张晨颖：清华大学法学院副教授，法学博士
在寡头垄断的市场中，经营者在制定商业策略时必须考虑其他竞争者的反应，并根据可能的反应作出应对。长此以往，在这一市场中形成了多次博弈，寡头企业可能在了解对方意图的情况下予以“配合”而非竞争，从而实现“共赢”。有研究表明，寡头市场上更容易发生垄断行为。这并非理论上的空想，在我国已有多起相关案件发生。比如在医药领域，有“异烟肼原料药垄断案”“扑尔敏原料药垄断案”。现行《反垄断法》有何对策？无外乎横向协议(协同)、滥用市场支配地位两条路径。从执法机构的处罚决定书来看，均无证据证明经营者之间有合谋，可行的方案是认定经营者滥用市场支配地位。《反垄断法》第19条未规定共同市场支配地位的涵义、判断标准与适用规则。正是由于法律供给不足，迄今没有一个成功适用共同市场支配地位的执法、司法案例。反垄断法是否应当规制寡头市场经营者的行为有很大争议。经济学家并未就寡头市场的竞争效果达成共识。但仍可以得出以下结论：第一，在寡头垄断市场中，即使经营者之间没有横向协议，依然可能发生平行行为；第二，寡头之间可能形成一致的市场行为；第三，质疑这种一致行为可靠性的原因在于寡头依赖关系，即对无协议基础的“相互依赖”的确信程度。实践中寡头之间的“相互依赖”可信。首先，从法律实践来看，中国、美国、欧盟等法域的行政执法机构、法院都曾受理过类似案件；其次，从法律规范来看，欧盟、美国、德国、韩国、我国台湾地区都有规制平行行为或一致行为的成文法依据；最后，各法域在反垄断制度中均设定了预防性规则，经营者集中审查的一个关注重点就是防止经营者通过集中形成协同效应。美国反垄断实践中抓住寡头市场的行为特征，即“外观一致性”，针对《谢尔曼法》第1条与《联邦贸易委员会法》第5条的适用发展出“平行行为附加因素原则”。基本逻辑是，仅有有意识的平行行为而无横向共谋证据不足以定性，在没有直接证据的情况下，如果间接证据足以证明共谋存在，也可以认定违法；如果这些证据可被视为行为人有意识地试图达成违法的共同计划，这种间接证据就是附加因素。美国法下对寡头垄断行为的规制思路始终沿着认定共谋的路径展开，差别仅在于对“合谋”的确信程度上。相比于行政执法机关，法院对平行行为的规制态度始终都更为谨慎持重。美国对寡头经营者一致性行为的反垄断规制，受到成文法自立法之初所具有的局限性影响。这期间理论研究和经济分析思路促成反垄断实践的良性发展，甚至适用一般条款却导致矫枉过正。另一方面，共谋理论的分析框架也造成以间接证据推定寡头经营者之间存在默示共谋的模糊性问题，辅助行为或附加因素的认定仍具有个案分析的特殊性，未能形成确定性的类型化分析路径。有鉴于此，欧盟的竞争法法律体系在对寡头垄断市场中的经营者一致性行为进行规制时，对垄断行为的推定认定与市场结构证据的合理结合，采用成文立法模式，确定了“滥用共同市场支配地位”规则。
二、共同市场支配地位的路径选择
《欧洲联盟运行条约》第102条以成文法的形式肯定了滥用共同市场支配地位的规制路径。实践中，1988年的意大利“平板玻璃案”首次提出和应用共同市场支配地位的概念，此后欧盟各级法院及执法机构继承和发展了共同支配地位的概念，探索出“经济联系”与“对市场的经济分析”这两条相互关联的分析路径。“经济联系”最早产生于意大利“平板玻璃案”，在早期被认为是认定共同市场支配地位的充分且必要因素，但在此后的欧盟反垄断实践中逐渐发生演进：自1993年的“Kali案”开始，“经济联系”的概念逐渐被内涵更为宽泛的“其他因素”取代。扩大了经营者之间相互关联的范围，涵盖了更多的联结因素，强调通过这些因素使得多个经营者发生紧密联系而在相关市场上表现为一个单独实体，有能力独立于其他竞争者、消费者实施共同行为。其次，以1997年的“Irish Sugar案”为代表，“经济联系”不再局限于同一经营层次的经营者之间的横向联系，而是扩展到不同经营层次的上下游经营者之间的纵向联系。最后，“经济联系”在后续的案例发展中被认为不再属于认定市场支配地位的唯一因素，主张应从市场结构的角度分析构成共同市场支配地位的多个经营者之间的联结因素。欧盟普通法院在1999年的“Gencor案”中首次关注到寡头垄断市场结构对共同市场支配地位的促进作用。欧盟修正了 “经济联系”分析思路，认为特殊的市场结构可能导致寡头垄断经营者之间通过“寡头依赖路径”来共同支配市场。欧盟经由一系列反垄断案例，基于成文法，确立了构成共同市场支配地位的三个市场结构条件：足够的市场透明度以监测共同行为、对偏离共同行为的报复机制或威慑因素以保证稳定的默契协调、竞争者或消费者不会产生反制行为。欧盟确立了“共同市场支配地位”的认定标准，即行为因素与结构因素并重、共同作用，进而分别发展形成“经济联系”与“对市场的经济分析”两条互相关联的规制路径，在具体适用时缺一不可。
三、中国语境下共同市场支配地位的制度基础与现实困境
首先，共同市场支配地位制度能够实现对寡头更加全面的规制。其次，共同市场支配地位是连接垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中控制这三种制度的中枢。再次，“共同市场支配地位”是一个中性概念，不具有违法性。但是，基于该等特殊市场地位，经营者均负有不作为义务，不实施某些行为，以区别于市场上的普通竞争者。最后，共同市场支配地位对新兴行业规制具有特殊意义。寡头垄断的市场结构是经营者滥用共同市场支配地位的前提，即必要不充分条件，在此基础上仍需要通过多个要素进一步分析这些经营者之间是否存在实质竞争。从本质上看，强调的是数个经营者“作为一个整体”而具有市场支配地位。具体而言，判断共同市场支配地位的逻辑有对外、对内两个层面：第一，从经营者的行为外观上判断是否具有“一致性”；第二，根据第19条的市场份额标准、实质竞争标准判断这种一致性是否基于“共同”意志，即发生共同行为的动因，应以是否存在内部的实质竞争为准则；第三，经营者作为一个整体，是否具有市场支配地位。近年来有三起关于滥用市场支配地位的民事诉讼案件，涉及市场份额推定原则的适用。其中两起误解了共同支配地位的含义，并错误适用其规则；另一起回避了对共同市场支配地位的分析。在行政执法的 “异烟肼原料药垄断案”中，国家发展和改革委员会认为涉案的两家药企在原料药市场的市场份额符合《反垄断法》第19条的规定。但认定过程未提及两经营者的内部关系，即其行为的一致性是否有内在“共同性”、非竞争的基础。在“扑尔敏原料药垄断案”中，国家市场监督管理总局首次采用“共同支配”的表述认定两家涉案企业在原料药市场具有支配地位，指出两家涉案企业关系紧密。本案对“共同市场支配地位”即经营者之间内部关系的分析值得肯定。因为分析思路的不足，导致本案最终认定当事人(即湖南尔康)在中国扑尔敏原料药市场具有市场支配地位，而非与河南九势具有共同市场支配地位，以此为转折点，在后续的违法行为分析上都以单一企业为对象，并未分析两经营者的一致性行为。
四、认定共同市场支配地位的规则构造
在没有合谋证据的情况下，通过对内和对外两个视角来判断是否构成滥用共同市场支配地位，对内而言判断其行为是否具有共同性；对外而言则要判断这个整体在相关市场上是否具有支配力。认定共同市场支配地位的难点在于如何通过间接证据认定寡头的一致性行为是否正当，如果论证不够严谨、审慎，适用扩大化导致企业的自主经营权受损，反而不利于市场竞争和消费者福利。1. 寡头垄断的市场结构。分析市场结构要素的核心在于市场集中度，寡头市场上的经营者一般具有极高的市场份额，但集中度分布的情况会影响市场的竞争格局。
2. 产品同质化程度。产品越是个性化，替代性越弱；同质化程度越高，替代性越强，竞争性越高。如果在本应充分竞争的相关市场而不竞争，其反竞争性就更严重。另一方面，对于滥用共同市场支配地位的违法性而言，产品同质化程度越高，越容易步调一致，因此只需根据价格即可判断，不需要剔除非同质化的因素。
3. 相关商品市场的透明度。市场透明度越高，经营者之间相互监督行为一致性就更有效，更容易形成约束机制，有助于形成稳定的寡头垄断联盟。1. 经营者行为的一致性。市场行为的一致性是一个动态的过程，重在考察行为性质和后果，即强调的是经营者之间不具有实质性竞争，而非苛求行为的外观一致性。2. 经营者之间的协调机制。原本有竞争关系的经营者之间要形成一个整体，需要有机制以维护其稳定性。这种维护机制有反面、正面两种模式。反面模式是经营者彼此之间形成报复机制，以威慑所有成员维护整体性。正面模式是寡头之间建立关联，使原本彼此独立的寡头形成一个整体。3. 竞争者、交易相对人、消费者的被动性。作为一个整体的一致性行为有利于寡头经营者，同时有损于上下游交易相对人、消费者，但上述相关主体对此并无反制能力。如果这个整体竞争者的行为与其他竞争者有明显差异，他们之间的整体性就更加明确。寡头垄断市场的竞争问题常发生于需求刚性、产品难以替代的行业。共同市场支配地位的认定路径从反垄断法的本质，即实质性竞争缺失这一根本准则出发，是应对寡头垄断的利器。特别是在互联网、大数据、算法快速发展的背景下，各种新经济业态的蓬勃发展，寡头垄断呈现出新的特征，其反竞争行为更加隐蔽、后果更加严重。作为维护市场经济竞争秩序的基本法，《反垄断法》必须对此作出有力回应，完善共同市场支配地位制度，为反垄断法施行提供更加科学、有效的制度保障。
