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本文发表于《中国法学》2010年第1期，因篇幅限制，注释省略。作者身份信息为发文时信息。
叶金强：南京大学法学院教授，博士生导师
内容提要 通说主张的共同侵权的类型体系存在不妥，主观关联共同和客观关联共同是完全异质的东西，不宜置于一个类型之中，客观关联共同与共同危险行为具有更多的相似性。类型的构建以类型要素为基点，基于意思以及基于因果关系，均可以形成正当化连带责任的“一体性”，由此可发展出共同侵权的类型框架，其分别是基于共同过错的共同侵权，及基于可能因果关系的共同侵权。前者包括共同故意和共同过失，后者包括责任者不明和份额不明。共同侵权行为人内部的责任分担份额，在法律无特别规定也无特殊约定的情况下，须在综合考虑各行为人因果关系贡献度、过错程度以及其他个案相关因素的基础上确定。
关键词 共同侵权 共同过错 因果关系 连带责任
一、问题的提出
共同侵权的上空总是阴云密布，俯视之下难见其清晰面目，置身其中则令人眼花缭乱、方向感尽失。学界通说认为，共同侵权包括一般共同侵权和准共同侵权(共同危险行为)，一般共同侵权中的“共同”已由“主观关联共同”走向了“客观关联共同”，前者强调“意思联络”，后者强调“行为关联”。这里，主观关联共同还是建立在共同意思基础之上的，但客观关联共同只是强调行为人意思联络之不必要，而其真正的基础一直模糊不清。对此，最高人民法院在其司法解释中创造了“直接结合”“间接结合”的概念，但被判定为“直接结合”的案型背后共同的基础是什么，仍然无人可以说得清楚。可见，共同侵权的基本问题尚未得到解决。新近通过的《侵权责任法》第8条至第14条是关于共同侵权的规定，其中第11条之规定中出现了“都足以造成全部损害”的全新表达，这些规定应如何合理地解释，也已成为亟待解决的问题。对此，可行的选择是“后撤”，通过不停地退后，寻找合适的出发点，面对原始的问题展开思考，并由此步步推进。共同侵权以连带责任为其法律效果，责任的连带性增加了行为人的负担，那么，什么可以正当化这样的负担之附加呢？即正当化连带责任的到底是什么？与此相关的是，包括共同危险行为在内的共同侵权是否有统一的基础？主观关联共同和客观关联共同之间是否具有共性？通过对这些问题的深入思考，将有助于发现作为类型存在基础的共同侵权之类型要素。类型要素是判断某一事件是否可以归入某一类型的决定性因素，类型要素是法评价的基础，系导向法效果附加的核心，其决定着法律效果的基础与范围。这样，本文的核心问题将被简化为：什么样的类型要素可以正当化连带责任之附加？为此，下文拟从比较法的考察开始，探寻共同侵权的类型要素，在反观类型要素的基础上，对法律效果进行精细的梳理，并尝试建立《侵权责任法》中共同侵权的解释框架。
二、比较法的考察与反思
英美法系的共同责任可追溯到数百年前的英国普通法，在英国法中，最初，协同行动的共同侵权人才承担共同责任。但并非协同行动的独立共同侵权行为人的连带责任也已具有漫长的历史，其可溯源到1771年的一个英国案件。现代英国法秉承普通法的传统，同时也历经了一些变革。对于现代英国法的状况，阿蒂亚有简要的描述：在英国法中，有两种情形适用连带责任：一是，协同行动的数侵权人对全部损害负责，即使可以确定每个人对最终损害的贡献，协助或鼓励他人请求的也是如此；二是，数人虽非协同行动，但因过错行为相结合导致损害的，全体须对全部损害负责，只要无法区分各人的贡献。协同行动致害与偶然结合致害的一个区别是，后者在可以区分出不同行为人导致之损害时，不承担连带责任。连带责任中，受害人可以选择请求任何一个或全部侵权人承担责任，自1935开始，侵权人可以请求其他侵权人分担责任。美国法同样渊源于英国普通法，连带责任很久之前即被适用于共谋以及协同行动的侵权行为人，至少从进入20世纪开始，彼此独立行动的数行为人导致不可分的损害，并且无法得知谁导致了哪一部分损害的，也承担连带责任。但是，20世纪80年代以来，一些反对者开始推动美国侵权法体系的全面改革，在80年代中期有35个州制定了侵权改革法案，作为此次改革运动主要目标之一的连带责任制度改革，如今仍在进行之中，反对者认为连带责任会导致不公平的结果，故积极推动连带责任的废除或修正，其努力的结果是大约有43个州已经进行了连带责任的改革。深刻影响改革的因素之一，是侵权法中促成过失(contributory negligence)的废弃、比较过失(comparative negligence)的引入。1982年，美国有40个州已经用比较过失取代了促成过失。虽然，改革之中也不乏反对的声音，例如，有学者认为连带责任的废除或限制，是严重的概念混淆与被告游说团体强烈政治压力相结合而产生的结果，但是，这并没有影响改革的进程。这些改革可以分为四种类型：废弃连带责任，同时保留有限的例外；废弃连带责任，但考虑无法受偿之损害在当事人之间的再分配；废弃对过错低于一定限度之被告的连带责任；对特定类型之损害排除连带责任。例如，内华达州将连带责任限制于故意侵权、协同行为、严格责任、有毒物质侵权、产品责任；艾奥瓦州仅对应承担50％以上责任的被告适用连带责任，伊利诺伊州选择的比例为25%，但保留了对医疗过失和有毒物侵权的连带责任；阿拉斯加州适用严格的单独责任，被告仅承担与其过错成比例的责任；密苏里州仅在原告有过失时，限制连带责任的适用。此外，侵权法重述也可提供一扇探究美国法精神的窗口，根据《侵权法第二次重述》，两个或两个以上行为人的侵权行为构成受害人单一、不可分损害的法律上原因的，应对受害人全部损害承担责任。与他人协同行动或实施共同计划而作出侵权行为之人，知道他人行为构成义务违反而给予实质性协助或鼓励之人，以及为他人实现一定侵权结果提供实质性协助且自己的行为同时也构成对第三人的义务违反之人，对他人侵权行为给第三人导致的损害承担责任。但是，《侵权法第三次重述》对导致不可分损害的数独立侵权人是应承担连带责任、独立责任还是这两者的某类混合责任之问题，未表现出任何立场，仅是列举了五种独立的选择可能：纯粹的连带责任；纯粹的单独责任；连带责任的同时，将某一侵权人无清偿能力的风险分配给包括原告在内的所有应对原告所遭受损害负责的当事人；仅责任份额超过一定界限的独立侵权人方才承担连带责任；独立侵权人仅对特定类型损害(通常是“经济”或“金钱”损害)承担连带责任。不过，根据该重述，在多人因协同行为而承担责任时，所有人均须对分配给每一个协同行为人的责任额承担连带责任。德国法上的共同侵权规定在其民法典第830条，根据该条规定，数人通过共同实施不法行为导致损害的，每个人均对该损害负责。不能查明数个参与人之中系何人通过其行为导致损害的，亦同。教唆人和帮助人视为共同行为人。解释论上将其分为3种类型，即第830条第1款第1句规定的共同行为人( Mittäter)、第830条第1款第2句规定的参与人(Beteiligte)、第830条第2款规定的教唆人和帮助人(Anstifter und Gehilfen)。根据主流学说，第830条第1款第1句和第2款规定的责任，以共同行为人或参加人(Teilnehmer)的故意为必要，须有被请求人的客观行为 (objectiven Tatbeitrag)，但这并不需要为物理性的行为，精神上或心理上的协力行为即已足够，这符合立法的保护目的，盖精神或心理上的支持行为也可构成受害人侵害的潜在原因。第830条第1款第2句所规定的，又称作择一行为人( Alternativtätern)，每个人均有致害可能性，但却无法确定事实上是何人致害。有学者指出，判例一直将择一行为人承担连带责任视为例外而否定类推适用的可能性。不过，第830条第1款第2句之规定，有较为宽广的解释空间。第830条第1款第2句之规定，除了可适用于责任者不明(Urheberzweifel)的案型之外，同样可适用于份额不明(Anteilszweifel)的案型。份额不明的案型中，数人参与并导致了损害结果，但无法查明每个人根据一般的归责规则是否应对全部损害或者仅一部分损害负责任。此外，德国法上还有一类被称为同时行为人(Nebentäter)的类型，它是指多人没有协同行动之意识而共同导致了某一损害的情形，在这样的案型中，或者每一个致害行为均是发生损害的必要但非充分条件，或者虽然每一个行为均为充分条件但哪个行为单独导致了损害却无法查明。此类案型在《德国民法典》中找不到明确的规定，对于这样的立法漏洞，判例与学说试图加以弥补，以免发生明显不公平的结果，故学说上主张同时行为人对外承担连带责任认为独立侵权人对全部损害承担责任符合因果关系的一般原则。台湾地区“民法”第185条规定：“数人共同不法侵害他人之权利者，连带负损害赔偿责任；不能知其中孰为加害人者，亦同。造意人及帮助人，视为共同行为人。”该规定的框架与《德国民法典》第830条几乎完全一致。根据该规定，共同侵权行为可分为共同加害行为、共同危险行为、造意及帮助行为3种类型。共同加害行为的构成需要各行为人均具备侵权行为之要件、行为人之间有共同关联性；共同危险行为的构成需数人均为共同不法行为、数人中之某人确实为加害行为但究竟为何人则不能确定。对于共同加害行为之关联共同性的理解，早期实务认为须行为人有意思联络，后法院改变了态度，认为只需损害同一，无须主观上有意思联络，台湾地区“司法院”1977年例变字第一号指出：“共同侵权行为人间不以有意思联络为必要，数人因过失不法侵害他人之权利，苟各行为人之过失行为均为其所生损害之共同原因，即所谓行为关联共同，亦足成立共同侵权行为” 。所以，数人过失竞合而造成同一损害者，仍应成立共同侵权行为而负连带赔偿责任。通说认为，台湾地区法现采客观关联共同性理论。日本法上的共同侵权规定于其民法典第719条，该条规定：数人因共同侵权给他人造成损害时，各自对其损害的赔偿负连带责任。在不知晓共同行为人中由何人加害时，亦同。教唆或帮助侵权行为人的人视为共同行为人，适用前项规定。从结构和内容上来看，该条与《德国民法典》第830条几乎完全一致。该条第1款前段为狭义的共同侵权行为，后段为加害者不明的共同侵权行为，第2款为教唆帮助型共同侵权行为。围绕第719条的规定，日本民法展开了其解释论，争议的核心问题之一便是“共同性”要件的强度。主观共同说主张以主观认识为必要，客观共同说则主张存在客观关联共同即可。通说采客观共同说，但有试图在责任范围上加以限定的修正倾向。也有主张客观共同性的同时，各共同侵权人不是对共同行为产生的所有损害，而是应该按照各个人的行为的违法性的范围负连带责任。另在判例中还出现了强关联共同性和弱关联共同性这样的区分。瑞士法上的共同侵权，规定于其债务法第50条、第51条。第50条规定：数人共同导致损害的，无论是作为教唆人(Anstifter)、主行为人(Urheber)还是帮助人(Gehilfen)，均应对受害人承担连带责任。他们之间是否以及在多大程度上可彼此请求偿还，由法官自由裁量。“教唆人、帮助人”(德文Begüinstiger、英译文为abettor)仅在其获得利益或通过参与而导致损害时才承担责任，并且仅在获得利益和导致损害的范围内承担责任。第51条规定：数人基于不同法律基础对受害人的同一损害负责的，无论是基于侵权、合同或者法律规定，均适用共同导致损害的数人间求偿之规定。作为一项规则，损害首先由不法行为人赔偿，最后由没有过错也无合同义务而依法律规定承担责任的人赔偿。对第50条的狭义的解释，要求连带责任不仅需要行为与损害的因果联结且需要行为人的共同过错，广义的解释则仅要求因果联结。连带责任的基础，可以是基于共同导致单一损害，也可以是基于共同行为的意愿。瑞士法区分两种类型连带责任：真正的连带责任(echte Solidarität )、不真正连带责任(unechte Solidarität)，前者涉及行为人基于故意或共同过失而作出的致害行为，后者涉及并非共同作出但导致单一损害的致害行为，且不考虑各自的责任是否基于不同的事实或法律基础而发生。但对于该项区分，存在着广泛的争议。《奥地利民法典》第1301条规定，数人对其通过劝诱、威胁、命令、帮助、隐瞒，以及仅在特殊义务下的不作为等方式，直接或间接地共同不法导致的损害承担责任。第 1302条规定，当损害是因过失导致并且各自的份额可以确定的，则每个人仅对其过失导致的损害负责；当损害是因故意导致的，或者无法确定每个人的致损额时，则全体承担连带责任，同时已赔偿损害的人对其他人保有追偿的可能。根据现代的实践和理论，民法典的规定毫无疑问不仅覆盖共同行为人(Mittäter )，而且同样延伸至同时行为人( Nebentäter)，只要至少部分损害可归责于他们的领域。民法典第1301条中的“共同”导致，已被客观解释为仅仅是因果链上的联系，对于故意致害可以认为每一个共同行为人均导致了全部损失，其余的连带责任类型，则需退回到潜在因果关系这样的更一般的观念处。共同侵权是一个复杂的问题，纵观比较法的实践，反视我国的理论状况，隐约感到真正的问题可能出在对连带责任正当化基础的把握上，从主观关联到客观关联的演变扩大了承担连带责任的当事人范围，但对此种扩张的真实基础却缺乏深刻的省思。正当化基础的混杂不清，会扰乱人们的视线，干扰对个案的判断。由于立法的简约，各国或地区共同侵权制度的发展均是透过解释论经由司法实践来推动的。日本法、我国台湾地区法基本借鉴了德国法的框架，但在解释发展上却选择了与德国法不同的路径。德国法是在坚持故意要件的同时，通过扩张共同危险行为的覆盖面、以及同时行为人(Nebentäter)制度的法官续造，来适应社会的发展；而我国台湾地区、日本则是在通过主观要件之客观化方式来吸纳更多的案型。这里存在的隐忧是，也许主观、客观代表了完全不同的取向，将二者“熔于一炉”将会增加迷惑性，破坏类型体系。而且，制度的发展往往是循着发现“相同性”或“不同性”的路径前行的，或增加“相同性”的覆盖面，或分梳出具有“不同性”的新类型，仅在没有适当的“容器”来容纳时才会将不同“熔于一炉”，并且即便如此，也只是作为暂时性的措施，存在将来剥离的可能性。可见，客观化的路径值得检讨。
三、何者可以正当化连带责任
连带责任的正当化基础何在，是共同侵权之中最基本的问题，决定着共同侵权的范围与限度。对于该问题，学界观点有的是直接加以表达，有的则是将其隐含于其对共同侵权类型要素的描述之中。具体而言，有德国学者认为，不顾及因果关系而将全部损害归责于任何一个参与人，系基于参与的意思；并且避免了受害人可能陷于糟糕的证据困难境地。另有德国学者指出：侵权法以引起原则(Verursacherprinzip)为基础，行为人仅对自己导致的损害承担赔偿责任，但为了减轻数人均可能为致害人场合下受害人的举证困难，作为引起原则的例外规定了第830条，其责任基础在于可能因果关系(mögliche Kausalität)。有美国学者认为，连带责任的基础在于：(1)道德上的过错；(2)补偿无辜的原告；(3)损失分散，或经由保险或自我保险手段通过社会来分散原告的损失；(4)支付能力。另有美国法官认为，连带责任的政策基础在于为受害人提供最好的机会以获得损害填补，在有过失的被告和清白的原告之间，显然让被告承担损害成本更为可取。在日本，针对为什么要对与自己的行为无相当因果关系的损害负责任的问题，有学者不是从加害方共同行为的反伦理性寻找责任根据，而是向受害者的救济这一政策性要求寻求责任根据。对于共同危险行为，德国学者认为：让参与人(Beteiligte)仅因可能的因果关系而承担责任比让受害人请求权落空，更为公正、合理；可能的加害人离损害更近，更应承担无法辨识的风险。举证责任移转的基础在于：不法、过错之行为的可谴责性；参与人应当承担责任，因为其致使受害人陷入举证困难的境地。共同侵权之“共同”的解释论之争，其实就是连带责任基础之争。对“共同”的理解有主观说、客观说之分：主观说认为各加害人间须有意思联络及行为分担；客观说认为各加害人不须有意思联络，只要数人的行为客观上发生同一结果，即应成立共同侵权行为，其主观上有无意思联络，在所不问。显然，主观说注重行为人的意思，而客观说关注与“同一结果”的因果关系。这一点在两种观点的交锋中清晰可见，例如，日本有学者认为，“客观关联共同性”的内容和定义不明了，其没有任何实质的意义，仅有不以共谋等的主观关联共同性为必要要件的消极意义。将第719条规定解释为对与自己的行为没有因果关系的结果也要承担赔偿责任，其根据则要从“共同”中寻求，“共同”以各自利用别人的行为、容忍自己的行为被他人利用的意思为构成，如此构成在以意思理论作为法效果归属的基本原理的民法中是最恰当的构成。从这些学说可以看到，连带责任的发生主要考虑的因素有：行为人伦理上的负面评价、被害人的无辜、可能的因果关系、受害人举证困难的避免、损害分散的考虑等。这些观点均具有相当的说服力，只是，仅就这些因素而言，全体行为人的按份责任也同样可以避免受害人举证困难、体现伦理上的负面评价、涉及可能的因果关系、分散损害负担等，为何一定要是连带责任呢？对此，连带责任与按份责任的实质性区别应在于对部分行为人丧失清偿能力之风险的不同安排，连带责任制度是将该风险分配给行为人承担了，每一个有清偿能力的行为人均可能对全部损害承担赔偿责任，这意味着对与自己行为无因果关系之损害或超过自己贡献度之损害也要负责。由此，行为人全体被视为一个整体，彼此承担着对方丧失清偿能力的风险，而这需要一种“一体性”的支持，故唯有具备了“一体性”，才可以证成连带责任。对此，笔者倾向于将共同侵权区分为两种类型，分别立足于基于意思而形成的一体性和基于因果关系而形成的一体性之上，二者从不同的角度为连带责任提供正当化基础。对于这两种类型的限度及其中连带责任的正当化，接下来将作详细的分析。数人致害的事件中，可基于行为人意思而形成一体性，从而正当化连带责任。这里的意思是指一致行动的意思，即数人有共同为一定行为的合意，至于该合意的形成过程、形式等，均无关紧要，只要在行为作出之前事实上存在此种合意即可。当一致行动的意思中含有侵害他人的目的指向时，便表现为共同故意；而当一致行动的意思中虽不含有这样的目的指向，但行为人可以预见共同作出的行为会导致他人损害，并且可以避免这样的损害发生时，便表现为共同过失。共同故意作为连带责任的基础，十分坚实，对侵害他人之故意的伦理上超强度负面评价，使得连带责任的结论无可置疑。而从解释论的角度看，除伦理层面的考虑之外，数人共同故意侵权的危害性也更大，需要强化责任以为遏制，以及所有损害均为行为人共同追求之结果，故存在因果关系等，都是合理的解释。与这样的确定性判断相伴随的是，基于共同故意行事，所导致损害是由哪一个行为担当人直接导致、损害是否可分等，均无关紧要，也不存在因果关系不明的问题。正如学者所言：当共同意愿被确定，共同行为人即对全部损害后果承担责任，此时，其是否亲自导致了具体损害以及其贡献是多少，并不重要。实际上，整个共同过错的案型中，均可认为是意思覆盖了损害，具体损害的属性及因果关系因素的影响，要远远弱于一致意思的影响。在共同过失的情形下，数人也是基于一致的意思而为一定的行为，该行为具有导致损害发生的可能性，而行为人却没有能够预见或没有能够避免该损害的发生。例如，甲、乙共抬一根5米长的木材穿越一条马路，在即将穿过时因转弯过急致木材的尾端击伤行人丙。该案中，抬木材穿越马路是基于甲、乙一致的意思而为之，在作出该行为时，甲、乙应当预见到该行为潜在的致害可能性，并且完全可以避免损害的发生，但却导致损害的发生，故存在共同过失，应承担连带责任。与共同故意一样，共同过失之中，也是一致行动的意思将数人整合为一体，形成正当化连带责任的“一体性”。共同过失行为人基于一致意思而作出的共同行为，制造了统一的风险，行为人又均未能阻止风险的发生，从而发生连带责任。不过，共同过失覆盖的案型有较为严格的限制，基于一致意思而分别行为的场合，与一致意思无关的行为以及与一致意思相关但却属于独立选择而作出的行为之中发生的过失，不属于共同过失，各自单独行为所引发风险的实现，不在连带责任范围之内，那是基于各自的过失而发生的损害。共同过失的存在需要一个结合点，在那个点上数人共同引发了风险，同时均可以避免而未避免风险的实现。共同过失也不同于过失的竞合，数人基于各自的过失在同一连接点上引发损害的发生时，也不会基于意思而形成一体性，虽然其可能基于因果关系而形成一体性，这里缺少的是一致行动的意思。在共同过失致害的场合，损害是否单一、可分，也不再重要。有学者指出，在被告根据共同计划行事时损害可分性不再成为问题，这可能是因为即使其物理上仅与部分损害有关，也可以说每个人均导致了全部损害。有学者认为，并不存在与共同故意相并列的共同过失，共同过失也不足以将各个行为人的行为连接为一个整体；强调有“意思联络”就只有可能构成共同故意，无法想像有“意思联络”的共同过失。这里的问题可能出在“意思联络”这样的表达之上，侵权加上“意思联络”，确实极易指向故意。而在本文的脉络中，并不要求“意思联络”这样的模糊意向，强调的是基于一致的意思而行事，共同过失便表现在对这样的共同行为之风险的可预见而未预见、可避免而未避免之中。此外，这里的共同过失，不同于所谓的“数个加害人内容相同或者相似的过失”，虽然共同过失之中的所谓过失“内容”会是相同的，但在整个泛共同侵权领域，强调此种相同或相似的法律意义很弱，其中还可能存在着反果为因之不妥。是否存在共同过失的判断，需要适用一定的过失判断标准，“理性人”这样的人格化标准虽是当然的选择，但关键还是“理性人”标准具体化问题。这里，想强调的仅是，对各个行为人适用的标准可能会有所不同，其“理性人”具体化方向上会有不一致之处，因为本来每个人代表的是均是不同的“具体”，个人行为评价也是分立的。典型的是，当行为人之中有的行为人是相关方面的专家时，判断其是否有过失之标准便被具体化为具有相同水准的专家标准了。当分别适用妥当的标准，得出的结论是仅有一人有过失时，此时，则仅是此人单独构成侵权。此外，数行为人之中尚有可能有的是故意、有的是过失，常见的形态是，故意之人隐藏了自己的侵害目的，而过失之人则是应当预见到损害发生可能性并且可能加以避免。此种情形虽然少见，但并非绝对不可能。司法实践中已出现过相应的案型，例如，“李忠平诉南京艺术学院、江苏振泽律师事务所名誉权侵权纠纷案”中，第一被告明知原告曾经被授权进行培训工作，但却妄称“从未授权”，并通过律师声明的方式在媒体上发布，应属故意侵害原告的名誉；而第二被告未经任何审查即发布该声明，主观上属过失，两被告一为故意一为过失构成了共同侵权。该案中两被告显然是基于一致的意思而作出一定行为的，但一致的意思之中并不包含“共同”侵害他人的目的指向，而如果第二被告明确知道原告曾经被授权的事实，则二人可构成共同故意。实践中，需要将共同过错与过错的竞合区别开来，过错的竞合的可能形式包括故意的竞合、过失的竞合以及故意和过失的竞合。例如，甲、乙均与丙不和，一日丙从楼下经过时，甲、乙分别独自从三楼和五楼各掷一个烟灰缸同时砸到丙的身上；又如，风雨交加的夜晚，丙从一楼下经过时，被从三楼、五楼坠落的两个分属于甲、乙的花盆同时砸到身上；再如，甲追打丙，丙在小区内通道上逃跑，被正在此通道上过分投入地练拳的乙的后扫腿绊倒受伤。三个案型分别属于故意的竞合、过失的竞合、故意和过失的竞合，这些案型中均不存在共同过错，行为人均无一致的行为意思，故均不具备通过意思来形成一体性的可能。最后，教唆人、帮助人的责任问题，学界基本上没有什么争议，其被视为共同行为人，而承担连带责任。教唆人、帮助人也均是基于意思而与行为人形成一体性，从而进入共同侵权的连带责任关系。至于他们内部的份额，同样是应在考虑其特殊之处的同时，依据一般的规则个案确定。基于意思可以形成所谓“共同”导致损害，基于因果关系也可以形成所谓“共同”导致损害。前者侧重于原因层面，后者侧重于结果层面。“共同”需要“一体性”的支持，这里，基于因果关系而形成的一体性，主要发生在因果关系不明的场合。文献中提到的所谓时空一体性，所强调的实质上并非时间、空间本身，而是被一体性的时空所遮蔽了的原本可能清晰的因果关系。数致害行为间隔时间越短、空间距离越近，因果关系就越不容易查明。而损害的单一性、损害同一性等，与致害的空间位置之重合有关，空间位置的重合会使得因果关系复杂化，损害的不可分性也会引向因果关系贡献度不明之结果。事实上，美国侵权法重述中对不可分损害的界定，即是借助于因果关系来完成的，其指出：根据因果关系规则，若每一个相关者均导致了整个损害的发生，则损害为不可分。所以，不停出现的损害之单一性、不可分性、同一性之表达，以及将其作为类型要素来加以强调，展现的可能只是一个虚像，背后的实景乃是因果关系。因果关系不明的状况可分为两种情况：一是各行为与损害之间或者完全不存在因果关系、或者存在百分之百的因果关系，但无法查明任何一个行为实际上的因果关系状况；二是各行为与损害之间均存在一定程度的因果关系，但具体的程度无法确定。德国法将前者称为责任者不明(Urheberzweifel)，将后者称为份额不明(Anteilszweifel)。责任者不明的场合，即是通说所言的共同危险行为所指涉的场合，每个行为均有可能是损害的唯一原因，但均无法确定。当可以证明自己的行为与损害无因果关系时，其便退出了因果关系不明的集合体，从而丧失了承担责任的基础。而在不能查明的状态下，可能的因果关系加上相应领域归责原理，可以正当化数行为人的连带责任。当然，这里所需要的因果关系可能性应十分确定，系建立在坚实的事实基础之上的可能性。同时，这里的“归责原理”包括所有的损害归责思想，即将过错责任和无过错责任均涵盖其中。可能因果关系在责任的正当化方面，只是填补、满足了因果关系之要求，归责问题仍然应由相应领域的归责原理来提供支持。份额不明主要是因为原因力的结合所致，数原因力共同导致一项损害发生，往往既无法区分出与各原因力相对应的损害，也难于确定各原因力的贡献程度。就像数条小溪汇入同一湖泊，无法说明湖中的哪些水是来自于哪条小溪那样，而在各条小溪的宽度、深度等信息也被隐去时，各条小溪对湖泊水量的贡献度也无法确定，虽然，可以确定每条小溪必然均有所贡献。而现实生活里，许多损害事件中，“各条小溪的流量”信息也是无法查明的。例如，两辆马车从不同方向疾驶入人行道，因距离过近而挤压致行人甲受伤。甲所受伤害为二车合力所致，但每辆车的作用力却无法查明。像这样的多重原因导致同一损害的情况下，大多无法自多重原因的贡献程度作出合理的估算。那么，在份额不明案型中，责任如何安排才比较合理呢？笔者以为，每个行为人在因果关系贡献上均可能比别人更多，甚至接近百分之百，此一可能性已足以正当化连带责任，就像责任者不明场合下一样。正如有学者指出的那样，当无法确定哪一个因素是全部或任一部分损害的原因时，即发生连带责任。虽然，份额不明时各人因果关系贡献度不会达到百分之百，但其程度完全可能很高，可无限接近百分之百。这样，基于法技术上的考虑，那些不足部分可以忽略不计。此种情形下，进一步的正当化途经尚有：是行为人行为导致了因果关系不明，故应由其承担因果关系不明的风险；行为人共同导致了损害发生，事理逻辑上就应当由行为人共同赔偿；受害人根本无法证明各行为人导致的损害额，这一实际上的证明困难，可能实质性地剥夺了受害人的赔偿请求权，故需要通过连带责任来移转不能证明的风险；与按份责任所可能导致的部分行为人现实承担了小于自己贡献度的责任相比，连带责任只是在其他行为人丧失行为能力时才现实地发生承担可能会高于自己贡献的责任，并且，还有可能根本不高于其贡献。份额不明时的连带责任是以因果关系不明为前提的，当因果关系哪怕是部分明确时，均应当将其排除在连带责任之外。例如，甲驾车撞上骑自行车的乙，乙摔出去后又被丙的摩托车撞上，乙身体受伤的损失应由甲、丙连带承担，但自行车损失确定地与丙的行为无因果关系，故应由甲单独承担。又如，甲、乙两车相撞，导致丙脖子受伤，到医院之后，由于未做过敏试验即使用药物，使得丙一眼失明。则甲、乙均对脖子受伤的全部损害负责，而医院对此不负责任，因该损害并非其所引起。此外，当各行为人因果关系贡献度可合理确定时，是否可以根据各自贡献度来承担按份责任，值得讨论。有学者指出，只要具体侵权人的贡献可以测算出来以确定其在全部损害中相应的个人份额，则其将仅对可归责于他的那部分损失负责；然而，如果该份额无法确定，所有侵权人将承担连带责任。笔者以为，当各自的贡献度十分确定时，一定意义上便可认为不存在因果关系不明，并且排除了各行为人对超过其贡献度之损害的贡献可能性，连带责任的正当基础便业已丧失，故可让行为人承担按份责任。例如，美国学者所举的案型：因过失，A、B、C水渠中的水分别溢出，淹没了D的部分农场，能够证明50％的水来自于A的水渠，30％的水来自于B的水渠，20％的水来自于C的水渠。在此基础上，A、B、C分别承担50%、30%、20％的损失。不过，在一些案件中，行为人因果关系贡献度是否可以合理确定，并不十分明确。对此，笔者认为，可交由法官自由裁量，以保持制度的弹性。贡献度是否可合理确定的弹性，为法官结合其他个案重要因素进行综合考量留下了必要的活动空间。从本节的讨论中可以看到，原则上，以可能因果关系所可能辐射到的地方作为连带责任的上限，是妥当的。自20世纪80年代开始的美国侵权法改革，在连带责任方面主要指向的便是这里所言的份额不明的案型。连带责任的反对者强调，连带责任使得对损害发生的贡献极小的行为人，可能承担与其责任极不相称的巨额赔偿义务，使得侵权诉讼演变为寻找“大口袋”的活动，清偿能力强的被告被置于类似于社会保障者的地位了。新墨西哥州上诉法院认为，连带责任的两个可能的正当化基础：损害的不可分性和避免原告承担不能获得赔偿之风险，都不能成立；损害不可分的观点已经过时，如果陪审团能够分摊过错，那么其同样可以分摊因果关系。有学者甚至认为，连带责任损害了美国工业的创新能力和国际竞争力，特别是，即使商业可以通过更高的价格将其侵权成本传递给社会，但这些更高的价格也必然伤害商业本身。受这些思潮的影响，美国各州大多进行了连带责任制度的改革，废弃或修正了此项制度。比较法上的此一动向值得关注，这里拟特别加以讨论的问题是，受害人也有过错时的制度安排。受害人有过错时，应适用过失相抵规则，以削减被告承担的责任总量，但对削减后的责任是否由被告们承担连带责任，却有不同的看法。有学者指出，若连带责任并不受受害人是否有过错影响，难以回答的追问便是：如果我们在受害人和单一被告之间，根据过错和因果关系确定其各自责任从而对不可分损失进行分配，那么，为何不在被告为数人时做同样的事情？因为原告也对全部损害负有责任，就没有理由让其完全隔绝于侵权行为人破产或找不到的风险，而将全部负担移转由具有清偿能力的侵权行为人承担。但支持连带责任者强调：原告是将自己而不是将别人暴露在遭受损害的风险之中，故将适用更为宽仁的注意标准。即使原告也有部分过错，原告的行为仅是未能谨慎地自我保护，而不是侵害他人。对于上述争论，笔者认为，在原告也有过错时，对于适用过失相抵之后剩下的损害额，仍然存在被告间的因果关系不明问题，故可能的因果关系仍可正当化连带责任。连带责任需要“一体性”的支撑，上文已详细分析了基于意思以及基于因果关系而形成的一体性。根据不同的一体性基础，可确立不同的类型，相应的类型要素也不难抽取。但由此确立的类型体系显然与通说的立场存有冲突，何去何从，值得研究。正如前文所言，我国台湾地区、日本以及我国大陆理论上均是将共同侵权区分为共同加害行为和共同危险行为，同时共同加害行为之“共同”包括了“主观关联共同”和“客观关联共同”。此种类型体系的致命弱点在于，共同加害行为之中根本找不到相应的类型要素，主观关联共同和客观关联共同是完全异质的东西，就像共同加害行为和共同危险行为一样，“实为截然不同之两件事”。而造成这样局面的原因之一，可能是过分关注了共同危险行为仅有一个行为人是致害原因之特征，忽略了其背后的真正基础，潜意识之中便已否定了以其作为基础来发展类型的可能，于是，实践中的正当需要只能以割裂体系为代价通过共同加害行为的扩张来实现了。在本文的脉络中，客观关联共同所针对的实际上是上文所述的份额不明之案型，其基础系建立在可能因果关系之上，而这与主观关联共同之立基于意思，完全不相干。可见，传统的共同侵权类型体系存在着严重的体系混乱，这也是造成共同侵权问题错综复杂的原因之一。事实上，客观关联共同与共同危险行为有着实质的一致性，具备整合为一个类型的基础。至于各类型的命名，仅是一个技术问题，也许可以考虑主观共同侵权、客观共同侵权这样的命名及划分方式。主观共同侵权以共同过错为基础，是基于意思而形成一体性；客观共同侵权以可能因果关系为基础，是基于因果关系而形成一体性。前者的类型要素为：共同过错，数人基于一致的意思而为一定行为，因共同过错而导致损害的发生；后者的类型要素为：可能因果关系，各行为均可能是损害发生的全部或部分原因。这样的类型划分，边缘基本清晰，并且，因类型基础的准确把握，规则的展开也会走向正确的方向。例如，由于意思可以覆盖因果关系，故在数人均可能是唯一致害人但却无法确定事实上何人致害时，如果数行为人是基于一致意思而作出相应行为的，类型上已为主观共同侵权所吸收，不再构成共同危险行为，能够证明自己事实上非为致害人也不能免责。又如，对于无过错责任的适用可能，在传统的类型体系中判断起来比较困难，而在现在的类型体系中却十分清晰：主观共同侵权之中不存在无过错行为适用的问题，而在客观共同侵权之中，承担无过错责任的行为人也可以成为共同行为之人而承担连带责任。
四、内、外部法律效果
一旦构成共同侵权，数行为人须承担连带责任，受害人可以请求任一行为人赔偿一部分或全部损害，受害人仅请求部分行为人承担责任时，法院仍可根据共同诉讼的规定追加被告人，但这并不影响受害人放弃对某一行为人的请求。受害人从任何一个或数个行为人处获得全部清偿时，其债权即告消灭。受害人可以请求赔偿的数额，为与共同行为存在相当因果关系的全部损害，但相当因果关系的判断在共同侵权之中，也会更加复杂一些，基于意思而构成的共同侵权和基于可能因果关系而构成的共同侵权，在作为判断基础的信息确定上也会有所不同。而且，因故意和过失在因果关系判断上的不同意义，是否应认可对部分损害的连带责任，也值得思考。此外，共同行为者中，可能会有以对结果的发生欠缺预见可能性等理由使得过失得不到认定，从而被免责的情况。此时，由该行为导致的损害就不应包括在前述“全部损害”之中，部分行为人因其他原因而免责的场合，也是如此。而在有的行为人承担的是无过错责任并规定有责任总额限制时，则该行为人仅在限额内承担连带责任；此时，若按原因力比例确定的数额高于规定限额的，超过部分也不宜由其他行为人承担连带责任，理由是共同侵权人只是承担彼此破产的风险，超过限额部分的损失，法律已分配给受害人来承担。外部法律效果中比较复杂的问题是，受害人与某一行为人之间的事项对受害人与其他行为人之间的关系应发生什么样的影响，也就是所谓绝对效力与相对效力的问题。对此，日本法上有依共同侵权而发生的连带责任是否应适用债法连带债务之规定的讨论。我国尚无民法典，并无债法上连带债务的一般规定，所以，这里拟从问题本身来考虑，作初步的探讨。首先，可导致债的消灭的事由中，清偿、代物清偿、提存、抵消、混同，应产生绝对效力，债因一行为人上述行为或事件而消灭的，对所有行为人均消灭。需要提及的是，一行为人与受害人处于抵消适状时，其他行为人是否可以主张抵消，《德国民法典》第422条明确予以禁止。但我国台湾地区为避免其他债务人清偿之后向该债务人求偿时，该债务人需在分担部分偿还外还得向债权人行使自己的债权而产生的辗转周折，求法律关系之简明，而于其“民法”第277条规定：连带债务人中之一，对于债权人有债权者，他债务人以该债务人应分担之部分为限，得主张抵消。《日本民法典》第436条第2款也有相似的规定。对此，笔者认为，在共同侵权中各行为人的分担数额通常情况下并不明确，适用此项规则会十分繁杂，会增加复杂性，故宜不规定为妥。其次，受害人免除部分行为人责任的，对其他行为人有何影响？笔者以为，这应以受害人的意思为准，但受害人的行为不应损害其他行为人的利益，故该行为可能产生的对其他行为人的不利益，均应被排除。排除的方法是，在其他行为人应承担的债务总额中扣除被免除债务的行为人应分担的部分，同时，在有行为人丧失清偿能力的场合，被免除债务的行为人应分担风险部分也应在总额中扣除。受害人意思的解释，依照意思表示解释的规则，个案中完全可能解释出其他的“免除”类型，不过，效力上还是遵循尊重受害人选择的同时，兼顾其他行为人正当利益的原则。此外，需要讨论的是时效问题，这涉及两个方面：一是时效中断事由、中止事由的效力问题；二是对部分行为人之债权时效届满的效力问题。前者应仅具有相对效力；后者对部分行为人之债权时效届满的，并不导致对其他行为人债权的时效届满，但其他行为人承担的债务总额中应扣除时效届满行为人应分担的部分，同时，在有行为人丧失清偿能力的场合，时效届满行为人应分担风险部分也应在总额中扣除。此时，也不存在承担责任的行为人向时效届满行为人求偿的问题。扣除规则是受害人怠于行使请求权所产生不利益的体现，而求偿的问题，虽有日本学者主张求偿权并未因时效消灭而消灭，但实际上受害人对时效届满行为人效力完全之债权的存在，是求偿权的基础，并且，既然已扣除相应的份额，更是没有再进一步求偿的理由。最后，当受害人与部分行为人和解时，该和解的效力以及对其他共同行为人的影响，值得研究。和解问题的复杂性在于，受害人可处分的除了赔偿数额之外，还牵涉到连带利益之处分，而且和解协议对未和解行为人的影响也十分复杂。这涉及到各方当事人之间的利益平衡，同时，促成和解的法政策也发挥着作用。从法政策角度看，和解是值得推动的行为，因为其可结束诉讼、节省法院和当事人的时间和费用、避免不确定性、培养当事人间的和平关系等。奥地利法中，和解并不影响共同侵权人之间的求偿，只要求偿人已赔偿的数额超过了其应分担的数额；荷兰法中，和解不影响受害人对其他行为人的请求，也不影响其他行为人对和解行为人的求偿权，但一方所为支付，会在其他行为人支付总额中扣除。美国《侵权法第二次重述》第23条则肯定了对没有被有效免除责任的当事人的寻求分担的权利，分担请求以超过自己应担份额部分为限。笔者以为，和解的此方面效力是以和解协议解释为基础的，由于和解关系的复杂性，和解中可能包含多种因素，故合理的解决方案也会多元化。瑞典学者主张的以和解协议解释为基础，来确定应于6种备选方案之中的选择何种方案之模式，指引的应是一个正确的方向。问题之解决需要坚持尊重受害人意思的同时，排除和解协议可能对其他行为人的不利影响，盖赔偿权利及连带利益当然应在受害人处分权范围之内，同时，没有理由让未参加和解的被告人承担任何不利。共同侵权行为人内部法律关系，主要是责任分担比例的确定和与此相关的求偿权实现问题。外部的连带关系只是风险安排的体现，内部仍然应是比例责任关系，但关键是根据什么标准来确定各自应承担的份额。比较法上，日本法原则上依据过失的比例，但也有在加害原因力的大小并不一定反映在过失上的场合，考虑包含过失的违法性程度的见解。奥地利法上，数侵权行为人责任是以他们之间的特殊关系为基础进行分配，没有特殊关系时，将通过权衡因果关系、不法性、过错等因素来确定，严格责任中还考虑危险程度。德国法中，内部关系上的责任量系根据各致害人的过错程度和因果关系上的贡献度来确定；除非合同或法令已规定了责任分配方案，就由法官来确定各自的份额；考虑的主要因素是因果关系、过错程度以及其他背景。我国《侵权责任法》第14条则是规定“根据各自责任大小确定相应的赔偿数额”，但如何确定“责任大小”，却语焉不详。笔者认为，内部分担份额的确定，首先要看行为人之间有无约定以及法律有无特别规定，若有，则根据约定或法律的特别规定来确定。法律的特别规定是在考虑行为人之间的特殊关系而加以规定的，而约定本身则形成了行为人之间的特殊关系。在无特别规定或特殊约定的情况下，应以因果关系贡献度为主要考虑因素。因果关系贡献度与行为对损害发生可能性的提升程度成正比，行为对损害发生可能性提升程度越高，因果关系贡献度也越高。与因果关系贡献度类似的表达是原因力的强度，二者所指相同。有学者指出，原因力是指行为人的行为在最终损害后果的发生或扩大上所发挥的作用力，这种作用力越大，因果关系贡献度也越大，应分担的责任份额就应该更高。比较法上，美国《侵权法第三次重述》在内部责任分担比例的确定上，主要的考虑因素之一便是行为人制造风险之行为与损害之间因果关系的强度。以因果关系贡献度来决定责任份额，符合自然理性，行为人须对自己“导致”的损害负责，是侵权法的基本精神。外部的连带关系是基于特殊的考虑而作出的偏离选择，而在进入内部关系之后则当然要回归到因果关系之上。除因果关系贡献度之外，行为人的过错程度是另一个重要的考虑因素。过错程度的影响力来自于两个方面：一是过错程度与伦理上的负面评价之关联；二是过错程度与因果关系的联系。根据过错程度来决定行为人责任分担数额，可以将伦理上的负面评价精细地实现在法律效果的确定上。而过错程度与因果关系的联系表现为，过错程度与因果关系贡献度常常会呈正相关关系，过失判断之中的可预见性，与因果关系判断中的可预见性本来就纠缠不清，偏离正常行为标准的程度越高，导致损害发生的可能性往往也越高。所以，过错程度的影响力，部分地来源于因果关系，尤其是在那些因果关系“流量”信息完全缺失的案型中，过错程度对责任量的影响可能已部分地成为因果关系发挥影响之方式。不过，在有些案型中，过错程度和因果关系贡献度会清晰地分离开来，过错程度高的行为对损害的贡献度可能反而会低于过错程度低的行为，这一般是因事实上的某些因素形成的阻隔。此时，责任分担份额还是需要主要根据因果关系贡献度来确定。此外，内部份额的确定，还可以为其他价值判断的实现提供渠道，个案中还可能有其他因素影响对各行为人的评价，评价或指向于增加责任额或指向减少责任额，这些评价的力量需要和因果关系贡献度、过错程度所形成的力量共同发挥作用，形成合理的责任分担格局。到底会有哪些这样的因素加入，需根据价值判断结合个案情境来确定。可能的因素有：行为人利益的获取、分散损害的可能性、责任量的主观评价等。这些因素在不同个案中影响力的大小会有不同。在整个责任分担份额确定过程中，虽然法官需要在这样一个综合判断框架之中工作，但其自由裁量的空间依然很大。此外，在没有任何特殊的情事可指向不同比例的责任分担时，则应由所有行为人平均分担损害赔偿责任。责任分担份额的确定，是内部关系的核心，在此基础上，才能判断出已为给付之行为人是否承担了超过自己份额的责任。求偿权的发生，以行为人已为清偿或有类似事件发生，并使超过自己分担的责任数额之债务消灭为前提。对于求偿权的性质，有当然存在说、实质上不当得利说、主观共同关系说、相互保证说、无因管理说之不同主张，求偿权的范围应包括超过求偿权人分担部分而又未超过被求偿人分担部分的数额，以及自免责时起的利息。诉讼费用等合理的支出，也可以请求其他行为人按责任分担比例分担。在有部分共同侵权行为人丧失清偿能力时，还存在此项风险的分担问题。比较法上的通行做法是，由有清偿能力的债务人按责任比例分担。例如，《法国民法典》第1214条第2款规定：如其他债务人中有人无支付能力，由此造成的损失，在其他有支付能力的债务人以及已进行全部清偿的债务人之间，按比例分担之。《德国民法典》第426条第1款、《日本民法典》第444条、《瑞士债法典》第148条均有类似的规定。在受害人免除部分行为人责任的场合，如果剩下的行为人有丧失清偿能力的情形，受害人还应承担被免除行为人本应负担的部分，对此《日本民法典》第445条有明确规定。此外，在受害人对损害的发生也有过错时，除了应适用过失相抵规则降低连带责任总额外，若部分行为人丧失清偿能力，受害人尚应根据其过错、原因力程度分担部分损失。对此，可参考爱尔兰的做法，部分被告丧失支付能力的风险由有支付能力的被告和原告按照责任比例来分担。
五、《侵权责任法》解释之方向：代结论
《侵权责任法》共有7个条文涉及共同侵权，其中第8条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任” 。基于前文的论述，在解释方向上，需避免追随我国台湾地区、日本的错误倾向，应将“共同实施”限定于因共同故意或共同过失而实施的侵权行为，定位于基于意思而形成“一体性”的主观性共同侵权。对此，从体系解释的角度看也十分清晰，第11条的存在足以表明《侵权责任法》已将所谓“客观关联共同”从第8条中剥离出去。第9条规定了教唆者、帮助者的连带责任，在理论上没有太大的争议。第10条规定的是共同危险行为，各行为人的责任基础在于可能的因果关系，即每个人均有可能是致害人，但是“责任人不明”。新法将“数人”致害但致害人不明的类型也一并纳入，值得肯定。第11条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”该规定标新立异、志存高远，堪称《侵权责任法》中的经典之作。其中的“分别实施”区别于第8条中的“共同实施”，将规范对象限定于无共同过错的侵权类型，而“足以造成全部损害”，清晰地表明了行为与损害之间存在可能因果关系的要求，确立了其“份额不明”的案型特征。每个人均足以“造成”，意味着每个人的行为均可能是全部损害的原因，这种可能性正当化了连带责任的附加。“全部损害”是针对“同一损害”而言的，故在发生数个独立可分损害的案型中，存在数人仅对其中某一损害承担连带责任的可能性。另需强调的是，在第10条、第11条之中，行为人可以是基于过错归责也可以是基于风险归责而承担责任，故可能的案型包括：数人均承担过错责任，数人均承担无过错责任，以及部分行为人承担过错责任、部分行为人承担无过错责任。第12条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”该规定严格意义上并非共同侵权的规则，而是调整数独立行为竞合性侵权的规则。“能够确定责任大小”，主要是指因果关系贡献度明确，此时缺少“可能因果关系”的支持，只能发生按份责任。不过，责任大小的确定，除了考虑因果关系贡献度之外，还应考虑过错程度。“难于确定责任大小的”，联系第11条之规定，可解释为各行为均不可能导致全部损害的发生，但各自的因果关系贡献度并不十分清晰。这样，由《侵权责任法》中的共同侵权之规定，完全可形成如下的学理分类：根据正当化连带责任的基础之不同，将共同侵权划分为两个类型，分别以具有共同过错和存在可能的因果关系为类型要素，可分别称之为主观共同侵权和客观共同侵权。主观共同侵权即是第8条规定的类型，包括共同故意和共同过失两个亚类型；客观共同侵权是第10条、第11条规定的类型，包括责任者不明的共同危险行为以及份额不明的案型。未来解释论的核心将会集中在以下几个方面：共同过失覆盖的范围及判定标准，“足以造成全部损害”如何判定，第11条与第12条的边界何在等。
本刊已发相关主题的文章还有：
1. 张新宝: 《民法分则侵权责任编立法研究》(2017年第3期)；
2. 冯术杰: 《论网络服务提供者间接侵权责任的过错形态》(2016年第4期);
3. 张平华: 《连带责任的弹性不足及其克服》(2015年第5期);
4. 竺 效:《论无过错联系之数人环境侵权行为的类型——兼论致害人不明数人环境侵权责任承担的司法审理》(2011年第5期)；
5. 张新宝、明俊:《侵权法上的原因力理论研究》(2005年第2期)；
等等。
