二是行政机关所设定的行政强制条件必须与其所实施的行政行为具有正当的内在关联，否则即是一种权力滥用和恣意，其主要目的在于防止行政机关利用其优势地位，将其职责作商业化的使用。鉴于我国有些地方和部门存在着“执法创收”现象，《行政强制法》第7条规定：“行政机关及其工作人员不得利用行政强制权为单位或者个人谋取利益”。这一原则对于防止我国行政强制权与不当利益相联结具有很强的现实针对性。此外，该法第49条规定：“划拨的存款、汇款以及拍卖和依法处理所得的款项应当上缴国库或者划入财政专户。任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分”。此类规定正是禁止谋利原则的具体体现。“无救济即无权利”，“无真正的救济即无真实的权利”。权利救济原则是一项基本的行政法治原则。尽管各国的救济制度设计不同，但一般都包括行政救济和司法救济。在程序上，不论行政途径还是司法途径，都包括执行中的救济和执行后的救济。对于执行中的救济，英美规定了禁止令和人身保护令制度，前者适用于对财产的强制行为，后者适用于对人身的强制行为。对于执行后的救济，各国（地区）一般规定有行政复议、行政诉讼和国家赔偿等制度。在德国，《联邦行政强制执行法》并没有专门规定行政强制的法律救济，但依据《行政法院法》第80条和第173条，对于行政强制的侵害一般都可寻求行政复议和行政诉讼的救济。在日本，《行政代执行法》对其法律救济也没有专门规定，但依据《行政不服审查法》第2条规定，当事人对于行政强制执行行为不服，可以从行政不服申诉和行政诉讼中选择救济途径。在我国台湾地区，“行政执行法”则专门规定了相应的救济制度，于第9条规定了“声明异议”的救济制度，第10条则规定了对违法的行政强制请求国家赔偿的权利。我国《行政强制法》第8条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。公民、法人或者其他组织因人民法院在强制执行中有违法行为或者扩大强制执行范围受到损害的，有权依法要求赔偿。”这一条文非常完整地规定了对行政强制的权利救济制度。从救济阶段来看，既包括事前救济，也包括事后救济；从救济体制来看，既包括内部救济，也包括外部救济；从赔偿义务机关来看，既包括行政机关，也包括司法机关。
五、行政强制的设定
行政强制的设定，即什么主体可以通过何种法的形式规定行政强制。规范行政强制的设定，是从源头上治理“乱设”行政强制的基本对策，也是防止“滥用”行政强制的根本举措。在《行政强制法》制定过程中，行政强制设定权问题是各方争议焦点之一，具体包括以下几个问题：（1）应赋予行政法规多大的行政强制设定权？（2）应否赋予地方性法规行政强制设定权以及赋予其多大设定权？（3）应否赋予规章行政强制设定权？《行政强制法》第二章的第10条、第11条、第13条、第14条和第15条规定了行政强制设定权的配置，从行政强制措施的设定、行政强制执行的设定、行政强制事前听证与事后评估制度等三个方面，统筹解决了以上问题。《行政强制法》第10条和第11条特别规定了行政强制措施的设定问题。其中，第10条规定的是行政强制设定权的“法律保留原则”，第11条则规定的是行政强制设定权的“法律优位原则”。该法第10条第1款规定：“行政强制措施由法律设定。”第2款规定：“尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。”第3款规定：“尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第九条第二项、第三项的行政强制措施。”由此可见，第10条总体上赋予了“法律”“行政法规”和“地方性法规”三种法的形式以行政强制措施设定权。但是，三种法的形式享有的行政强制措施设定权存在明显差异。其中“法律”可以创设该法第9条规定的所有种类的行政强制措施；“行政法规”可以创设本法第9条规定的第2项(查封)、第3项(扣押)和第5项(应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施)三种行政强制措施；“地方性法规”则可以创设本法第9条规定的第2项(查封)、第3项(扣押)两种行政强制措施。不难看出，法律享有的行政强制措施设定权最广，行政法规次之，地方性法规最窄，规章和其他规范性文件无权设定行政强制措施。一方面，在法律之外赋予行政法规和地方性法规以特定的行政强制设定权，这是从我国行政强制法制实践出发慎重作出的规定，既可以保证法制统一和保护行政相对人的合法权益，又可以适应行政机关对行政强制的现实需要。另一方面，没有赋予规章以及其他规范性文件以行政强制设定权，虽然在短时期内可能会给相关行政管理带来某些不便，但有利于从根本上治理行政强制的“乱”和“滥”的问题。这种设定权的配置，与《立法法》的规定是一致的。《行政强制法》第10条第1、2、3款规定构成“绝对法律保留”与“一般法律保留”的区分与关联。具体而言，对于本法第9条第1项和第4项所规定的“限制公民人身自由”与“冻结存款、汇款”，只能由全国人大及其常委会制定的法律设定，不能由行政法规和地方性法规设定，这一要求在法学理论上属于“绝对的法律保留”。而第9条规定的第2项、第3项行政强制措施可以由行政法规或者地方性法规设定，第5项应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施可以由行政法规设定，但涉及公民住宅和通信自由方面的行政强制措施必须由法律设定。这一要求相比较而言更为宽松，在法学理论上属于“一般的法律保留”。之所以将“限制公民人身自由”“冻结存款、汇款”和“涉及公民住宅和通信自由事项”规定为“绝对的法律保留”，主要原因有二：一是“限制公民人身自由”属于《立法法》第9条明确规定只能由法律予以规定的事项，行政法规和地方性法规都不能规定。《行政强制法》的这一规定与《立法法》的精神和要求完全一致。二是“冻结存款、汇款”和“涉及公民住宅和通信自由事项”关系到公民、法人的重大人身权利与财产权利，与公民、法人的基本生产生活资料或生存权直接相关，依据法理也应当属于绝对法律保留的范围，只能由全国人大及其常委会制定法律来设定。《行政强制法》第10条第2款规定行政法规可以创设行政强制措施的条件是“尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的”。之所以这样规定，主要是考虑到我国目前的立法现状和立法体制。在目前我国现行有效的约702件行政法规中，有100多件规定了行政强制措施。其中，属于“尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的”行政法规有29件。从我国的立法体制来看，行政法规对这些事项规定行政强制措施也符合《立法法》第56条所规定的立法权限。从立法和执法实践看，在法律只规定了基本制度或者授权国务院作出具体规定的情况下，行政法规根据法律的精神，结合行政管理实际，规定具体的行政强制措施，既是必要和可行的，实际效果也是好的，同时也不违反法制统一的原则。因此，《行政强制法》赋予了行政法规设定行政强制的权限。至于该法第10条第3款规定地方性法规可以创设行政强制措施的条件是“尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的”，这一条文与《立法法》第64条所规定的地方性法规的立法权限也是一致的，同时有利于各地方因地制宜进行治理。《行政强制法》第13条第1款规定：“行政强制执行由法律设定。”第2款规定：“法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”在立法过程中，曾对是否应当赋予行政法规一定的行政强制执行设定权，即在法条中明确行政法规可以设定代履行、执行罚和其他的行政强制执行方式进行了认真讨论。赞成赋予行政法规一定的行政强制执行设定权的理由主要有二：一是我国行政管理任务繁重复杂。我国国家大、人口多、区域发展不平衡，经济社会急剧转型面临着不少突出矛盾和问题，如果把行政强制的设定权都授予法律，将无法有效应对行政管理面临的复杂情况和效率要求。二是行政法规享有行政强制执行的设定权对于公民权益的影响较小。比如，“代履行”和“执行罚”属于间接强制执行方式，比直接强制执行方式对公民的侵权危险要小得多。反对的观点则认为，目前我国行政法规设定行政强制执行的情形比较泛滥。在我国现行有效的行政法规中，已有45件规定了行政强制执行，其中有35件没有明确的“法律”依据，另有2件是因为行政法规立法先于法律，与后出台的法律相抵触但未被及时清理。因此，为了既有利于防止不当设定行政强制执行的情形，将行政强制执行设定权统一收归法律，又能适应复杂多变的行政管理任务的需要，《行政强制法》规定在下列情况下行政机关可以自己执行：一是该法在第四章设专节赋予了行政机关在法定条件下可以作出“代履行”决定的权力。该法第50条规定：“行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。”为了防止行政机关滥用“代履行”的权力，该法第51条明确规定了实施代履行的严格程序，并禁止采用暴力、胁迫以及其他非法方式实施“代履行”。同时，该法第52条规定了紧急情形下行政机关可以立即实施代履行：“需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行；当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理” 。二是该法第45条赋予行政机关在法定条件下可以依法作出加处罚款或者滞纳金的“执行罚”的权力：“行政机关依法作出金钱给付义务的行政决定，当事人逾期不履行的，行政机关可以依法加处罚款或者滞纳金。加处罚款或者滞纳金的标准应当告知当事人。”三是该法第44条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”四是该法第46条第3款规定：“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，经催告仍不履行的，在实施行政管理过程中已经采取查封、扣押措施的行政机关，可以将查封、扣押的财物依法拍卖抵缴罚款。”应当说，《行政强制法》对行政强制执行设定和实施问题的规定，很好地实现了保护公民、法人合法权益与维护公共利益和社会秩序之间的平衡。《行政强制法》第14条和第15条分别规定了行使行政强制设定权的两个配套制度，即事前听证制度与事后评估制度，以确保行政强制的设定权被正确行使。其中，该法第14条规定：“起草法律草案、法规草案，拟设定行政强制的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政强制的必要性、可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况” 。这一条文规定了行政强制设定前的听证论证制度，其法理基础在于民主立法的原则，《行政强制法》的制定即很好地体现了民主立法的精神。同时，该法第15条规定：“行政强制的设定机关应当定期对其设定的行政强制进行评价，并对不适当的行政强制及时予以修改或者废止。行政强制的实施机关可以对已设定的行政强制的实施情况及存在的必要性适时进行评价，并将意见报告该行政强制的设定机关” 。公民、法人或者其他组织可以向行政强制的设定机关和实施机关就行政强制的设定和实施提出意见和建议。有关机关应当认真研究论证，并以适当方式予以反馈。这一条文规定的是行政强制设定后的事后评估制度，其法理基础在于科学立法的原则。该原则要求“立法回头看”，即法律、法规施行一段时间后，立法机关应当组织有关部门和单位，采用科学的评估方法，通过对法律、法规实施绩效的分析，对法律、法规的立法质量进行评价，发现存在的缺陷，以便及时启动修改或者废止的立法程序予以矫正。具体而言，行政强制设定后的评估制度包括三个方面：一是设定机关的评估；二是实施机关的评估；三是社会公众(公民、法人和其他组织)的评估。其中，设定机关的评估是整个评估制度的核心。
六、行政强制的种类
各国（地区）的行政强制制度一般都对行政强制的种类作出明确规定。例如，德国《联邦行政强制执行法》第10条、第11条和第12条依次明确规定了代履行、执行罚和直接强制措施。日本《行政代执行法》明确规定了间接强制的种类，《警察官职务执行法》则规定了许多直接强制的方式。此外，《所得税法》《预防接种法》《风俗营业法》和《消防法》等其他单行法也规定了许多直接强制的种类。在我国台湾地区，“行政执行法”也明确规定了拘提管收、代履行、怠金等间接强制方式和强制征收等直接强制方式。根据依法强制原则的要求，立足于我国具体国情，同时汲取域外相关经验，我国《行政强制法》第9条和第12条也分别规定了行政强制措施和行政强制执行的种类。《行政强制法》第9条规定了五种具体的行政强制措施：1.限制公民人身自由；2.查封场所、设施或者财物；3.扣押财物；4.冻结存款、汇款；5.其他行政强制措施。依据行政法理论，行政强制措施可以分为对人身的强制，对住宅、场所等实施的强制和对财产的强制三类。域外的行政强制法律制度也一般是从这三大类的区分出发来规定具体的行政强制措施种类。如我国台湾地区的“行政执行法”第36条就依次规定了“对人之管束”“对物之扣留使用处置或限制其使用”“对家宅建筑物或其他处所之进人”和“其他依法定职权所为之必要处置”等种类。显然，我国《行政强制法》第9条也基本遵循了这一学理分类，借鉴了域外经验。其中，该条规定的第1项属于对人身的强制，如《海关法》第4条规定的“强制扣留”和“强制搜查”；第2项属于对场所的强制，如《突发事件应对法》第49条规定的“封锁危险场所”；第3项和第4项属于对财产的强制，如《道路交通安全法》第95条规定的“扣留机动车”和《税收征收管理法》第38条规定的“冻结纳税人的金额相当于应纳税款的存款”；第5项与我国台湾地区“行政执行法”所规定的“其他依法定职权所为之必要处置”具有类似的功能，是一个兜底的概括性规定，以适应复杂多变的行政管理的实际需要，但必须是“依法定职权”而且“必要”时方可选择。《行政强制法》第12条规定了六种具体的行政强制执行的方式：1. 加处罚款或者滞纳金；2. 划拨存款、汇款；3. 拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物；4. 排除妨碍、恢复原状；5. 代履行；6. 其他强制执行方式。这一规定也借鉴了域外立法经验。在大陆法系国家的行政强制法律制度中，行政强制执行方式一般区分为“金钱给付义务”的执行方式和“作为、不作为义务”的执行方式两大类。对于“金钱给付义务”因执行标的区分为动产和不动产而采取不同的执行方式；对于“作为、不作为义务”区分为直接强制执行和间接强制执行，而间接强制执行一般规定有“代履行”和“执行罚”两种方式。其内在逻辑如下图所示：
与此相类似，我国《行政强制法》第12条的规定也是遵循了这一内在逻辑。其中，第1项、第5项规定的是对“作为、不作为义务”的间接执行方式，包括执行罚和代履行。所谓执行罚，是指行政强制机关对拒不履行不作为义务或者不可由他人代履行的作为义务的义务主体，课以新的金钱给付义务，迫使其履行的强制执行方式。执行罚的目的在于促使义务人履行义务，而不是制裁其违法行为；一旦义务主体履行了义务，就不应再实施执行罚。所谓代履行，是指行政强制机关或者第三人代替履行法律直接规定的或者行政行为所确定的相对人的作为义务，并向义务人征收必要费用的强制执行方式。如代为立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物和代出义务工都是典型的代履行。第2项、第3项规定的则是对“金钱给付义务”的直接执行方式，包括对动产的执行方式(主要为“划拨”)和对不动产的执行方式(主要为“拍卖或依法处理”’)。第4项“排除妨碍”包括对违法建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的情形；“恢复原状”包括在强制执行中或执行完毕后，据以执行的行政决定被撤销、变更或者执行错误，应当恢复原来状况或者退还财物的情形。对第6项规定的“其他强制执行方式”可能有比较宽泛的理解。从法理上看，它既可以包括对于“金钱给付义务”的其他间接强制执行方式，如德国规定的“代宣誓具结”“义务人名簿”等以心理强制措施为手段的间接强制执行，我国台湾地区规定的“拘提”“管收”等以人身强制措施为手段的间接强制执行；也可以包括对于“作为、不作为义务”的直接强制执行方式。但是，根据我国目前的立法状况和法治实践，我们一般应将其理解为对“作为、不作为义务”的直接强制执行方式比较妥当。比如，《食品卫生法》第39条规定了对腐烂变质食品的“强制销毁”、《〈军事设施保护法〉实施办法》第49条规定了对障碍物的“强制拆除”，都是对“作为义务”的直接强制执行方式，可以理解为第6项的“其他强制执行方式”。
七、行政强制的程序
行政强制程序是指行政强制主体实施行政强制的方式、步骤、顺序和期限。行政强制程序应当符合程序正当的要求。西方国家都很重视通过实现行政强制程序的法定化来防止行政强制权被滥用，以保障公民权利。例如，德国《联邦行政执行法》第13条至第15条规定行政强制执行一般分为三个步骤：即告诫、决定和采取强制方法。其中，告诫应当以书面方式作出，必须指明特定的一种强制方法及其准确的标志，如执行罚的数额和代履行中费用的征收；决定是指义务人未在指定期限内服从行政行为，行政机关须另外专门作出决定，确认强制执行方法，作出决定的内容必须与告诫一致，否则即构成违法；强制方法是指如义务人在执行过程中反抗，强制机关可以使用暴力排除。再如，日本《行政代执行法》的第3条至第6条也规定了执行程序的四个基本步骤：即告诫、发布代执行令书、代执行的实施、征收费用。我国《行政强制法》也把行政强制的程序作为“重中之重”，分别在第三章和第四章对“行政强制措施实施程序”和“行政机关强制执行程序”作了十分详细完备的规定。这两章条文数多达37条，占整部法律条文总数的52％左右，其目的就在于为行政强制确立正当和严格的法律程序，以规范和控制行政强制权的行使。再加上第二章对行政强制设定程序和第五章对申请人民法院强制执行程序的规定，我国的《行政强制法》毫无疑问主要是一部规范行政强制的程序法。我国《行政强制法》规定行政强制实施主体制度主要包括三个方面：一是行政强制实施主体的类型；二是行政强制实施主体的资格；三是相对集中强制权制度。《行政强制法》第17条、第34条和第47条共规定了三类行政强制的实施主体。其中第17条规定行政强制措施的实施主体为“法律、法规规定的行政机关”。第34条和第47条规定行政强制执行的实施主体一是“依法作出行政决定”的行政机关；二是作为行政强制执行“行政协助人”的“金融机构”。显然，我国《行政强制法》的这些规定基本上沿袭了大陆法系的制度逻辑，但并不完全相同。在大陆法系，行政强制措施的实施主体是具有相应行政职能的主管机关，而对于作为或者不作为义务行政强制执行的实施主体一般为原处分机关。当然，对于金钱给付义务的强制执行机关，大陆法系之间也并不完全一致。德国对于金钱给付义务的强制执行机关，是有征收管辖权的机关，联邦以及大部分的邦都已规定特别的征收机关。在实践中，德国各州的税务局通常为执行机关。而在我国台湾地区，对于金钱给付义务的强制执行机关是专门成立的隶属于台湾地区法律事务主管部门的“行政执行署”。在我国的法制实践中，存在着一些行政执法主体资格与客观要求不相适应的问题：一是一些文件违法设定行政执法主体资格。甚至一些层级不高、规范性不强的公文(如通知、会议纪要等)也设定行政执法主体资格。二是一些行政执法机构和行政执法人员不适格。行政执法主体被纵向划分为多个层级，权限划分不甚科学明晰，加之不具备执法主体资格的组织被随意授权或委托执法，以及随意委托、聘用不合格人员上岗执法，特别是一些受委托执法人员的素质不高，常常造成对行政相对人合法权益的严重损害，也相当程度上影响政府的执行力和公信力。针对这些现实问题，2004年国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》明确提出要建立健全行政执法主体资格制度，强调行政执法必须由行政机关在其法定职权范围内实施，没有取得执法资格的行政执法人员不能从事行政执法工作。2010年国务院颁布的《关于加强法治政府建设的意见》对此作了进一步强调和完善。为此，《行政强制法》第17条规定了行政强制实施主体的资格制度，具体包括三项基本要求：一是行政强制实施主体必须在法定职权内实施行政强制措施。二是行政强制措施权不得委托。行政强制实施的主体资格可以通过法律、法规授权获得，而不能通过委托获得。如果可以通过委托来获得行政强制措施权，则意味着不需要依据“法律、法规”，只需要依据“行政决定”就可以获得一种对公民人身权和重要财产权产生直接影响的权力，这显然有违行政法治的精神，也不符合行政强制法定原则。三是行政强制措施应当由行政机关中具备资格的行政执法人员实施。其他人员不能作为行政强制措施权的实施主体。相对集中行政执法权，就是把原来分别由各类行政机关行使的一部分行政执法权，通过依法重新配置，相对集中于一个或几个行政主体来行使。这一制度是我国为了适应市场经济体制和依法行政的现实需求，从便民原则和效率原则出发，逐步探索出的一项行政执法体制的改革举措。目前，我们已经建立并且取得一定经验的是相对集中行政处罚权和相对集中行政许可权的改革，其法律依据是《行政处罚法》第16条和《行政许可法》第25条。《行政强制法》第17条第2款也非常明确规定了相对集中强制权制度：“依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。”这就实现了《行政强制法》与《行政处罚法》规定的衔接，使得享有相对集中处罚权的行政机关同时享有相对集中强制权，以保障其行政执法权限的统一和行政执法行为的高效。《行政强制法》第三章对行政强制措施实施程序的规定比较全面地体现了正当法律程序原则的要求，如决定与实施的分离制度、告知制度、说明理由制度和公开制度等。其中，第18条至第20条关于行政强制措施实施程序的一般规定，就明确地规定了这些制度：一是除紧急情况外，实施行政强制措施前须报告行政机关负责人并经批准，这意味着行政强制措施的决定与具体执行的分离。二是由两名以上行政执法人员实施并表明身份，这是公开制度的要求。三是告知当事人及其家属，包括告知理由、依据以及当事人依法享有的权利和救济途径，这是典型的告知制度。四是听取当事人陈述和申辩，这是听取意见制度的核心内容。此外，第三章第一节、第二节和第三节具体规定了行政强制措施实施程序的一般规定、查封、扣押实施程序和冻结实施程序的具体条件、步骤和过程，这些规定突出体现了《行政强制法》的人文关怀精神，着重强化了对公民、法人合法权益的程序保护和对行政强制行为的程序制约。比如，第20条第2款规定：“实施限制人身自由的行政强制措施不得超过法定期限。实施行政强制措施的目的已经达到或者条件已经消失，应当立即解除”；第25条规定：“查封、扣押的期限不得超过三十日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。”“延长查封、扣押的决定应当及时书面告知当事人，并说明理由。”“检测、检验、检疫或者技术鉴定的费用由行政机关承担”；第26条规定：“对查封、扣押的场所、设施或者财物，行政机关应当妥善保管，不得使用或者损毁；造成损失的，应当承担赔偿责任。”“因查封、扣押发生的保管费用由行政机关承担”；第28条第2款规定：“解除查封、扣押应当立即退还被扣押财物；已将鲜活物品或者其他不易保管的财物拍卖或者变卖的，退还拍卖或者变卖所得款项。变卖价格明显低于市场价格，给当事人造成损失的，应当给予补偿”；第29条规定：“冻结存款、汇款应当由法律规定的行政机关实施，不得委托给其他行政机关或者组织；其他任何行政机关或者组织不得冻结存款、汇款。冻结存款、汇款的数额应当与违法行为涉及的金额相当；已被其他国家机关依法冻结的，不得重复冻结”；第30条第3款规定：“法律规定以外的行政机关或者组织要求冻结当事人存款、汇款的，金融机构应当拒绝”；等等。这些程序规定主要是根据行政强制实践中大量发生的突出问题作出的，具有很强的针对性、实践性和可操作性，对规范、制约行政强制权和维护、实现公民、法人合法权益具有重要作用。《行政强制法》第四章关于“行政机关强制执行程序”的规定，也体现了正当法律程序原则的要求，并融合了现代文明执法的基本理念。具体而言，该法关于行政机关强制执行程序的一般规定主要有五个步骤：一是催告；二是听取意见；三是决定；四是实施强制执行；五是执行中止或执行完毕。可以看出，我国的行政强制执行程序借鉴了德国“告诫—决定—执行”的三阶段规定，并在此基础上细化了许多包含现代法治理念和人文关怀的制度。比如，听取意见是正当法律程序的核心制度，该法以单独一个条文(第36条)将其明确规定为一个必经步骤。第四章其他展现人文关怀的规定主要有两点：一是推行“协商式”的柔性执法方式。该法第42条规定：“实施行政强制执行，行政机关可以在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，与当事人达成执行协议。”这是一项重大的制度创新，突破了行政法学上的一些传统思维。事实上，在执行中行政机关与当事人达成协议，既保证了行政决定的执行，又减少了社会冲突，符合构建社会主义和谐社会的要求。二是防止野蛮执法方式。该法第43条规定：除紧急情况外，“行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。”“行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定” 。这一规定有效防范了野蛮执法对人民群众生活的影响和心灵的伤害。
八、行政强制执行的体制
行政强制执行的体制，关乎一国行政强制执行权的本质归属及如何分配所构成的制度模式，与各国的历史文化传统以及政治、经济、社会状况密切相关。大致说来，当今世界各国（地区）行政强制执行体制主要有三种：一是“德奥模式”。在这种模式中，行政强制执行权一般归属于行政机关，行政机关无需求助司法机关促使相对人履行义务。德国、奥地利和我国台湾地区采取的就是这种模式。二是“美英法模式”。在这种模式中，行政强制执行权一般归属于司法机关，行政机关本身无强制执行权。美国、英国、法国采取的就是这种模式。三是“折衷模式”。在这种模式中，行政强制执行权由行政机关和法院分享，当相对人不履行义务时，行政机关可以自主选择径自执行或申请法院执行。当然，这种强制执行权的分配必须由法律、法规明确规定。日本、葡萄牙采取的就是这种模式。究竟应当选择哪种行政强制执行的体制，这也是我国《行政强制法》立法过程中激烈争论的热点问题。我国《行政强制法》第34条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”与此同时，《行政强制法》第53条又规定：“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行” 。这表明，我国《行政强制法》采取的基本上是一种折衷模式。我国《行政强制法》所采取的折衷模式，是对历史形成的行政强制执行体制的“双轨制”的一种确认。所谓“双轨制”，是指在法律、法规赋予行政机关强制执行权的情况下，具体行政行为所确定义务的强制执行由行政机关自行实施；在法律、法规没有赋予行政机关强制执行权的情况下，具体行政行为所确定义务的强制执行由行政机关申请人民法院强制执行。从我国行政强制实践来看，“德奥模式”和“美法模式”都不太适合我国国情。行政强制执行如果统一由行政机关实施，则可能会造成严重侵犯公民、法人权益和滥用行政强制权的问题；行政强制执行如果统一由人民法院实施，则可能既严重损害法院的中立和公正形象，影响司法权威，也严重损害行政效率，造成一些案件执行久拖不决。相对而言，“双轨制”比较符合我国的现实需要，其优点主要有四点：一是这一模式比较符合我国现行体制，可以平衡行政机关与司法机关的关系，缓解二者之间的张力，既保护了行政机关的主动性和能动性，又发挥了法院服务大局的作用，有利于在整个法治建设中形成合力；二是这一模式可以强化法院对于行政权的监督力度，防止行政机关滥用行政强制执行权，促进其依法行政；三是这一模式有利于充分保障行政相对人的合法权益，特别是在相对人因种种原因放弃行政复议和行政诉讼权利时，在法定情形下不致因行政机关自行强制执行一个可能违法的行政决定而受到侵害；四是这一模式在一定程度上体现了“司法终裁”的原则，并有利于提高行政机关和普通民众的法治意识。在申请人民法院强制执行中，涉及到一个重要的法理争论，即人民法院对申请强制执行的行政决定，是进行实质审查还是形式审查？综合各方面情况来看，法院主要奉行形式审查似更为妥当：一是行政机关申请人民法院强制执行的前提是当事人在法定期限内不申请行政复议或不提起行政诉讼又不履行行政决定，在这种情况下，当事人的行为已经表明其认可行政决定或者自动放弃救济权利，依据不告不理和居中裁决的司法原则，法院没有必要单方面对行政决定进行实质审查。二是法院进行实质审查容易造成行政决定较长时间得不到执行，不仅有违《行政强制法》维护公共利益和社会秩序的立法宗旨，而且会使行政法律关系长期处于不确定状态。三是法院进行实质审查不利于促进公民、法人和其他组织法律意识的提高，增强其按照法律规定的救济方式维护自身权益的积极性和主动性。据此，《行政强制法》第57条规定了形式审查为一般原则，第58条则规定了实质审查为例外情形。其中，第57条规定：“人民法院对行政机关强制执行的申请进行书面审查，对符合本法第五十五条规定，且行政决定具备法定执行效力的，除本法第五十八条规定的情形外，人民法院应当自受理之日起七日内作出执行裁定”。可见，只要符合第55条规定的形式标准，即行政机关提供了五个方面的材料：“(一)强制执行申请书；(二)行政决定书及作出决定的事实、理由和依据；(三)当事人的意见及行政机关催告情况；(四)申请强制执行标的情况；(五)法律、行政法规规定的其他材料”。法院就应当作出执行裁定，行使的是一种形式审查权。而第58条规定：“人民法院发现有下列情形之一的，在作出裁定前可以听取被执行人和行政机关的意见：(一)明显缺乏事实根据的；(二)明显缺乏法律、法规依据的；(三)其他明显违法并损害被执行人合法权益的。”其中，关于“明显缺乏事实根据”“明显缺乏法律、法规依据”涉及到对行政机关作出行政决定是否有事实根据和法律法规依据的司法评判，司法权已经深人行政权的行使过程，显然是一种“实质审查”。
九、行政强制的法律责任
责任是法治的生命。没有责任的法律是“纸老虎”，“违法不究”必然导致“有法不依”。在西方国家行政强制法律制度中，行政机关违法实施行政强制的法律责任主要表现为须接受司法机关的合法性审查，并进行国家赔偿，从而呈现为一种外部责任机制，与公民、法人的救济请求权相统一。我国《行政强制法》列专章以八个条款系统规定了法律责任问题，它们主要是来自于行政机关系统的层级性责任和纠错机制，与公民的救济请求权并不完全统一。这也是我国行政行为立法的一个特色，因为对于行政处罚、行政许可和行政强制等具体行政行为的复议申请权、诉讼提起权和赔偿请求权，在我国专门的行政救济法律中已经有具体规定，因而在《行政强制法》中只作了原则规定。总体来看，行政强制的法律责任机制设计充分考虑了各项法律责任的合法、恰当和有效，规定得比较科学合理。这一机制包括责任主体、责任形式和责任条件等几个方面的内容。其中，责任主体包括三类：一是行政机关及其工作人员；二是人民法院及其工作人员；三是金融机构及其工作人员。承担责任的形式包括五类：一是责令改正；二是处分；三是赔偿；四是行政处罚(罚款)；五是刑事责任。承担责任的条件一般是违法或者不当实施行政强制的行为。具体如下图：
具体来看，与《行政处罚法》和《行政许可法》相比较，《行政强制法》的相关规定既有类似之处，也有明显差异，这主要体现在三个方面：一是从责任主体看，行政强制的责任主体比行政处罚和行政许可的责任主体更为广泛。在行政处罚和行政许可中，法律责任的主体不包括法院及其工作人员，也很少包括金融机构及其工作人员。究其原因，在于法院不可能成为行政处罚和行政许可的实施主体，而金融机构只有在法律、法规授权的有限范围内才可能拥有有限的处罚权和许可权。二是从责任形式看，行政强制的责任形式规定更加明确具体，法律规范的可操作性更强。我国现有400多部行政法规设定了法律责任，其中有400多处规定了处分的责任形式，但是有超过半数的地方只是非常笼统地规定为处分，却没有具体明确哪几种处分形式。《行政处罚法》第55条至第59条五个条文中都规定了给予行政处分的责任形式，但没有一个条文明确了给予哪几种行政处分，授予处分权的行政机关的自由裁量权太大，也不符合法律规范明确性的要求。《行政许可法》第72条、第73条、第74条、第75条和第77条的规定也是如此。相比之下，《行政强制法》关于责任形式的种类则更加明确具体。该法第63条明确规定“记大过”“降级”“撤职”和“开除”四种处分形式；第66条则更加明确，规定了“处以违法划拨款项二倍的罚款”这一处罚形式。三是从责任的严厉程度来看，《行政强制法》对因相同情形违法实施行政强制的法律责任要比《行政许可法》和《行政处罚法》更加严厉。比如，《行政处罚法》第58条第1款规定：“行政机关将罚款、没收的违法所得或者财物截留、私分或者变相私分的，由财政部门或者有关部门予以追缴，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分”。《行政许可法》第75条第2款规定：“截留、挪用、私分或者变相私分实施行政许可依法收取的费用的，予以追缴；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。”针对相同的违法情形，《行政强制法》第63条则规定：“行政机关将查封、扣押的财物或者划拨的存款、汇款以及拍卖和依法处理所得的款项，截留、私分或者变相私分的，由财政部门或者有关部门予以追缴，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予记大过、降级、撤职或者开除的处分”。其中，《行政处罚法》和《行政许可法》对于“截留、私分或变相私分”钱财的行为，规定的法律责任比较一致，都是给予行政处分，但《行政强制法》则更加明确地规定为“记大过”“降级”“撤职”和“开除”四种更严厉的行政处分，排除了“警告”和“记过”两种轻微的处分责任形式。总之，对于公权力机关和公务人员违法行为的法律责任趋于严厉，这是近年来我国立法的一个重要特征，也是我国依法治国、依法执政和依法行政进入新的历史阶段的发展趋势。
本刊已发相关主题的文章还有：
1. 刘福元: 《城管柔性执法:非强制框架下的效益考虑与路径选择》(2018年第3期)；
2. 胡建淼: 《“行政强制措施”与“行政强制执行”的分界》(2012年第2期);
3. 胡建淼: 《论中国“行政强制措施”概念的演变及定位》(2002年第6期);
4. 张淑芳:《行政强制与行政处罚关系的若干问题探讨》(1999年第3期)；
5. 应松年:《论行政强制执行》(1998年第3期)；
等等。
附:《中国法学》10年TOP100（2009-2019）排名
