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《中国法学》文摘·2019年第5期
日期:20-04-03 来源:《中国法学》2019年第5期 作者:zzs

 

文章题目:智慧社会背景下的“第四代人权”及其保障

作者信息:马长山,华东政法大学教授,博士生导师

随着网络技术、信息技术和人工智能技术的加速融合发展,人类开启了智慧社会,“其影响力足以与工业革命相媲美”,这必然会促发人权的发展与变革。

一、智慧社会背景下的人权问题与挑战

首先,侵权的机制化。人脑“黑箱”基本都是个别性的、随机性的、不断变化的,而算法黑箱则是普遍性的、连续性的、稳定性的;人脑“黑箱”是一种难测的自主判断,算法黑箱则是一种可控的必然选择;人脑“黑箱”是现实场景互动中的一个或几个即兴片段,而算法黑箱则是一种自动化系统,会形成自动化的歧视和侵权“决策”。也就是说,算法黑箱是一个建模系统,是一种完整机制,它一旦存在算法歧视、信息控制、侵犯隐私等问题,就会成为连续性的常规动作,产生系统化和机制化的侵权后果。 

其次,侵权的“客观”化。技术公司往往在软件下载使用过程中不设菜单式选择而只有概括式同意,隐私政策和用户协议有意用晦涩繁琐冗长的表述来“迫使”用户作出无奈的勾选默认,以及通过隐藏界面甚至在软件升级中设置“后门”等方式,来表明当代神奇的科技是一种晦涩难懂的技术,让人们切身感受到人类世界已经被植入了计算机逻辑。可见,一些技术发展披上了客观性外衣,从而呈现出“客观”发展后果的形式,这就使人权保护任务变得更为艰巨。 

再次,侵权的耐受化。在智慧发展时代,即便是普通百姓有心想维护自己的个人隐私、数据权利、信息自由或者反抗歧视,他们也没有足够的能力、方法和路径。因此,与普通民众相比,掌握“技术霸权”的技术公司、商业平台和政府部门拥有着巨大的优势,这就使得人们具有超出以往的耐受心理,人们不得不为了享受进步福利而无奈放弃一些既有的价值和权益,于是,人权侵蚀现象蔓延、人权保护乏力的情况就日渐突出了。  

最后,侵权的覆盖化。如今平台经济所构造的是一种复合式、多环状的、“赢者通吃”的庞大商业生态圈,它所带来的是要么覆盖他人、要么被他人覆盖的“覆盖者之战”。由此引发的人权侵蚀问题也会随着“覆盖者之战”而扩展、蔓延和覆盖,比如信息隐私遭遇的挑战就“覆盖”了传统隐私权保护领域,算法歧视也“覆盖”了性别歧视、种族歧视、身份歧视等传统领域,数据鸿沟严重侵蚀公平机会,“覆盖”了社会教育和劳动就业等传统领域,不一而足,它使得“很多旧有的习惯将被颠覆,很多旧有的制度将面临挑战。”

二、当代人权变革与“第四代人权”的形成

(一)人权形态的数字化重塑 

 1.人的信息存在方式赋予了人权的数字属性 

一是从自然人到“信息人”的转变。大数据和算法主导了经济和社会生活,“网上的个人信息全方位覆盖了你从摇篮到坟墓的全部私人生活,慢慢地积累所有数据,直至在计算机数据库中形成一个‘人’”。于是,智慧社会中的人们,就逐渐从工商业时代那种生活于单一现实空间、以物理方式存在的自然人,转变成生活于现实\虚拟双重空间、以数字信息方式存在的“信息人”。

 二是数字人性的表达和建构。以往在公共空间和私人生活中固化的、封闭性的物理个体,如今更多地展现出破碎性、流动性、可视化的数字信息形态,这些构成性的数据逐渐变成一个信息化实体,它“正在拓展我们的边界,也在拓展存放自我身份的容器”。而且,“无处不在的数据、无处不在的道德数字化正在迅速改变我们的生活、我们的社会关系,甚至我们对自己人性的理解”。就是说,数据和信息已成为每个人不可分割的构成性要素,它描绘、表达和建构了人们的自然本性、社会角色和个性特征,呈现着人们的人格尊严和主体价值。

 三是“生物-信息”的双重面向。如果说人与自然分离是生物意义上第一次“人成之为人”的话,那么,“以网络化、数字化和智能化的方式变革工业生产方式和农业生产方式,并再一次以新的联合方式颠覆工业文明时代的制度安排、思想观念和思维方式等,重塑符合信息文明的概念范畴和政治、经济、文化、法律等社会体制”,这就导致了信息意义上第二次“人成之为人”。随着这个转变的发生,我们将会在这个数字和程序算法的世界里发展出一种新的人性形态”,因此,当代社会中的人也就日益赋有了“生物-信息”的双重面向。

综上可见,人权观念已经不能再仅仅建立在传统自然人的基础上,它在很大程度上也要建立在数字化的“信息人”基础上;人权属性已经不再仅仅依赖于人的生物属性和物理空间,它在很大程度上也要依赖于人的信息属性和虚拟空间。

 2.权利发展的数据信息生态推动了人权的数字化演变

首先,权利内涵中融入了数据信息法益。一方面,随着大数据技术的重要性越发凸显,“一个全新的不平等边界将被撕开个口子,将世界分割成掌握数据的一拨人和不掌握数据的另一拨人”,信息成为社会不平等、不公平的新型载体和作用机制;另一方面,它会形成严重的信息鸿沟、信息孤岛、信息不对称等问题,这就大大地限制了公民的民主参与、自由表达和权利维护,信息也便成为公民的经济、政治和社会权利的重要客体。因此,亟需通过改革来建立适应信息时代要求的“数据新政”。

其次,数据信息要素促发了权利变异。就隐私权而言,通过搜集、挖掘、利用、分享个人信息的形式,把物理空间转换为信息空间,对公共领域和私人领域、此共同体与彼共同体、远程临场和本地临场进行了深刻重塑。同时,基于对个人信息的搜集、分析和利用,商家对用户的平均可预测程度可以达到93℅左右,这些清晰的数据画像和透明的身份拼图的背后,一方是无处不在、秘而不宣的数据掌控者,另一方则是全景透明、无知无觉的消费者;侵犯隐私也并不是意在“公共暴露”,而是重在悄悄地利用、无声地监视或者暗中实施歧视策略,有时则会表现为有针对性的宣传信息推送。这就不仅侵蚀了一个人自己的信息身份建构,还侵犯了人们不受打扰的权利。 

最后,数据信息演化为新兴权利。一方面,“大数据技术的繁荣和信息不对称的加重将令财富分配不公现象更为严重”;另一方面,基于数据和信息资源的重要经济价值与社会作用,又生成了前所未有的大量社会利益和新型社会关系,进而不断转换成现实生活中的新兴权利诉求和制度变革。作为其中的一个典型,“新的‘数据权’最令人激动。所有这些,就形成了权利的信息化赋能、深度延展和数字化生态,大大丰富了生存权、发展权的时代内涵,从而推动了人权的信息化演变,有效拓展了人权的进步空间。 

3.信息时代的社会解组突破了既有人权保护逻辑 

首先,双重权力生态日渐形成,人权保护面临全新挑战。第一,二元结构被三元结构所取代。传统的政府/市场二元结构发生重大变革和解组,走向了政府—平台—商户(消费者)、公权力—社会权力—私权利的三元结构。第二,双重权力生态下的人权境遇。容易形成公权力与社会权力之间的某种“共谋”,甚至公共决策的认知和监管被社会权力所俘获。第三,权力制约、权利保障机制面临困境。在技术“霸权”和算法决策面前,私权利处于更加弱势的地位,乃至陷入“数字鸿沟”、算法霸权和监控社会之中,人权保护自然也就会遭遇严重的压力和挑战。 

其次,自主与控制、扩展与限缩的交换平衡,突破了政府/市场、干预/自由的边界。

一是算法社会的自主与控制;二是扩展与限缩的交换平衡;三是传统的政府/市场、干预/自由的边界被彻底打破。传统那种政府/市场、干预/自由的边界和逻辑,已经被双重空间的虚实同构以及数字信息的分布共享属性及力量所解构和重塑,其原有的价值准则和治理策略都也就难以再简单套用下去了。这就需要从信息社会自身的规律出发,发现、提炼和重构自由、平等、正义和人权保护的全新逻辑与边界。

最后,日渐数字化、信息化的人权,需要全新的保护方式。一方面,传统的人权保护方式日渐尴尬。另一方面,主权与人权的边界日渐模糊。商业营销、社交媒体、搜索引擎等等均超越物理空间和国家边界,侵犯隐私、新型歧视、以及跨国监控等问题日渐突出,人权的国际化保护就变得更为复杂和艰难。虽然欧盟GDPR设定了数据保护的“长臂管辖”,但它已经引起争议,如若用在人权与主权问题上则更难行得通。这样,确立新的人权保护逻辑,探索新的人权保护方式也就势在必行了。 

 (二)智慧社会背景下的“第四代人权”

 首先,在发展动因上,源于信息革命。“第一代人权”背后是反封建、反专制的资产阶级革命;“第二代人权”背后是反对资本剥削、消灭贫富分化的社会主义革命;“第三代人权”背后是争取国家独立的民族革命。如今的智慧社会背后是一场信息革命,它带来的同样是人类一次解放和制度转型,只是它并非通过武装斗争的形式,而是以技术革命的方式来颠覆传统工商业时代的生产生活关系,塑造了空前的人类信息化生存状态和智慧化生活,因此,必然会引发迈向网络化、数字化、智能化发展的重大制度变革,造就新一代的人权形态。

其次,在内涵逻辑上,发生了根本转向。前三代人权无论是政治参与、经济保障还是生存发展,基本都是在物理空间的逻辑框架内来展开、沿着人的生物属性来表达诉求的。而在当今智慧发展时代,人类开始了物理/电子(现实/虚拟)的双重空间生活,人类的物质生产、商业贸易和日常交往都需要在通过线上线下来交错进行;人们的角色身份、社会关系、交往行为、甚至言语交流,不再仅仅是千百年来惯常的生物性展开,而是越来越多以信息化、数字化方式来构造和呈现。传统单一物理空间中人的价值尊严、自由平等、政治参与、经济保障、公平机会、劳动就业、生存条件等等,必然会面临网络化、数字化、智能化的巨大冲击和深刻重塑。 

再次,在价值内核上,实现了品质升级。每个阶段的人权变革与发展,都会形成对既有人权价值内核的超越和升级。第二代人权就超越了第一代人权那种形式上自由、平等观的局限,走向了更具实质意义的经济、社会、文化权利观。第三代人权又超越了第二代人权那种个体权利观,走向了关注生存与发展的集体权利观。如今的“第四代人权”也同样如此。

 第一,它大幅拓展了人的自主性,实现了新时代的人权价值加持;第二,它能实现了人权的品质升级。

最后,在关系构架上,呈现关联义务的社会延展。一是社会权力成为新的人权威胁力量;二是侵犯人权的方式更加技术化;三是信息全球化的无缝链接已超出主权疆域。总之,在关联义务的社会延展过程中,国家(政府)不仅自身要积极作为来履行保护义务,还需要监督和规制社会权力主体,尽最大努力抑制侵犯人权的现象的发生,使智慧社会沿着更加符合人性的方向行进,从而建立良法善治的法治秩序。  

三、“第四代人权”的法治化保障

(一)确立“数字人权”理念 

首先,立足数字化加持。无论是人权属性、人权要素、人权内容、还是人权形态,都正在从前三代人权的物理加持方式,转向当下人权的数字加持方式,进而构成了“第四代人权”的发展动力和基础。此时,只有从智慧社会的客观需要来增进人权的数字加持,才能更有效地保护“数字人权”。

 其次,认同数字化人格。首先,数字素养不仅是数字经济发展的关键要素和重要基础之一,也是人格所需的必备要素。其次,无论是公共领域还是私人领域,都已突破了传统的物理空间意义和范围,不断地向虚拟空间进行拓展和延伸,因此,数据和信息承载着重要的主体价值和人格权益。

再次,日常生活领域中的自动化算法决策会越来越多地取代人脑决策,算法黑箱、算法霸权、算法歧视等问题也会随之凸显并普遍化,此时的核心问题不再是契约自由和财产权,而是数字化人格。认同数字化人格是保护“数字人权”的必然选择。  

最后,重塑人权价值观。启蒙时期的价值理想是现代性的产物,反映着工商业社会的生产生活规律;而如今人类迈进了智慧社会,人格尊严、自由平等、公平正义、劳动就业、生存发展等项人权难以再恪守启蒙价值。

(二)构建“第四代人权”的保护机制

首先,推进数据信息自主权的制度化。事实上,“信息自决权这一法律概念拖延了数字化技术的应用进程,影响并限制了使用舒适性。但同时,我们又不愿意放弃对信息自决权的执着”。因此,我们应把“信息自决权”修正为数据信息自主权并推进其制度化,这样才能更好地维护信息权益和“数字人权”。  

其次,探索场景化的权益平衡机制。“数字人权”的保护,已不再是前三代人权的“目标性”追求,而是更务实的、置于具体场景之中的权益平衡。因此,这就需要在数据和信息的公共性和私人性之间,政府部门、商业平台、技术公司和消费者之间,以及公法保护和私法保护之间,形成一种多元平衡、互动共享的数字人权保护机制,既要消解算法歧视、社会监控和数据鸿沟等人权威胁,倡导和保障智慧社会的“数字人权”;也要确保数据信息的共享流通和数字经济的正常运转,从而为“第四代人权”提供可靠的法治化保障。

最后,探索过程—结果的规制策略。随着智慧社会中现实世界与虚拟世界、物理世界与数字世界的边界消失,使得“制度性反应缺失,行为成本和后果更加难以计算”。在这一时代背景下,“数字人权”保障机制就不能再局限于传统的结果规制方式,而应该适时在制度规则中嵌入代码规制,既防止了预防制那种“提前阻却”所带来的自由限制,也防止了追惩制那种“事后修复”所带来的伤害难题,从而实现场景化、过程化、智慧化的即时互动规制。

 (三)塑造尊重人权价值的“道德基础设施”

一方面,应确立算法的伦理原则。只有“当算法在质量监控之下,以公平方式影响各方当事人,正义方能实现”。因此,需要在算法决策中嵌入必要的人权价值和法治伦理,设定算法的自律准则。另一方面,应培养算法“智能体”的道德习得能力。 “智能体的道德行为也是‘道德基础设施’”。这样,就能够使算法“智能体”形成道德推理与自主德性学习的自律约束机制,从而通过习得法治伦理来自主地抑制算法风险,维护数字时代的人的地位和尊严,更好地保障“数字人权”和促进法治秩序。

 

 

文章标题:社会信用体系建设的法治之道

作者信息:沈 岿,北京大学法学院教授,博士生导师

引 言

自国务院于2014年发布《社会信用体系建设规划纲要(2014-2020年)》(以下简称“《信用建设纲要》”)以来,21世纪初开始萌芽并在各地探索的社会信用体系建设,以前所未有的速度,在全国更大范围内、更加普遍地展开。

当下的社会信用体系建设作为一种制度信用,确实有其积极的意义,但也存在有效性边界,更是存在致命的合法性问题,应当严肃和认真地直面与应对之,真正按法治国原则对其加以形塑,改变其设计的初衷和目前的运行模式,从而在合法性保障基础上发挥其适度效用。

 

一、社会信用体系建设基本面相

社会信用体系建设有以下基本面相是值得关注的。

(一)“政府—市场—社会—司法”全方位覆盖

社会信用体系建设覆盖政务诚信、商务诚信、社会诚信和司法公信四个重点领域。如此庞大的社会信用体系建设,的确超越了“征信”或“信用”在西方和我国早先的意涵。

(二)名为提高诚信,实兼加强法律实施之意

社会信用体系建设的“目的是提高全社会的诚信意识和信用水平”,似乎旨在发起一个道德建设的工程。在背后,实际上是执政者在宣告道德规范重要性的同时,更希望借此加强法律的实施。

(三)政府主导的公私联合动力

《信用建设纲要》把“政府推动,社会共建”作为社会信用体系建设的首要原则。政府和公权力在本系统内自上而下、在系统外由国家至民间的推动,是社会信用体系建设的第一动力。当然,如此巨大而复杂的系统工程,即便政府主导,也不可能由其全面承担建设者和操作者的角色。于是,“鼓励和调动社会力量”就成为必需。

(四)多领域、多层级主体制作信用规范

社会信用体系的运行离不开对信用信息的收集和使用提出指引或要求的各类规范。就国家、市场和社会的划分来看,信用规范的制作者不限于国家权力系统中的政府和司法,还包括市场主体和社会组织。就政府管理的横向维度而言,信用规范的制作主体几乎横跨政府各部门。甚至,军队系统的非立法部门也是信用规范的制定者。就政府管理的纵向维度而言,从国务院及其部门,到省、市乃至区县各级政府及其职能部门,都在制定相应的信用规范。

(五)“一处失信,处处受限”

一处失信,处处受限”意味着失信人在一处出现失信行为,就会处处受到限制。它目前在中央和地方、在国家机关和社会组织的失信惩戒规范中广泛而频频地出现。由于它被不断地提及,俨然就有成为一项重要原则或重要指令的架势。

二、制度信用的意义和边界

(一)人格信用和制度信用

以信任的来源或依靠为标准,信用可分为人格信用和制度信用。前者以特殊的血缘、亲缘、地缘等为基础,主要依靠相互之间的了解或通过各自信任的亲友而建立,其调节和保证凭仗的是情感和道德。后者更多以契约、法律规则等为基础,依赖契约、法律规则等的约束力和担保作用,即便彼此并不了解也没有亲友媒介,也可建立信用关系。当前的社会信用体系建设实际就是在制度信用上的努力。

(二)制度信用的意义

制度信用在生成机制、传播载体和影响范围上的特点,使其更适宜一个工业化、城市化和现代化的时代,以及近些年来日益信息化、网络化、电子化、数据化、全球化的发展趋势。

工业化、城市化让更多的人从祖祖辈辈生于斯长于斯的土地,从传统特别是地方性传统,从家族、宗族或族群,以及从全景监狱式的熟人眼光中解放出来。解放的结果是让个体:生活与工作分开,邻居与同事分开,熟人交往与陌生人交往分开,社会活动与经济活动分开,私人的和公共的分开,此地的和彼地的分开,等等。

以工业化、城市化为主要进程的现代化所带来的发展,在信息化、网络化、电子化、数据化、全球化的趋势推动下,有了更新的、更凸显的特征。人们素不相识,彼此根本不知对方是什么人,就可以在网络上完成一笔笔交易,或者形成一个个社交活动。

具备这些特征的时代,使得人格信用不仅难以形成,而且无法满足发生在更大范围内陌生人之间的交往。人格信用的软弱无力,成为制度信用受到更多青睐的正当理由。社会信用体系建设至今,也的确显示了其作为制度信用的功效。

(三)制度信用的有效边界

制度信用也存在难以克服的局限:首先,制度信用无法完整体现信用主体的品行;其次,制度信用瑕疵不易修复;再次,制度信用存在评判方法合理适当难题;最后,可以说最为重要的是,制度信用有被滥用的可能。

制度信用的独立、公正难题,不仅在政府与市场主体、社会主体之间的关系维度上存在,更会在中国特有的社会信用体系建设之中凸显。从目前该体系建设着重于市场、社会主体的失信惩戒,即可窥察,它并没有很好地利用声誉机制,如其所宣扬、主张的那样促进依法行政和司法公信。

三、法治国原则的悖反

另外一个事关社会信用体系建设未来命运的,是它的合法性/正当性维度,其重要意义丝毫不亚于、甚至胜于它的有效性维度。本文着重分析目前作为社会信用体系建设核心机制之一的失信惩戒制度的合法性。

(一)失信惩戒制度的主要构成

1.失信的界定

社会信用体系建设中的“失信”并非简单的、道德意义上的没有或丧失诚信。这就需要对其进行一个相对精确的界定。可是,关于什么是失信,第一,目前没有统一的法律定义,也没有权威的上位法界定可以约束较低位阶文件的界定;第二,较为常见的情形是相关规范性文件进行非穷尽的列举;第三,可以列举或补充列举的主体没有受到明文限制;第四,失信行为多与违法行为勾连,甚至与违纪、违反职业道德和职业规范等绑在一起。

2.惩戒的种类

惩戒的通常含义就是惩罚、惩治及告诫、防备。失信惩戒措施分为以下六类:第一,失信记录;第二,提醒告诫;第三,重点监管;第四,声誉不利;第五,资格限制或剥夺;第六,自由限制。

3.联合惩戒机制

联合惩戒被普遍认为是“一处失信,处处受限”的最有力实现机制。其一般框架是:第一,跨地区、跨部门、跨领域的协调会议,如社会信用体系建设部级联席会议;第二,信用信息共享,信用评价结果互认;第三,发起主体负责确定惩戒对象,实施主体负责采取相应的联合惩戒措施;第四,联合惩戒措施有强制措施和推荐措施两类。

(二)法治国原则的悖反

目前推行的、具有上述特点的失信惩戒制度,存在着与若干法治国原则相悖的问题。

1.依法行政原则

声誉不利、资格剥夺、自由限制等三类失信惩戒措施,在事实上或法律上会减损个人或组织的合法权益,若没有明确的法规范依据,行政机关无论是自己采取措施,还是通过规范性文件命令要求社会组织、市场主体采取措施,都是违反依法行政原则的。

2.尊重保障人权原则

现在纷乱的失信惩戒制度的设计,有的把失信做扩大化理解,违法、违约、违纪、违反道德的行为,都会作为失信对待,而通常配套的基本措施是把失信人列入失信名单而公开,以示惩戒。无论此类制度设计的实际执行是如何的,单就制度本身而言,就有违背尊重保障人权原则的可能,尤其是牵扯名誉权、隐私权和人格尊严。 

3.不当联结禁止原则

一处失信,处处受限”隐含的“惩戒无边界”之意,让失信惩戒严重涉嫌违反不当联结禁止原则。该原则的基本含义是行政机关的行政行为与人民的付出之间,若无实质的内在关联,不得互相结合,禁止“与事件无关之考虑”。新兵拒绝服兵役受到失信惩戒的事例,将对拒服兵役的惩戒,同经商、信贷、困难补助、保障性安居工程、职业资质等挂起钩来,很难称其是正当的结合。

 4.比例原则

以比例原则检验失信惩戒/联合惩戒的手段或措施。它们可以通过目的正当性审查,提高全社会的诚信意识和信用水平、加强法律实施等目的不可谓不正当。它们在有些情形中也可以通过适当性审查,一些失信惩戒措施已有一定效果。然而,它们的确很难通过必要性审查。一方面,整体上这些手段或措施是不是既可提高社会诚信、加强法律实施等,又对人民侵害最小,是很难有确定答案的。另一方面,在许多个案上有些联合惩戒的确并不符合既能实现目标又侵害最小的要求。此外,有些扩大化的失信联合惩戒手段或措施看似是在用“大炮打蚊子”,是无法通过均衡性审查的。

5.公平原则

由于规范制定主体和实施主体的众多,无论在规则制定上还是在执行上,都有可能会存在违反公平原则的情形。针对不同失信对象,因考虑不相关因素(如是否本地财税大户、是否有影响力的企业),而在惩戒上有不同的宽严对待,并非罕见。

四、应对合法性危机的方案

社会信用体系建设的规范化方案,主要有四个。

(一)重新找准社会信用体系建设的政策定位

第一,社会信用体系建设的目标不是建立一个尽善尽美的诚信社会、完人社会,其目标应该定位于减少一些重要领域重大违法事件,或者减少较为严重的失信行为。第二,与此相应地,社会信用体系建设所针对的失信行为不应将“违法”与“失信”完全等同,也不应将违法、违纪、违反道德、违反职业规范等都列入失信范畴。第三,坚决摒弃“一处失信,处处受限”的导向。

(二)失信惩戒应当在法定权限范围内区别化设定

公权力主体设定失信惩戒,需要受到更多限制。根据失信惩戒的种类,公权力主体不同的规范性文件,有权设定失信惩戒的范围不同。

(三)社会信用规范的制定应当符合法的一般原则

社会信用体系建设的规范化,不是简单地立法、修法,而必须符合法的一般原则。对于社会信用规范制定的私主体而言,其自主空间的边界主要由隐私保护原则加以框定。必须明确,私主体即便是执行国家法或公权力指令,也不能减免其事先的告知、有限收集和使用、信息准确完整、信息安全保障以及尊重个体信息权等义务。

对于公权力主体制定社会信用规范而言,需要根据规范所涉及的内容,遵循相应的制定权限,保证内容符合法治国原则。而在隐私保护方面,公权力主体不应突破收集和使用信息的有限性、适当性、必要性、均衡性、公平性、安全性和程序性等一般原则。

(四)社会信用规范制定或实施的审查与救济应当是可得的

社会信用规范的制定或实施,不可避免地会发生争议。在法治国框架下的社会信用体系建设,必须保证争议可以诉诸行之有效的解决机制,引发争议的社会信用规范本身或其实施行为可以是被特定机构审查的,个体正当权益由此受损的可以获得应有之赔偿。

 

结语:艰难前行

一场声势浩大、雄心勃勃的诚信守法工程建设正在进行之中,但不应以为只要按照现有政策,持续努力建设,定能极大地提高全社会诚信守法之水准。

社会信用体系建设的法治化并非易事。唯有逐步形成共识,对其中存在的问题有更多清醒且统一的认识,对悖反法治的规定渐采不执行的策略或使其形式或实质皆合法化、正当化的策略,才可真正做到合法地发挥制度信用的适度功效。

这势必是一个艰难的过程:讲明“道理”或许不易,走对“道路”可能更不易,这就是社会信用体系建设法治之“道”的艰难。

 

 

文章标题:基于学术不端撤销学位的程序制度建构

作者信息:高俊杰,深圳大学法学院讲师,法学博士

 

撤销学位对当事人权益影响重大,实体合法固然重要,而程序合法因其能够使正义“以看得见的方式”加以实现则更为重要。有鉴于当前《中华人民共和国学位条例》(以下简称《学位条例》)的修订工作正在进行中,本文从学理层面对学位撤销中的同行评审与学位评定委员会的复议之关系、学位评定委员会的投票与表决、当事人参与和学位撤销权的行使时限等程序制度予以探讨,以期对填补当前立法缺漏、完善学位制度、保障学位获得人的合法权益有所助益。

 

一、程序何以重要

传统观念仅将程序正义视为促进实体正义的工具。随着法治观念的进步,程序正义的独立价值也逐渐得到认可,典型的如程序的效率价值和彰显人格尊严的价值。在学位撤销领域,程序正义的工具价值、效率价值和彰显尊严的价值均能得到体现。

在学位撤销领域,缺乏正当程序的实体决定会被法院认为可能存在事实错误而否定其正确性。例如,在“李涛诉华南理工大学撤销博士学位案”中,二审法院则认为,在高校依法查处学术造假行为并作出撤销学位决定时,没有正当合理的程序就难以保证真正查清事实,并撤销了华南理工大学撤销李涛博士学位的决定。

在学位撤销领域,合理的程序可以通过减少法院对学术判断的否定性评价而提高学位撤销决定的执行效率。实践中,专业问题通常被认为属于学术自治的领地,故而,法院对涉及学术判断的实体问题通常保持谦抑,对程序问题则严格审查。即便是在法定程序缺位时,法院也会主动引入行政法上的正当程序原则给当事人的合法权益提供充分保护。“于艳茹诉北京大学撤销博士学位案”是一典型例证。

在学位撤销领域,程序正义之所以具有彰显个体尊严的价值,主要是因为它使被撤销学位的当事人在决定程序中成为具有独立人格的主体,而不是被学位撤销权主体随意支配的、附属的客体。

二、撤销学位应采同行评审制

基于学术不端而撤销学位因涉及学术评价而毫无疑问地属于“高度专业性、技术性判断”,其决定应当采同行评审制,即对于当事人是否有学术不端行为、该学术不端行为对其获得学位的关联程度、以及是否应当撤销已授予的学位等应当由同行专家作出判断。当前《学位条例》对于学位撤销采取学位评定委员会一级复议制,而学位评定委员会在处理学术问题时可能面临实质审查能力不足并导致外行判断,因此建议引入同行专家评审机制作为学位评定委员会决定的前置程序。即应专门成立同行专家评审委员会对学术不端问题进行实质审查并作出是否撤销学位的决议,然后再由学位评定委员会就同行专家评审委员会的审查过程及决议结果进行形式审查并作出最终决定。

同行专家评审委员会对学术不端的实质审查包括但不限于以下内容:(1)是否存在学术不端;(2)是何学术不端,即识别剽窃他人科研成果、实验数据作假、伪造证明材料、由他人代写学术论文或者学位论文等不同性质的学术不端;(3)涉嫌论文剽窃、造假的,区分学位论文的剽窃、造假和一般学术论文的剽窃、造假;(4)学术不端是否达到了应当撤销学位的严重程度。

学位评定委员会对同行专家评审委员会的决议过程及结果进行形式审查则包含以下几个方面:(1)同行专家评审委员会是否遵守了评议的程序规定,如人员组成和表决方式是否合法;(2)是否对具体事实有误认,如将其他论文的学术瑕疵等同于学位论文的学术瑕疵;(3)是否偏离公认的学术评判标准;(4)是否参考了与学术无关的因素,如存在私人恩怨等主观好恶或者偏见;(5)投票结果的计算是否存在错误;(6)是否有违公平原则,如性别歧视等。学位评定委员会对同行专家评审委员会的决议进行形式审查后,若认为不存在应当撤销同行专家评审委员会决议的事由,则根据该决议作出是否撤销学位的最终决定。如果学位评定委员会撤销了同行专家评审委员会的决议,则应告知同行专家评审委员会重新作出决议。

三、撤销学位实行民主多数决

学位撤销过程中,同行专家评审委员会和学位评定委员会的决定都需采民主多数决原则,以尽可能地防止在学术评价问题上出现个人专断。一般而言,除了特别重要的事项(如宪法修正案的通过)采用特别多数决以外,其他事项通常采用过半数决或者比较多数决。笔者认为,学位撤销决定应采取过半数决标准,而不宜采用比较多数决标准。理由在于相对于比较多数决,“过半数决”对决策结论的一致性要求更高,在是否应当撤销学位的问题上就更能有效地防止少数偏见。

此外,撤销学位比不授予学位的后果更严重,因而对表决规则的要求不应低于学位授予。从实定法角度看,《学位条例》规定学位撤销和学位授予皆由学位评定委员会予以评决,亦即学位撤销和学位授予共同适用学位评定委员会的议事和表决规则,而《学位条例》第10条明确规定了学位授予决定的过半数决标准,故而学位撤销决定亦应适用过半数决标准。  

就投票结果及其计算而言,“刘燕文案”给我们两点启示:其一,学位评定委员会作出撤销学位的决定需以赞成撤销学位的票数过全体委员半数为条件,学位评定委员会作出不撤销学位的决定也应以反对撤销学位的票数过全体委员半数为条件;其二,弃权票的存在有可能导致赞成票与反对票都不过半数的情形,学位评定委员会需要重新表决才能作出决定,而重新表决也可能再次出现赞成票与反对票都未过半数,如此循环往复的重新表决浪费学术资源的同时也会产生“迟来的正义非正义”问题。为避免这一问题,可行的方法就是禁止学位评定委员会的委员投弃权票。

就投票方式而言,专家评委投票应当是审慎的、克己的、负责的、受监督的,与其说投票是专家的权利,毋宁说是其职责义务。在这些场合,投票只有以看的见的方式进行才能防止评委懈怠职责或者出现偏私。因此,为尽可能减少学术评定中出现与学术无关的因素,笔者主张学位评定委员会实行记名投票方式,并进一步要求投票者附注理由,以便更有利于对投票者实施严格的监督。

四、撤销学位的过程应确保当事人参与

在学生对高校学位管理行为不服提起诉讼的案件中,因为司法对学术自由、高校自治的尊重与克制,正当程序就成为处于劣势的学生寻求救济的最后一道防线。具体到学位撤销的过程,当事人的参与权利主要通过以下制度而实现:

(一)利害关系人回避

在学位撤销决定作出的过程中,无论是专门调查小组的成员,还是同行专家评审委员会的委员,亦或是学位评定委员会的委员,与当事人存在利害关系有可能影响结果公正的,应当自行回避,当事人亦有权申请其回避。若学位论文涉嫌学术不端而有可能被撤销学位的,学位论文答辩时的答辩委员会成员及外审专家不得作为调查人员、同行评审专家或者学位评定委员会委员参与学位撤销决定的过程。

(二)事先告知可能的不利后果

学位撤销主体拟撤销学位之前应当向当事人发出拟撤销学位决定告知书,告知书应包括案件基本事实、调查过程及结论、拟撤销学位决定的内容及依据、当事人所享有的陈述和申辩权及其行使方式(递交书面的申辩材料或者申请公开听证)等内容,并采取直接送达或者邮寄方式确保当事人知晓。

(三)听取陈述和申辩

在学位撤销案件中,听证通常被认为是当事人进行陈述和申辩的重要方式。

(四)说明理由

司法实践中,如果学位撤销决定没有说明理由,法院固然可以判决该决定违反正当程序。然而,由于学术评价属于学术自由的范畴,法院在审查基于学术不端而撤销学位的案件时将面临如何判断决定者的说理是否充分、正当的难题。结合既有的司法实践看,法院对于这类问题的审查大致可以分为两个方面:其一,学位授予单位对于学术能力如学位论文是否达到专业水准的判定,法院一般不予审查;其二,对于法律适用问题,如果在学术评判上学位授予单位适用了其高于法律规定的自治规则,只要不违反法律保留,法院也基本尊重。

(五)最终决定的送达

在行政行为效力理论中,送达是行政决定生效的前提,未经送达,行政决定对当事人不产生效力。只有将行政决定送达给当事人,当事人方能知晓其内容,才能起算当事人申请复议或者提起诉讼期限。

五、撤销学位的时限问题

为撤销学位设定时限是法的安定原则之要求。法的安定性原则的本质在于不应使已经趋于稳定的法律关系再起波澜。这意味着,行政行为作出之后,随着时间的推移,行政相对人的权利与义务都将趋于稳定。时间越长,社会关系的稳定性就越强,行政机关对行政行为的撤销就越应当受到限制。根据这一原则,学位撤销的时限应包括两个方面:

一方面,学位授予单位必须自发现学位授予违法之日起的特定期限内(如1年或者2年)作出是否撤销学位的最终决定,逾期则视为放弃权力,不得再次处理。另一方面,自当事人获得学位之日起相当长时间之后(如20年或者30年),学位授予违法才被发现的,学位撤销权不得再行使。因为此时建立在学位之上的法律关系和社会秩序都已稳定,如果再任意启动学位撤销权,则学位获得人将始终处于对未来生活的恐惧之中,相关的法律关系也无法稳定,与法治社会所追求的社会安定不符。

六、未竟之言:提防司法遁入程序万能主义

尽管程序是重要的,但是出于高校管理效率和司法经济的考虑,也需提防法院在学位撤销问题上遁入程序万能主义。对此,有两点值得注意:

其一,并非任何情况下都应当强调程序的独立价值,明显而轻微的程序瑕疵,比如处理期限的轻微违法、通知或者送达等程序的轻微违法等,没有对当事人依法享有的陈述、申辩、听证等重要程序性权利产生实质损害,也没有影响当事人申请行政复议或者提起行政诉讼的救济权利,法院不应因此否定学位撤销决定的效力。

其二,为防止诉累,做到真正定纷止争,法院应在对高校自治和学术自由保持必要尊重的前提下对有关实体问题进行审查,如从是否考虑相关事实、是否遵守公认的学术标准、有无外行介入等方面对学位撤销的实体合法性进行判断,必要时亦可借助外部专家力量进行全面审查。 

 

 

 

文章标题:健康权的规范构造

作者信息:陈云良,广东外语外贸大学广东法治研究院教授

 

一、健康权研究需要规范分析

目前健康权的研究主要停留在属性研究和策略研究层面,缺乏从内在法理逻辑切入的规范分析。首先,对健康权进行片面理解和解释,要么将其解释为积极权利,要么将其解释为消极权利。公法学者强调健康权的积极权利属性,有的学者将健康权作为一种纯粹的积极权利,由行政权加以保障,健康权规范模式也就成为纯粹的行政法规范模式。而私法学者则把健康权理解为一种民事权利,用民事法律关系理论来分析健康法律关系,尤其是自2009年《侵权责任法》把医疗损害作为侵权责任规定后,人们逐渐习惯将健康权的规范模式建立在民事侵权法律关系的基础上。这两种观点都有一定的合理性,但却都仅揭示了健康权规范模式的一个方面,而没有进行系统性学理思考。其次,健康权基础理论尚未成熟,缺乏对健康权规范模式的整体把握。由于理论准备不足,许多健康权的基本问题没有得以澄明,不能对立法进行有效的指导,卫生立法当中诸多重大基本问题分歧甚大,没有形成共识,直接影响了卫生立法的进程。

规范分析方法是法学研究的独特方法,是构建和保障法律规范科学性的基本方法。当前健康权研究缺乏系统的规范分析,导致健康权利义务关系模糊,对一些医疗领域社会问题的解释难以圆洽,无法真正对健康权的实现提供有力的可操作性的理论支撑。健康权研究需要以规范分析方法为基础,说明健康权的规范结构,才能真正分析清楚健康权法律关系中的权利与义务,真正探明健康权基本权利理论基础,进而指导立法与司法实践。

二、基本权利理论的变迁考察

消极权利与积极权利二分法是现代宪法基本权利理论的基本分析范式,但是,随着实践需求的变化和法学理论的不断演进,原来将权利区分为消极权利与积极权利的类型化方法已经难以满足权利理论与实践的需求。

首先,消极权利衍生积极权利。事实上,最初健康权完全是一种消极权利。消极健康权是指自然人的健康法益免受他人不法侵害,或者因他人侵权行为受到损害时,有请求公力救济的权利。《民法总则》第110条规定的“健康权”即是消极健康权在实在法上的具体规定。当然,这里的“健康权”是狭义的健康权。一方面其与“生命权”相区别,这主要着眼于侵害后果;另一方面,其与“身体权”相区别。身体权着眼于人的物质存在的完整性,而健康权着眼于人的身心系统的良好运行。 

近现代以来,一方面,统治者认识到人口健康对于资本主义发展的重要性,从而健康的治理成为国家治理的重要内容,公民的健康保障成为国家统治正当性的重要组成部分;另一方面,生产的社会化使人们已经无法仅依据私法来有效地实现自己的权利,要求国家主动作为,通过公法来保障个人权利。在这样的社会转型背景下,若限于私法内部的思考,仅仅以消极权利主体责任自负为由将健康侵权中不可知的风险归由当事人承担,会导致看似完善的健康权制度、看似公平的权利义务安排,在实践中变得空洞而虚假,使得健康权保障期待落空。

其次,积极权利也衍生消极权利。积极健康权是指公民请求国家维护其健康状态的权利,包括健康资源获得权、基本医疗服务请求权、公共卫生服务请求权、健康社会保障权、医疗救助权和紧急医疗救治权等。在健康权的消极权利属性随着社会实践发展衍生出积极权利因素的同时,这些积极权利因素不断发展,也逐渐衍生出了消极权利的色彩,主要体现为树立起国家积极义务以公民消极权利为前提和根基的观念。“公务国家”“福利国家”模式的兴起带来的重要问题就是公权力的扩张,要求国家采取某种集体道德原则的立场,从而基于共同体原则支持公民对健康的价值需求。因此,尽管福利国家思潮成为世界共识,但是并没有因此忽视消极权利。

一方面,公民健康消极权利并不影响健康权作为积极权利的功能发挥,反而消极权利需要积极权利的受益权保障;另一方面,国家法律机制完全可以容纳积极权利规范和消极权利规范的同时运作,偏颇于任何一方都是对问题整体结构的忽视,都是偏见。因此,健康权是一种复合权利,既是一种防御他人不法侵害的消极权利,也是一种请求国家提供帮助的积极权利,成为消极权利与积极权利共同作用的场域,需要私法规范和公法规范来共同规范构造。

三、有效选择——基本权利复合性的界分原则

基本权利复合性规范模式主要体现在基本权利体系的双重属性上,即同一个基本权利同时具有消极权利和积极权利的属性,要从规范角度确立起健康权的规范模式,首先要明确基本权利复合性规范模式的界分原则。

现代公法、私法的目的可以说都是为了保护个人自由意志,健康权规范模式构建也应当以自由意志为基础。基于对公民自由意志的保护,首先应当保障其自由选择的权利。只要公民具有选择的能力和条件,就必须允许其行使消极权利,这就是有效选择原则。符合这一原则的,采取消极权利的规范模式;不符合这一原则的,就必须由国家提供保障,采取积极权利的规范模式。当健康权主体能够以自由意志进行选择并且进行了自由选择的时候,就必须承担责任。当自由意志“失灵”之后,健康权主体享有受益权,享有要求获得帮助的权利,而在宏观上的制度设计中,健康权主体有要求制度保障的权利。

有效选择原则体现为选择能力与选择条件。选择能力是指健康权主体存在自由意志并且能够自由表达的能力。选择条件要满足两个方面的要求。其一,要存在多元的选项供健康权主体选择。其二,要存在表达途径,健康权主体能够充分合理表达自己的意志。如果不具备选择的能力和条件,选择就是无效的,就不能适用消极权利的规范,相应的就应当适用积极权利规范,由国家加以保障。

四、健康权规范构造的展开

当健康权主体具有有效选择能力和条件时,享有按照自己意愿行为的权利、不受外界的干预、负有不影响他人利益和公共利益的义务,也必须对自己的行为承担责任。这就是健康权的消极规范结构。有两种较为典型的表现形式,一种表现为日常生活中与健康权有关的行为、习惯等,另一种表现为医疗过程中健康权主体自由选择医疗方式并自愿承受风险后果的行为。这两种权利的行使都由民法规范。

积极权利是健康权主体要求公权力履行积极义务的权利。根据权利行使的方式的不同,可以分为直接要求行政给付的主观受益权和间接要求权利保障的客观秩序保障权,相应的权利、义务、责任也不同。

1.基于健康权主体请求的积极权利

当某种健康权事项具有公共性,超出了一般公民有效选择条件和能力范围之外,公民有权根据自身利益需求请求国家给予保障,国家有相应的给付义务。由于保障不足而引起损害的,国家有补偿责任。

2.基于国家制度构建的积极权利规范构造

公民有权获得健康权的制度保障。国家政策与国家立法是公民个人无法直接选择的,在这种情况下,公民不具有有效选择能力和条件,必然采取积极权利的规范模式,即公民有权利要求国家提供合理的、不断完善的制度保障。对于健康权制度保障这一积极义务,主要是要求国家提供健康权实现所需的各种制度和条件,义务承担者是立法机关。

健康权存在被滥用的风险。因此,需要以权利限制条款来避免健康权利滥用。首先,对消极健康权进行限制,以避免损害他人权利和公共利益。其次,对积极健康权进行限制,行政给付必须在财政支付能力范围内。当然,对健康权的限制应当在合理合法范围内,即“对限制要进行限制”:必须遵循法律保留原则、比例原则与保护效果原则。

五、健康权规范构造的立法与司法应用

就立法而言,我们可以将健康权规范体系分为积极健康权规范体系和消极健康权规范体系。对于积极健康权规范体系而言,我们首先要在宪法之下制定一部健康领域的基本法,规定国家保障公民健康权利的积极义务。正在起草的《基本医疗卫生与健康促进法》承载着这一历史使命。笔者一直主张单独制定一部《基本医疗服务法》作为医疗领域的基本法,而不是像现在的《基本医疗卫生与健康促进法(草案)》将基本医疗服务和公共卫生规定在一部法律里。在《基本医疗服务法》之下再制定《医院法》《护士法》等,加上现在的《执业医师法》《药品管理法》,形成完整的医疗法体系。消极健康权规范主要体现在现有民事法律规范中。

但是在我国当前立法实践中,医疗合同的独特性和重要性并没有体现出来,《基本医疗卫生与健康促进法(二次审议稿)》中没有相应的规定,《民法典各分编(草案)》中的“合同编”也没有专门针对医疗合同进行规定。医疗服务合同的缔约方式、格式条款的特殊规定、违约责任的构成要件等都应当在卫生相关立法中作出规定,为医疗服务合同确立指引,为医疗服务合同纠纷裁决提供明确依据。

当前的公立医院承担着两种职能,扮演着两种角色,既是提供非基本医疗服务的市场主体,也是代表国家提供基本医疗服务的公法主体。这两种职能在公立医院中呈现出重合的状态,二者界限的模糊导致了权利、义务、责任的模糊。公立医院的营利性医疗服务应当采取消极权利规范模式,因为作为市场主体的医院与患者之间是平等的,二者法律关系的平等性决定了公民作为民事主体必须自己承担责任,这是对公民权利的尊重。基本医疗服务应当采取积极权利规范模式,避免医疗服务市场化导致基本医疗服务目的落空,因此,政府应当确立基本医疗服务范围,将基本医疗服务视为公共产品来提供。

 医疗具有高度的专业性,现代医学科技的高度发达更加剧了这一点,没有受过专业教育的普通患者尽管有自由表达的能力,但是其对自身的疾病无法正确认知和理解,不能做出正确的判断,通常是没有选择能力的。没有选择能力,即使具有多种选择条件,也是无意义的。按照前述健康权规范构造理论,医疗服务应当尽可能采用积极健康权构造模式。但是,近年来医疗服务的市场化倾向正在重新抬头,国家不断出台政策鼓励民营医院发展。这种把公民健康交给民营医院来经营的消极健康权发展模式带来了巨大的社会问题。 

鉴于医疗的公益性、当下市场诚信水平、监管部门的监管能力,以及患者在医疗专业问题上缺乏选择条件和选择能力,应当禁止无医疗经验的企业办医院,严格限制举办营利性医院。应当对现有营利性民营医院加强规制,保障民营医院的公益性,探索营利性民营医院的运营与医疗服务分离运行机制,推动实现民营医院运营中的逐利机制与民营医院医疗服务体系相分离,并将其逐步转为非营利性医院。

 

 

 

 

文章标题:商标使用地域性原理的理解立场及适用逻辑

作者信息:黄 汇,西南政法大学教授,博士生导师

 

在法律全球化的今天,地域性原则仍然是各国商标立法和司法的根本原则,商标使用地域性的理解和适用问题则是其中的难点问题。区分商标注册维持使用、侵权使用和在先使用制度的不同价值取向,对其进行语境化和类型化的解读,同时借鉴发达国家商标理论和制度经验探索其适用的科学路径与方法,不但有助于进一步完善我国商标立法,而且有助于丰富相关司法理论,使我国有关商标使用地域性原理的阐释向着科学化、体系化和逻辑化的方向演进。为我国类似纠纷的科学解决提供统一的方法论和解释论基础。

一、 商标使用地域性原理的立法原点及价值构造

对商标使用地域性的理解还得从商标权的地域性原理开始。商标权的地域性原理可追溯至《保护工业产权巴黎公约》第6条有关商标权“独立性”的原则内容。以地域性为基础建立国际知识产权制度被认为是“19世纪后期世界政治秩序一个合乎逻辑的结果,即便在当今,每个国家政府在其地域范围内享有主权仍然被认为是构建国际法律和政治秩序的首要原则”。

商标权具有地域性从根本上是由商标法的地域性决定的。商标法的重要特征之一是国家性,其适用必须以主权国家的地理疆界为范围。以我国注册商标权维持制度为例,能够产生我国《商标法》第49条第2款意义上维持注册商标专用权效力的使用必须是在我国境内的使用行为,因为注册商标权系依我国商标法产生,因此和权利保留有关的商标使用行为,都应当以我国境内为纽带和连接点。通过商标在我国境内的使用,促成我国产业经济的发展并最终促进我国劳动力就业和社会主义市场经济的繁荣。反之,在我国境外的使用并不能产生维持我国境内注册商标专用权之效果。

虽然随着TRIPs等一大批国际公约的诞生,各国的知识产权立法与实施越来越趋于一致,各国的国内法仍是包括商标权在内各种知识产权权利划定、权利分配和权利边界确认的重要依据。以各个国家的地理疆界和司法主权为限保护商标权,仍然是各国商标立法和司法的基本立足点和出发点。这既源于现代商标法国家竞争工具的禀赋和主权国家属地管辖优越性的特征,也是商标法作为一种制度文明之社会历史根源的必然要求。

二、地域性原理在注册维持使用制度中的理论突破与制度反思

虽然商标权地域性原理并不复杂,但结合到商标使用的具体形态,因不同使用制度的政策目标存有巨大差异,对其适用方法和理解立场亦存在很大不同。选择何种解释方法以符合每项制度之本意,不但涉及对每种商标使用制度的正确理解逻辑,还涉及法解释技术问题。

(一)对地域性的合理突破:视出口为合法使用

我国《商标法》第49条明确规定了注册维持使用制度,但《商标法》并未从地域性的角度明确何种地域范围的使用才是有效的使用。直至2018年,最高人民法院再审“定牌加工‘USAPRO’商标争议案”,学界仍有争议。

从法解释学的立场来看,应当将出口型企业商标产品“出口”到境外市场销售的行为也“视为”有效的商标使用行为,是因为真实的“意图使用”也属于商标法上的使用,可以产生维持注册商标权的效力。对出口型企业而言,其在国内加工贴附商标的下一步即是将商标产品出口到境外市场销售,因此国内的贴牌加工行为已足以表明其具有真实使用商标的意图,从而与一般的以维护注册垄断特权为目的的“象征性使用”完全有别,将其纳入得以维持注册商标专用权效力的范围并不扭曲该制度之本意。

结合到使用地域性原理,视“出口”行为为有效的商标使用行为并产生维持我国境内注册商标权之效力,完全是法律的一种拟制,在很大程度上,这是基于我国世界工厂地位对出口型企业的一种保护性制度设计,否则,中国制造将难以走出国门,也与我国当下正在实施的“一带一路”倡议难以吻合。

(二)对突破地域性的反思:“相关公众”的扩大解释

针对注册维持使用,能否突破地域性原理,通过扩大解释“相关公众”的范围,将境外的消费者也视为“相关公众”,进而认为在境外的商标使用行为亦构成在我国境内的使用,使之得以产生维持我国境内注册商标权之效果?笔者认为,答案是否定性的。因为,外向型企业将商标产品出口到境外的行为也被“视为”商标使用行为完全是基于一国国家利益和公共政策所作的制度安排,并非商标使用效力的常态。

之所以如此,是因为国家为保护注册商标权花费了巨大的制度成本(包括国家成立市场监督管理部门对注册商标进行授权审查以及国家的公安、海关、检察院、法院、边境、检验检疫等部门对注册商标的行政和司法保护成本),其意图换取的“对价”利益就是通过商标在境内使用,增进本国消费者的福利,促进本国产业文化的进步。相反,针对境外消费者的使用不足以形成我国境内的商标权,也不足以产生维持我国境内注册商标专用权的效力。

从比较法视角看,即使是针对侵权使用,也必须以商标使用导致本国境内相关公众的“混淆误认”为考察对象,而不能突破地域性原理以进口国(或者说目的国)相关公众为考察对象。  

 

三、地域性原理在在先使用制度中的适用立场与解释逻辑 

我国对在先使用商标的保护主要限于“在先使用有一定影响”者,立法上体现在我国《商标法》第32条和第59条第3款的规定。但这两个条款实际上存有本质区别:前者系注册禁止条款,是一种消极保护;后者则属于具有一定程度赋权性质的先用权条款,是一种积极保护。

(一)地域性原理在消极“在先使用”制度中的适用立场

结合到使用地域性原理,对于在先使用有一定影响商标消极的、具有禁止权能的保护显然不应有地域性要求。不管是境内还是境外使用者,只要其商标在我国境内的相关公众中产生了一定影响,就应当有权禁止他人的恶意抢注。否则,我国将违反TRIPs所要求的“国民待遇”原则,容易受到国际社会的诟病。总之,对在先有一定影响商标的保护系基于“民法上诚实信用原则、防止消费者混淆和反对不公平竞争行为”这三重目的之考量,赋予在先商标所有人遭他人不法“抢注”时以权利救济之机会。

此外,从解释学的进路来看,需要特别区分我国《商标法》第32条和第13条的规定。虽然这两条都系对未注册商标之保护,但前者系对“在先有一定影响商标”的保护,后者系对“在先未注册驰名商标”的保护;前者属于各国国内商标法自由创设的结果,后者则源于《保护工业产权巴黎公约》第6条之(2)的强制规定。根据奥地利学者博登浩森先生对《保护工业产权巴黎公约》第6条之(2)的解读,对境外驰名商标的保护不必以商标在有关国家的商业中人尽皆知,也不必以申请或获得与驰名商标利益相冲突的注册人或使用人实际知晓该未注册驰名商标的存在为前提。也就是说,对境外在先驰名商标的保护是绝对的。不管境内注册者是否知悉该驰名商标的存在,其所有人都有权禁止第三人在成员国注册。

但我国《商标法》第32条对在先有一定影响商标的保护是相对的,其意在禁止的是第三人以不正当手段的恶意抢注,在对在先有一定影响商标进行保护时,“商标的一定影响不仅应及于特定地域内的相关公众,还应及于被异议人”。因此,即使认为境外在先使用有一定影响商标的所有人可以动用我国《商标法》第32条来保护,但如《日本商标法》第4条第(1)项之19那样将保护范围扩大至“仅为外国消费者广泛认知者”显然并不合理。因为,即使是对境外在先驰名商标之保护也并非说无需本国相关公众对商标的认知,而只是无须“人尽皆知”而已。我国《商标法》第32条对境外在先有一定影响商标的保护显然不能比对在先驰名商标的保护水平更高。

(二)地域性原理在积极“在先使用”制度中的适用立场

对在先使用的积极保护主要体现为我国《商标法》第59条第3款之规定,它赋予在先商标所有人以继续使用商标的权利。 既然我国《商标法》第59条第3款具有一定的赋权性质,赋予了在先商标所有人“先用权”,那么对其使用的要求显然应该更高,即同样必须在我国境内完成,且须对我国社会主义市场经济的进步做出贡献。如果任何在境外使用在先的商标所有人都可以到本国来主张先用权,则不仅使外国不受保护之(未注册)商标因此受到本国商标法之保护,还使国内注册商标权人的利益大打折扣。即,它将不但使境外的先用权人可以对境内的不当注册提出异议和宣告无效,还使本国的注册商标权人始终背负一个境外的“先用权”负担,这显然不合理。 

总之,无论从范式国家的商标法还是从激励本国人民创新的角度看,先用权显然不都能赋予给外国商标所有人,否则,既不利于一国商标权管辖主权的实现,也不利于国家竞争能力的提升和创新收益的最大化。

四、地域性原理在侵权使用制度中的辩证理解与解读立场

对侵权使用地域性原理的理解,当前最具争议的问题莫过于标准定牌加工(OEM)案件,笔者认为,鉴于国内的定牌加工方只负责加工生产,贴牌产品将全部出口到境外市场销售,因此不宜适用我国商标法对定牌加工产品的“出口”行为加以禁止。 

在定牌加工案件中机械地推定我国境内消费者有“混淆可能性”不过是一种简单的臆测,终将被产品销往境外、我国消费者根本不发生混淆的事实所证否。因此,在此类案件中适用混淆可能性标准无异于缘木求鱼,难谓合理。

对商品来源造成误认和引起混淆,是认定商标侵权的总原则。在定牌加工不会导致我国境内消费者混淆误认的情况下,试图以我国《商标法》第57条第1款的规定来直接判定定牌加工行为构成侵权之做法,显然犯了以“行为论”取代“结果论”的错误。定牌加工产品完全输出到境外销售根本不会导致我国境内商标权人的利益遭受实质性侵害,也不会导致我国境内的市场竞争秩序遭受实质性影响,适用我国《商标法》第57条第1款提前对定牌加工企业的“出口”行为进行“从内到外”的规制只会伤害民族产业的发展。

欧洲范式国家的立法,如德国、英国和意大利的商标法,都规定了“出口带有本国注册商标标记商品的行为”构成商标侵权,这里所谓的“出口”应当指第三人未经许可直接将境内商标权人的商标产品出口转售到其他国家的行为,即这里的“出口”实际上是出口销售的含义。它与定牌加工行为的情况完全不同,以欧盟的德国、英国、意大利等国家商标立法为理由来作为我国法院应将定牌加工产品出口境外销售的行为作为商标侵权来对待的做法,显然属于对这些国家商标法误读之结果,同样不合理。

若境外委托方的注册确系对我国境内商标之抢注的话,从维护境内商标权人的利益出发,我国法院积极行使管辖权非常必要。只是在“抢注”的认定方面,不宜适用我国商标法,而应通过法律查明的方式适用注册国的法律。

针对定牌加工案件,因贴牌产品最终全部销往境外,鉴于地域性之阻隔,国内消费者根本不可能发生实际的混淆。在不会有国内注册商标权人利益受损害的情况下,根据“无损害即无责任”的基本法理,国内的定牌加工方显然缺乏承担侵权责任的根本性前提。此时,苛责境内的加工方尽到对委托方商标权合法与否的审查义务,系在对侵权行为成立与否未做根本判断的情况下提前对侵权责任(损害赔偿责任)的要件进行了判断,该做法显然误置了侵权责任法的逻辑,难谓科学。因此,法院以被告在相同或近似商品上接受境外委托加工时未尽到授权审查或合理避让的注意义务来认定国内受委托方的加工行为构成侵权,显然不符合民事侵权责任法的一般法理。  

结 语

具言之,侵权使用更多强调的是对境内相关公众混淆误认行为的遏制,从而为境内的商标权人创造商誉的劳动努力提供激励性动机。因此,在标准的定牌加工情形下,当贴牌加工产品最终全部销往境外时,因其不会导致我国境内消费者的混淆误认,不会引致我国商标法激励功能制度性失灵的后果,所以,不将其作为侵权来对待不至影响我国商标法功能的实现。



 

 

文章标题:组织法的诉讼构造:公司决议纠纷诉讼规则重构

作者信息:丁 勇,华东政法大学副教授,法学博士。



相比实体法上,理论界日益认识到公司法作为组织法具有区别于合同法一般规则的特殊性,组织法特殊性对传统诉讼规则的影响和改造需求尚未引起足够关注,而这本应是同一问题的一体两面。本文即以公司决议瑕疵诉讼为例说明组织法诉讼构造的特殊性。

一、决议效力纠纷诉讼构造的组织法特殊性

公司组织法超出个体纠纷解决、维护决议整体秩序的特殊诉求需要在诉讼主体、诉权标准、诉讼标的、诉讼参加、诉讼保全以及判决效力等多个环节突破普通民事诉讼规则的限制,这也是公司法对决议纠纷专门规定诉讼规则的正当性和必要性所在,同时也使决议瑕疵诉讼很大程度上成为排除民诉法一般规则的、特别法上的确认和形成之诉。

二、决议瑕疵诉讼的原被告

(一)股东会决议无效和不成立之诉的原告:债权人等公司外部主体的诉权? 

 关于决议无效和不成立之诉的最大争议是债权人等公司外部主体能否成为适格原告。不少观点和立法认为决议会侵害债权人等的权利,因此有必要承认其确认利益和诉讼资格。然而,这些都存在对决议的组织法本质认识不清的问题。

1.决议无法侵害债权人等公司外部主体的利益

决议侵害债权人利益必须以决议能够侵害其利益为前提,而决议要侵害或影响债权人利益又必须以决议能够对其发生效力或约束力为前提。然而,决议本质上只是公司借助其成员和机关形成自身意思的机制和结果,这决定了决议只具有组织内部效力和意义,仅对公司内部主体有约束力,对债权人等公司外部主体则无法产生任何法律上的效力或约束力。这本质上是私法意思自治所决定的。对于债权人来说,决议内容无论对其有利还是不利都只是一个客观事实,不会对其法律地位产生任何影响,其利益无法被决议侵害从而也无法针对决议效力产生任何请求权和诉权。尽管决议无效常常是由于违反法律法规中保护债权人利益的强制性规定,但绝不能由此反推出决议能够侵害第三人利益。这些规定仅仅是对当事人意思自治的客观边界而非主观效力范围的界定。

2.债权人利益只会基于其与公司间的外部法律关系而受侵害

事实上,债权人的利益只在于确保和维护其债权,该债权只是基于债权人与公司间独立的外部法律关系产生,也只能因该法律关系被侵害而受损,而能够侵害该法律关系的并非公司意思(决议)而是公司行为。

3.作为合同所附条件的决议不会对合同相对方产生效力

决议成为公司与第三人之间合同成立或生效的要件被各国学者作为第三人有权要求确认决议效力的典型例证,但这只表示法律或当事人将决议作为一个客观事实纳入了合同,约束当事人的仍是合同而非决议。决议效力范围不可能也不应该随他人是否将其纳入合同而发生变化。

合同解释表明,所谓的以决议作为合同成立条件实际上只是以决议行为、实际或假设的决议瑕疵诉讼结果或者决议内容本身作为合同成立条件。无论何种情形,合同当事人都不可能将其合同利益延伸到组织法上而要求确认决议效力。反过来,决议效力也不可能基于合同约定而扩张到公司之外的合同当事人。

4.结论

债权人等对决议效力不存在任何法律上的利益,其既不能提起公司法上的决议无效或不存在之诉,也不能提起民诉法上一般性的确认之诉,而且也不能作为第三人参与诉讼。即便在与公司的违约或侵权之诉中公司主张其行为是依决议而作出,债权人的抗辩也并非是主张决议无效或不存在,而只需指出决议仅属公司内部行为,只要公司外部行为构成违约或侵权,其内部依据对债权人来说并无意义。

(二)股东会决议撤销之诉的原告

1.股东

股东是现行法上唯一享有撤销权的主体。股东资格必须在决议作出甚至会议召集通知时就存在的要求,不合理地限制了转让股东的转让自由和受让股东的权利保护。要求诉讼全程保持股东身份同样是对股权转让自由的过度限制。

2.董监事

我国主流观点以诉讼具有维护决议合法性的“公益性”为由主张将撤销权主体扩大至董监事,但可撤销瑕疵侵害的通常是可由股东自由处分的实体或程序性权利,因此是否撤销也应交由权利被侵害的股东自己决定,而不应由董监事越俎代庖。

不过,可撤销决议特定情况下也会损害公司利益甚至危及董监事个人利益,此时董监事无论是基于对公司的勤勉义务还是为了避免执行决议可能导致的个人赔偿责任都应有阻止决议的可能。相应地,董监事的撤销权也应限定在决议会损害公司利益的范围内。 

 (三)董事会决议瑕疵诉讼的原告

对于瑕疵董事会决议,应首先允许董事及监事基于自身机关成员职责指出瑕疵并通过协商和重作决议来消除。只有在这种自我纠正无法实现时才应考虑由董监事提起诉讼。股东只应在符合代表诉讼要求的前提下才可以提起诉讼。当然,在决议内容侵害的是股东个体权利时,可由股东个人直接针对董事会决议提起诉讼。

(四)决议瑕疵诉讼的被告

以公司为被告是在两造当事人诉讼模式下实现既判力扩张的最佳选择。公司作为最为明确的维护决议效力的主体,在此实际上是所有希望维持决议效力的股东及董监事的诉讼代表。通过将公司固定为被告,股东及董监事均可自主决定是否作为原告或被告方的第三人参加诉讼。这样既保证了股东及董监事的诉讼参加权这一既判力扩张的正当性前提,又使既判力能够以公司为最佳纽带扩张到其所有成员。

三、决议瑕疵诉讼的诉讼标的

(一)诉讼标的

1.诉讼请求:决议不存在、无效和可撤销具有同一性

决议瑕疵诉讼的诉讼请求包括请求确认决议无效、决议不存在以及撤销决议这三种。决议瑕疵诉讼承载更多的是维护决议合法性的组织法目标,因此,只要进入诉讼环节,法院即以审查决议合法性为核心目标,诉讼请求是否正确已属次要。这本质上也是组织安定性的要求。当然,这只是说在理解诉讼请求时不应将瑕疵分类绝对化,而绝不是说现行法对诉权的明确限制也无需遵守。因此,如果股东提起决议撤销之诉主张的实际上是无效或不存在瑕疵,那么法院可直接作出判决,但如果股东提起决议无效或不存在之诉主张的实际上是可撤销瑕疵,那么只有在起诉未过撤销期限的前提下才可直接作出撤销决议的判决,否则仍应驳回原告请求。

2.原因事实:限于原告诉请所依据的具体瑕疵事实

原告针对同一决议主张不同的瑕疵,是否构成不同的诉讼?这涉及对诉讼请求所依据的原因事实的理解。构成诉讼标的的原因事实不能笼统指能否定决议效力的所有事实,而只限于能支持原告所主张的瑕疵成立的具体事实。原告必须在撤销期限内起诉并说明具体的可撤销事由,期限届满后提出的其他可撤销事由不再受理,但可提出决议无效或不存在事由。法院不能满足于在确定了某个瑕疵可否定决议效力后就对其他瑕疵置之不理,而应当对针对不同瑕疵所构成的不同诉讼分别作出判决。

(二)重复诉讼

前诉和后诉主张同一决议瑕疵,即便诉讼请求不同也仍属同一诉讼标的,构成重复诉讼;前诉和后诉主张不同的瑕疵,即便针对同一决议也属不同诉讼标的,不构成重复诉讼。

在已有股东提起诉讼的情况下,其他股东或董监事再针对同一瑕疵提起诉讼是否构成重复诉讼?由于决议效力的判决既判力扩展到全体股东和董监事,这些主体针对同一瑕疵提起的后诉将构成重复诉讼。但这则忽视了既判力扩张的程序正当性基础:每个受既判力约束的主体都应享有以自己的诉讼行为争取对自己有利结果的机会,而不必依赖他人的诉讼行为。前诉股东提起诉讼后就禁止其他股东提起后诉,使后者只能被动接受前诉股东的诉讼结果。欲维护决议的股东甚至可以抢先起诉以阻碍其他股东的诉讼,待撤销期限届满后再撤诉。禁止重复诉讼追求的只是同一个判决,但这不意味着只允许同一个诉讼,不同股东针对同一瑕疵提起诉讼因诉讼标的相同构成共同诉讼,其作为共同原告共同努力,只会增加胜诉概率而不会发生矛盾判决。

(三)诉讼合并

不同股东或董监事针对同一诉讼标的(同一决议的同一瑕疵)提起的诉讼应当作为(类似的)必要共同诉讼进行合并审理。针对同一决议的不同诉讼无论具体诉讼请求和形式有何不同,本质都在于否定该决议效力,而且所涉及的事实和证据等也大多相同,因此可以构成普通的共同诉讼。股东无视公司整体利益和诉讼针对同一决议的事实坚持分开审理将增加公司讼累并给公司财产造成不必要的负担,属于滥用股东权利损害公司利益及其他股东利益的做法。因此,为消除不确定性,针对同一决议的诉讼,公司法应作出强制合并审理的特别规定,但法院仍应在合并判决中对各个瑕疵是否成立作出独立的认定。

四、决议瑕疵诉讼中的第三人

原被告之外的其他股东及董监事均有诉讼参加利益是其受既判力约束的正当性前提。既判力扩张范围之外的债权人等公司外部主体不可能成为第三人。

诉讼参加有其不能取代的适用情形。有意愿参加诉讼的其他股东及董监事可根据自身对决议效力的态度选择申请参加原告方或被告方,辅助其实现否定或维持决议效力的目的。诉讼参加不以第三人自身具有起诉资格为条件。

确保第三人能够参加诉讼的一个重要前提条件是让其知晓诉讼提起的事实。《公司法》有必要对诉讼提起后的诉讼告知作出专门规定。

股东及董监事只能作为无独立请求权的第三人参加诉讼。尽管决议瑕疵诉讼中的第三人不符合理论界对被告型无独立请求权第三人的通常界定,但仍应对《民事诉讼法》第56条第2款第2句中的“承担民事责任”进行目的性扩张解释,使其包括像决议瑕疵诉讼这样受既判力扩张约束的情形。除了上诉权利外,还应肯定股东及董监事作为第三人有权进行与所参加方不同甚至相抵触的诉讼行为,但无权提起管辖异议、放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。

五、决议瑕疵诉讼的判决效力

(一)不存在对世效力

撤销决议的判决相当于股东会自主以决议方式撤销此前决议,因此撤销决议的判决效力不可能超出决议主体自治行为的效力。两者对于公司外部第三人来说都只是必须接受的客观事实,但这种接受本身并非法律效力,否则所有的判决都具有对世效力了。因此,不能将对决议效力的错误认识延伸到判决效力上,法院作出的确认决议不存在、无效以及撤销决议的判决并不具有对世效力,其和决议本身的效力一样只及于公司股东及董监事。

(二)既判力片面扩张

决议瑕疵诉讼中既判力约束的主体范围必须扩张到原被告之外的全体股东及董监事,而且一般采取“片面扩张模式”,即只有否定决议效力的判决才发生既判力扩张。但也有观点支持“全面扩张模式”,即无论原告胜诉败诉,既判力均发生扩张。与原告胜诉判决成功否定了决议效力不同,败诉判决并未改变决议的效力状态,而只是表明原告自身的诉讼行为是失败的,这不应妨碍其他股东通过自身更有力的诉讼行为争取胜诉结果,否则极易诱发原告与公司合谋阻碍其他股东提起诉讼的道德风险。因此,决议瑕疵诉讼的既判力应采片面扩张模式。

 

 

 

文章标题:保险损失补偿原则适用范围思考

作者信息:任自力,北京航空航天大学法学院教授,博士生导师

 

我国现行《保险法》中并无损失补偿原则的明文规定,但由于此原则的派生性制度,如按实际损失赔偿、重复保险、代位求偿权等在《保险法》中均有体现,且均规定在财产保险合同部分,故很多人认为其仅适用于财产保险。此观点虽广为传播,但一直存在争议。

一、保险本质与损失补偿间关系辨析

关于保险的本质,学界长期以来存在三种学说:损失说、非损失说与二元说。从立法或司法层面针对保险的定义来看,这三种学说的体现不一。如德国、美国加州及我国台湾地区保险法中对保险的定义均接近于损失说,日本保险法及英国法院对保险的定义均接近于非损失说,我国大陆保险法则采用了二元说。

从学术界对保险的定义来看,损失说的影响明显更大。代表性观点如,保险是用一个小的已知损失交换一个未知的不确定的大的损失;保险是一种契约性的风险转移,是一方同意补偿另一方损失的合同;保险是“受同类危险之人组成共同团体、聚集成员所交付之保险费,以满足成员损害填补之需要,而达分散危险之功能”;保险是“一种以补偿损害为目的而进行的分散风险的合约安排,并且一方当事人以这种分散风险的安排作为自己的营业内容,而非仅仅将其作为商业交易的一个附带行为”;保险是指“双方约定,一方即被保险人给予另一方即保险人一定的补偿或对价,而由保险人承诺赔偿被保险人将来可能遭受的某种损失的一种契约关系”等。

若对上述定义进行梳理,我们不难发现其中存在若干高频词汇,包括风险、危险、损失、损害、补偿、赔偿等。从损失与损害、补偿与赔偿的含义及通常使用情况来看,损失补偿、损失赔偿、损害赔偿在本质上并无不同,三者属于同义词。危险与风险也是同义词,均指向某种可能的损失或损害。因此,保险与损失补偿之间存在着密切联系,损失补偿应为保险的本质特征,用损失说来定义保险应更为准确。然而,令人疑惑的是,在保险分类与损失补偿原则的适用范围问题上,相关代表性国家的立法却呈现出相反的立场。

二、保险分类与损失补偿原则适用范围演变之分析

根据保障对象不同,国内学界通常将保险分为财产保险与人身保险两大类。此二分法直接借鉴于我国台湾地区的“保险法”,但其并不具有普遍的适用性。比如,在法、德、日三国的保险立法中,使用的多是人寿保险与损害/损失保险之称谓,且主流观点认为人寿保险系非损害保险。如在法国,其2003年《保险法典》中并列的两类保险为非海上损失保险与人寿保险。在德国,其2008年《保险合同法》将保险分为损害保险、人寿保险、伤害保险三类。在日本,其2008年《保险法》将保险分为损失保险、生命保险(即人寿保险)、伤害疾病保险三类。在保险补偿性上,法、德、日三国均认为人寿保险系定额给付保险,不具损失补偿性,但均承认部分健康伤害保险具有损失补偿性。在英国,常用的保险分类方法是财产与责任保险、人寿与相关保险之二分法,并且,财产与责任保险被认为系损失补偿性保险,而人寿与相关保险(如意外伤害保险)却被认为是定额给付性合同,不具有损失补偿性。在美国,保险的分类方法与英国类似,但人寿保险被认为是非纯粹的补偿性保险。

从大陆法系国家损害赔偿法角度看,损害保险应包括财产损害保险与非财产损害保险,其已经涵盖了财产保险和人身保险的全部内容。“损害保险”与“人身保险”之分类,并未依照同一分类标准。人身保险的非损失性很可能是大陆法系国家损害赔偿理论及其限制非财产损害赔偿规定向保险法不当扩张的结果。德、法等国保险立法中将损害保险与人寿保险并列规定的做法,明显有违成文法系法律逻辑的严密性,增加了损失补偿原则适用于人身保险的障碍。两大法系国家之间客观上存在的法律与文化交流活动则决定了此分类负面影响扩大及理论争议继续的必然性。 

 

三、损失补偿原则适用于财产保险之例外剖析

损失补偿原则是财产保险的基本原则,可适用于财产保险全领域,在这一点上,两大法系国家或地区目前没有争议。但是,人们在论及损失补偿原则时,通常会提及其适用的例外,如定值保险、重置成本保险、追溯保险、推定全损等。这些例外是否真正成立呢?

(一)定值保险例外

定值保险的主要目的和功能是避免“事后定损”的困难。但通过约定方式确定的财产价值,具有主观性、易导致价值高估和道德风险,背离了损失补偿原则,故不少人认为定值保险是损失补偿原则的主要例外之一。但如今的定值保险已早非初创时期的模样。针对其适用中的风险,已有不少国家或地区设计出了若干立法规制措施,定值保险与损失补偿原则补偿实际损失之要求已经无限接近,其与损失补偿原则已融为一体,难谓该原则之例外。

(二)重置成本保险例外

重置成本保险经过了重置成本扣减折旧阶段和重置成本不扣减折旧阶段。损失补偿原则要求保险人的补偿范围应限于保险标的遭受的实际损失,该损失为保险事故发生时保险标的的实际现金价值。传统保险法理认为折旧不具可保性。但由于部分保险标的的折旧本身就是一种损失,具有可保性,故现代各国保险法越来越多地采用不扣减折旧的重置成本理论来重新定义实际现金价值。不论是否扣除折旧,重置成本保险相对于保险标的的实际现金价值均会存在一定的偏离,但此偏离始终受制于保险标的的实际现金价值,不应视为损失补偿原则的例外。

(三)“无论损失与否”条款例外

无论损失与否”条款将保险合同订立前已发生损失纳入保险责任范围的做法明显背离了可保风险的“不确定性”,被视为损失补偿原则的例外。为避免诱发道德风险、化解其与损失补偿原则之间的冲突,英国1906年《海上保险法》创设了“追溯保险”制度,核心是以“知悉规则”来限定“无论损失与否”条款的效力,即在合同订立时,若双方均不知晓损失是否发生,则该条款有效,即使损失已发生,保险人仍应承担赔付责任。尽管这本身与损失补偿原则的要求有所偏离,但相对于保险合同对当事人双方利益的平衡及保险交易效率的内在追求而言,这种偏离处于可接受范畴。

(四)推定全损例外

推定全损源于海上保险交易对损失评估与理赔成本及效率的追求,利于减少损失评估困扰、确保被保险人及时获得保险赔付及避免理赔争议。推定全损情形下,保险人补偿的损失并非实际损失,违反损失补偿原则。近现代海上保险立法多引入委付制度以矫正其弊端,陆上财产保险中也存在损余处理等类似制度。推定全损在与委付或类似制度结合后,已充分贯彻了损失补偿原则,而不再是其例外。

四、损失补偿原则对人身保险的适用性分析

(一)生命无价理论不足以否定人身保险的损失补偿性

围绕损失补偿原则可否适用于人身保险,国内学界有否定说、肯定说与折中说三种观点,三者的核心分歧为人身保险是否为损失保险及其可否适用损失补偿原则。其共同点为均认可人的生命存在价值,分歧点为对人的生命价值含义与人身损害可否以经济方式来计算及补偿的理解不同。

生命价值理论对于我们准确把握人身保险的损失补偿性具有重要意义:

首先,人的生命价值在不同语境下有不同的含义,不应混为一谈。生命不可赔偿的理论是以哲学或道德等领域的生命的抽象无价来推导法律上具体生命的无价和不可赔偿,混淆了生命价值在不同语境下的不同含义。在人身保险合同情形下,保险人支付的保险金只是投保人交纳保费的对价,此对价反映的是被保险人对其生命具体价值的判断或预估,这种判断或预估无损生命的抽象价值。

其次,生命遭受损害时会产生生命具体价值的损失,对这种损失应予赔偿。否则生命的无价将流于空谈。

最后,对生命价值及其损失的计算和赔偿都是可以实现的。人身保险主要是对被保险人或受益人相应经济损失的补偿。在西方国家的经济、法律、医学等领域,生命本身甚至人的肢体的价值都是可以货币化的。我国在人身损害赔偿、工伤保险等领域的人身损失计算经验也足以证明人身损失的可计算性与可赔偿性。

(二)第三领域保险的发展对人身保险损失补偿性的印证

第三领域保险”具体是指疾病、伤害、护理等保险,是相对于“第一领域保险”(生命/人寿保险)和“第二领域保险”(财产保险)而言的。保险三分法的制度设计在日、德、法三国的保险立法上都有体现,其共同点在于都承认部分伤害疾病保险属于损失保险。

从国内市场实践看,健康保险中,除了疾病保险采定额给付外,其他的医疗保险、失能收入损失保险及护理保险均可以采用定额给付或费用补偿两种方式。

有学者建议以损失补偿保险与定额给付保险之二分法取代财产保险与人身保险之二分法。本文认为,损失补偿保险与定额给付保险之二分法本身仍存在明显的含糊性与内在缺陷,易引发新的问题。因损失补偿与定额支付间的差别不过是支付数额确定方式的不同:一个是根据事后的估损金额支付,另一个是根据预估损失额支付。定额给付实为损失补偿之一种,定额给付保险与定值保险均属于损失补偿保险。正确的选择只能是正视人身保险的损失补偿性。

五、保险损失补偿原则适用范围之重塑

(一)保险损失补偿原则理论基础之厘清

首先,保险损失补偿原则的理论基础是民商法的损害赔偿理论。保险法属于民商法(私法)的一个分支,保险法的基本理念和民商法的基本理念具有实质上的相通性,民商法领域的平等、自愿、公平、诚信、效率等基本原则在保险法领域也是同样适用的。保险法上的损失补偿不过是民商法损害赔偿的一个分支,保险损失补偿原则必然要接受其理论基础——民商法损害赔偿理论的规制与约束。

其次,保险损失补偿与其他民商事损害赔偿在本质上并无二致。因为,保险损失补偿原则的权利基础与民商法上的权利或利益理论具有本质上的一致性。

(二)损失补偿原则仅适用于财产保险观点之矫正

首先,损失补偿是保险的基本功能。损失补偿原则不适用于人身保险或只能适用于部分人身保险的观点违背了一个基本事实——人身损失也是损失,且混淆了人的生命价值在道德层面与现实层面之不同语境下的不同含义。

其次,民商事损害赔偿范围由财产向人身的扩张趋势决定了损失补偿原则适用于人身保险的必然性。民商事损害赔偿的范围包括财产损失与人身损失两个方面,保险损失补偿作为民商事损害赔偿的一个分支或延伸,其补偿范围自然也应包括财产损失与人身损失两个方面。

(三)人身保险损失计算标准之明晰

人身遭受损害时,受害人有权获得赔偿,这是各国法律的普遍规定,我国也不例外。如我国《民法通则》《侵权责任法》等均规定人身损害包括财产损害与精神损害,二者均可以赔偿。我国现阶段针对死亡/残疾赔偿金、丧葬费、住院伙食补助费、被抚养人生活费等损失的计算标准充分考虑了国际经验和中国实践,与西方国家人力资本法下的人身损失计算标准具有实质类似性,完全可以准用于我国人身保险合同下人身损失的计算与补偿。

(四)《保险法》相关条款之修正

首先,应修改《保险法》关于保险的定义,明确人身保险的损失补偿性。

其次,应坚持财产保险与人身保险之基本分类,并按照二者均属于损失保险来对《保险法》相关条款进行完善:第一,将“赔偿或给付保险金”或类似表述修改为“支付保险金”;第二,摈弃“定额给付保险”与“损失补偿保险”及“人身/人寿保险”与“损失/损害保险”之分类。

最后,应明确损失补偿原则适用于人身保险的例外规则,明确重复保险、超额保险、代位求偿权等不得适用于定额给付型人身保险。

 

 

文章标题:我国逮捕制度改革检讨

作者信息:计划,中国人民大学刑事法律科学研究中心教授,博士生导师

 

引 言

与域外实行法官审查逮捕(羁押)不同,我国形成了法院与检察机关双主体模式,且审前形成检察机关审查批准逮捕模式。我国三次改《刑事诉讼法》,对于1979年《刑事诉讼法》确立的逮捕条款均有涉及。对于逮捕制度立法变革及是否实现了应有功能,需要结合立法、实务与理论进行综合分析与全面评估。

一、检察机关适用逮捕的实证分析

分析年度数据,可发现:(1)1979—2001年,捕诉率维持在100%上下,且大多数年度超过100%。这表明,1996年关于逮捕证据要件的修改并未对逮捕适用产生实质影响。(2)2002—2008年,批准逮捕人数仍保持上升趋势,提起公诉人数升速更快,于是出现了捕诉率逐年下降趋势,2006年跌破90%。(3)2009—2016年,批准逮捕人数呈逐年下降趋势。其中2013-2016年间,批准逮捕人数及捕诉率保持微降趋势。这表明,2012年《刑事诉讼法》对于逮捕社会危险性要件的细化及确立准诉讼化审查程序模式未能取得明显成效。(4)2017年,批准逮捕人数同比上升近3成,远超提起公诉人数的升速,捕诉率触底反弹。检察机关批准逮捕人数与捕诉率的下降或已进入瓶颈期。

2002年特别是2009年以来,一直到2016年,捕诉率持续下降令人乐见。对此应当理性认识,究其原因:

主观方面的原因体现为,最高人民检察院对逮捕的态度发生变化,传导至下级检察机关,使得逮捕适用较之过去有所审慎。虽然2007年以后“快捕”一词在最高人民检察院工作报告中消失了,但是最高人民检察院一直将批准逮捕视为“打击犯罪”、维护稳定的重要职能与手段。这也是逮捕人数、捕诉率下降有限甚而出现反弹的重要原因。

客观方面的原因,即在法院判处的刑罚种类中,徒刑以上刑罚的适用比例在持续下降,且趋势明显。判处徒刑及以上刑罚的比例2002年高达73.3%,2014年已降至52.8%,下降两成多。检察机关逮捕人数每年远超生效裁判判处徒刑及以上刑罚人数,判处徒刑以上刑罚人数一直仅占检察机关逮捕人数的6成多。这一事实使得2002年以来捕诉率下降的积极意义大大降低,甚而失去了价值。每年20万至30多万被指控者被检察机关批准、决定逮捕而法院判处刑罚未达徒刑,足以说明逮捕仍被滥用。

上述事实表明,我国1996年、2012年两次修改《刑事诉讼法》所进行的逮捕制度改革并不成功,未能从根本上改变检察机关适用逮捕的观念与实践。

长期以来,检察人员片面强调逮捕对于刑事诉讼顺利进行的保障功能,奉行实体判断标准“构罪即捕”,致使逮捕功能异化,逮捕适用率畸高。事实胜于雄辩,近40年的实践已然证明,检察机关审查批准逮捕模式具有无法克服的内在局限性,改良式的变革不可能取得逮捕制度改革的成功。

二、逮捕条件的修正与适用

我国《刑事诉讼法》规定了逮捕条件,且每次修改都予以修正。那么,逮捕条件何以未能发挥限制逮捕适用的功能?

(一)逮捕条件的修正

1979年《刑事诉讼法》第40条第1款规定逮捕条件包括三项要件,即证据要件、刑罚要件与社会危险性要件(必要性要件)。证据要件即“主要犯罪事实已经查清”看似要求很高,但1979—1996年间公诉案件捕诉率超过100%。

将“主要犯罪事实已经查清”规定为逮捕证据要件具有极大的负面效应。首先,检察机关在侦查初始即认定主要犯罪事实已经查清,这是在提前宣告犯罪嫌疑人有罪。其次,导致“构罪即捕”常态化。其弊端有二。一是检察机关认定“主要犯罪事实已经查清”有违无罪推定原则。二是“构罪即捕”导致逮捕承担惩罚犯罪、预支刑罚、震慑犯罪、安抚被害人、便利侦查等异化功能。

1996年《刑事诉讼法》第60条将逮捕证据要件修改为“有证据证明有犯罪事实”,其实是指有犯罪嫌疑,但检察机关依然以“构成犯罪”为标准来把握。这源于检察系统误读逮捕的程序措施性质,一直强调“捕得准”,且要“诉得出”“定得住”。

1997—2001年,捕诉率依然超过100%,这说明,1996年证据要件的修正对逮捕的适用并未产生影响。原因在于,逮捕三要件被简化成一个要件,即证据要件,而证据要件又被异化为有罪认定,但逮捕的社会危险性要件一直处于休眠状态。

2012年《刑事诉讼法》第79条第1款对社会危险性要件的细化,旨在列明社会危险性的具体情形,为检察机关提供指引。然而,2013年以来,捕诉率的下降速度变化并不明显,这表明立法关于逮捕社会危险性要件的细化收效甚微。

2018年《刑事诉讼法》第81条新增第2款,构成对第1款社会危险性规定的补充,不过形式意义大于实质意义,实践价值极其有限。

(二)逮捕条件的适用

2012年《刑事诉讼法》第79条第1款明确规定社会危险性情形,增强了可判断、可操作与可评价的标准,这就要求检察机关必须审查犯罪嫌疑人是否具备法定五种情形中的一种或者几种。然而,从北京市检察机关审查逮捕的实践来看,社会危险性要件的指引功能未能实现,规范功能基本落空,检验功能也无从发挥。

最高人民检察院编写了《刑事案件审查逮捕指引》。然而仍然将审查逮捕的重心放在对有罪证据的审查与嫌疑人有罪的认定上,而审查社会危险性的内容则极为简略。

(三)域外经验借鉴

 为了体现羁押的必要性,域外刑事诉讼法建立了羁押说理制度。参照比较法经验,以及基于实施《刑事诉讼法》规范审查逮捕权行使的需要,检察机关必须在《批准逮捕决定书》《逮捕证》中列明逮捕理由,明示逮捕的必要性,即具有法定的哪一种或哪几种社会危险性及其依据的事实、证据。

(四)小结

逮捕条件的三项要件是一个整体,检察机关应当全面审查。我国捕诉率居高不下,原因就在于检察机关秉持实体法思维,未能摆脱“构罪即捕”的思维模式。检察机关应当于逮捕文书中列明逮捕所依据的事实及证据。

贯彻《刑事诉讼法》关于逮捕条件的规定,还需确立科学的评价标准。《人民检察院审查逮捕质量标准》是一个违反逮捕条件立法精神的评价标准,背离了逮捕三项要件的整体性要求,加剧了证据要件的实体化与一元化倾向。


三、逮捕审查程序的改革与适用

(一)传统行政化审查程序模式

1979年《刑事诉讼法》第45条确立的行政化审查程序模式,未能保障犯罪嫌疑人的程序参与权,也使得逮捕审查仅限于有罪证据,而无法实现对社会危险性要件的独立审查。

(二)准诉讼化审查程序模式的确立

2012年《刑事诉讼法》新增第86条。该条关于言词审查方式的规定,意味着准诉讼化审查程序模式得以初步确立,具有重要的程序意义。

第一,它打破了审查逮捕行政化、书面化传统,使得审查逮捕程序带有形式意义上的司法化与诉讼化色彩,某种程度上有利于辩护职能的发挥。

第二,它改变了审查逮捕信息一元化局面,辩护方针对逮捕申请的抗辩意见和理由能够得以表达,扩大了审查逮捕的信息来源,利于审查者全面审查逮捕的三项要件。

准诉讼化审查程序模式确立以来,检察机关批准逮捕的人数仅有极小幅变化,这说明其功能发挥极为有限。

(三)准诉讼化审查程序模式的缺陷

准诉讼法审查程序模式仍存在缺陷:第一,2012年《刑事诉讼法》第86条第1款区分“可以”与“应当”讯问犯罪嫌疑人的情形,没有将讯问犯罪嫌疑人作为审查逮捕的必经程序,没有确立听取陈述原则。第二,审查程序采用的并非真正诉讼化方式,而是单方听取意见的方式,无法形成逮捕理由的对抗式审查。辩护律师参与逮捕审查程序的比例极低。

由此可见,对于逮捕审查程序仍然存在认识误区。第一,将逮捕视为检察机关的专有职权,将逮捕审查程序视为检察机关有权自行决定的工作方式。站在程序正义的角度,犯罪嫌疑人享有当面陈述的权利。第二,检察机关无论采取何种审查方式,主要目的是为了审查有罪证据的确定性,而不是社会危险性。 第三,将检察机关作出的批准逮捕决定视为具有终局的法律效力,没有赋予犯罪嫌疑人提出申诉等救济的权利。

(四)小结

检察机关审查逮捕诉讼化的适用比例难以提高,检察机关缺乏普遍适用的主观意愿。即便检察机关一定程度上实行审查逮捕“诉讼化”,也难以实现预期目标。

四、羁押必要性审查制度的确立与适用

(一)羁押必要性审查制度的立法意旨 

《刑事诉讼法》赋予了犯罪嫌疑人申请变更逮捕的权利,规定了公安机关在侦查程序中可以依职权或依申请变更逮捕,为何新创逮捕后检察机关继续对羁押的必要性进行审查的义务?原因有三,其一,基于逮捕批准权的完整性原则;其二,羁押的必要性会发生变化乃至丧失;其三,公安机关审查救济模式具有天然的局限性,导致产生逮捕后“一押到底”的痼疾。

(二)羁押必要性审查制度的适用

最高人民检察院虽然制定了《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》,但并未显示出应有的关注程度。无论是2013年以来的最高人民检察院工作报告,还是《中国法律年鉴》,均无全国检察机关羁押必要性审查的数据。地方检察机关的数据显示,羁押必要性审查效果不佳。

(三)羁押必要性审查程序的完善

关于逮捕后羁押必要性审查程序的完善,有以下几个问题需要明确:第一,审查主体应具有足够的权威性;第二,主动审查与被动审查相结合;第三,定期审查与不定期审查相结合;第四,实行言词审查方式与书面审查方式相结合;第五,检察机关对羁押必要性审查后作出的决定应具有绝对的法律效力,公安机关应当执行。

(四)小结

虽然笔者提出了羁押必要性审查程序的完善方案,但深知可行性不强,效果难以期待。这是因为,检察机关秉持“构罪即捕”的思维定式而难以改变,并非以社会危险性要件作为判断标准,导致羁押必要性审查程序的功能极为有限。

五、确立法院统一审查逮捕模式

检察机关审查批准逮捕模式已陷入制度瓶颈,无论是逮捕条件的完善,还是逮捕审查程序的改革,抑或羁押必要性审查制度的确立,都难以在减少逮捕人数上取得成效。这源于检察机关的追诉角色,使其难以摆脱“构罪即捕”的思维定式。检察机关无法克服追诉倾向及行政化行权模式的限制,无法像法院一样居于中立地位实行开庭对抗的审查程序。

检察机关审查批准逮捕模式亦缺乏理论基础。

首先,审查逮捕并非侦查监督职能的体现。真正的侦查监督应当是对各种侦查行为特别是强制侦查行为实施的事前审查与同步监督。检察机关作为追诉主体审查批准逮捕,实为假侦查监督之名行剥夺指控对象人身自由之实,本质即“原告抓被告”,构成了刑事诉讼中最大的不公正与非正义,导致逮捕的滥用。而“捕诉合一”的回潮更是将程序不正义推向极致。

其次,审查逮捕亦非检察机关行使司法审查职能的体现。检察机关审查批准逮捕并非行使司法审查职能,因其并非司法审查的适格主体。

我国逮捕审查制度有待进行结构性改革,即进行真正的司法化、诉讼化改造。司法化改造是指,应当摒弃逮捕审查制度的检察追诉模式,确立由法院统一审查逮捕的裁判模式;诉讼化改造是指,建构法院开庭、言词审理的诉讼模式,由控辩双方围绕逮捕三项要件展开举证、辩论。

有观点认为法院审查逮捕不利于公正审判,不过其与我国《宪法》规定相悖,也与国际经验不符。那些旨在维护检察机关批捕权的所谓质疑,枉顾诉讼规律与国际准则。

还有观点认为,法官与检察官审查逮捕没有差异,都是依据法定的逮捕条件进行审查,结果是一样的。然而台湾地区的实际情况是,当检察官失去羁押权后,其向法院声请羁押的人数大大下降。

1998年台湾地区检察官向法官声请羁押8365人,仅为1997年检察官羁押人数的1/3。这表明,检察官自行减少了声请羁押人数,挤出了近2/3的“水分”。这说明,检察官审查决定羁押模式的缺陷是无法依靠自身克服的。

2016年台湾地区检察官起诉人数是1998年起诉人数的1.7倍,而羁押人数几乎没有增加,捕诉率低至2.7%。由此,1997年台湾地区完成的羁押制度改革取得了成功。参照台湾地区的经验,我国大陆地区如果实行法院审查逮捕制度模式,逮捕人数或将减少2/3,这意味着每年仅需逮捕30万人左右。这将极大提升人权保障水平,逮捕异化问题将得以消除,逮捕人数过多所产生的一系列问题也将迎刃而解。

 

 

文章标题:“犯罪所得投资收益”追缴的影响因素与判断规则

作者信息:庄绪龙,苏州大学王健法学院讲师,法学博士。

 

不因犯罪而获益”是刑法领域古老的正义理念。无论是出于公正理念的价值考量还是基于预防犯罪的实务理由,“禁止行为人从犯罪行为中获利”几乎是一个不证自明不言而喻的正义法则。若允许犯罪人持续保有犯罪所得之价值,会长久地损害民众对法之不可违背性的信赖,同时也会引诱人们从事可获得利益的犯罪行为。我国《刑法》第64条规定,“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔”。这里首先面临的问题是:何谓“违法所得的一切财物”?它的边界和范畴如何确定?

司法实践中,司法机关对于“违法所得的一切财物”的范畴和边界大都存在认识不清、执行措施不足的弊端,甚至有的法院在裁判文书中对于违法所得及其收益是否应当追缴的判断,言辞闪烁或者干脆予以“模糊处理”。

当前,在我国深入推进扫黑除恶专项斗争的社会背景下,对于黑恶势力犯罪的打击,必然包括对黑恶势力控制的经济组织、财产类型进行系统清理和全面处置。在此时代背景下,深入研究《刑法》第64条规定的“一切违法所得的财物”的范畴与界限,并在此基础上归纳提炼“违法所得”的类型与追缴的影响因素和裁判规则可谓“正当其时”。

一、“违法所得的一切财物”类型

从类型化区分的角度,《刑法》第64条规定的“违法所得的一切财物”主要包括三种情形:犯罪直接所得、犯罪直接所得的孳息及其转化物,以及犯罪所得投资收益。对此三种类型的“违法所得”的研究,应当注意以下几个方面的问题:

其一,对于犯罪直接所得的追缴,基本不存在理论障碍。

其二,对于犯罪直接所得的孳息及其转化物这两种情形而言,将其作为我国《刑法》第64条规定的“违法所得的一切财物”予以追缴,也基本争议不大。当然,如何科学、规范地执行对犯罪所得及其孳息、转化物的追缴,更多的是司法实践操作层面的程序性问题,可能需要相应的配套制度予以保障。

其三,对于“犯罪所得投资收益”类型,相比第一类犯罪直接所得以及犯罪直接所得的孳息及其转化物两种情形而言,对于第三类因犯罪所得投资而获取收益的性质及其司法处理,不管是理论界还是司法实务界均存在重大认知分歧和争议。在实践操作中,司法机关大多或者对其作无实际执行内容的司法宣示,予以“模糊处理”,或者采用财产刑的代替方式“一罚了之”,科学性与合理性均存不足,甚至还可能与现行法律法规的规定相抵触。由此可见,对于“犯罪所得投资收益”是否应予追缴,以及在何种范围内追缴,已成为当前违法所得追缴问题研究的难点问题。

二、“犯罪所得投资收益”追缴的学说争议

(一)违法所得说

对于行为人利用赃款赃物经由投资所获取收益的性质,学界多数观点认为属于《刑法》第64条规定的“违法所得的一切财物”,应当予以追缴。这种主张大都认为,犯罪所得或者收益不仅包括直接收益,还包括间接受益;不仅包括替代资产、混合资产,还包括利益收益,应将所有与犯罪行为相关联的利益纳入《刑法》第64条所规定的“违法所得”的范畴。

(二)合法财产说

与“违法所得说”立场截然相反的是,理论界也有观点主张“犯罪所得投资收益”应界定为“合法财产”。该观点主张,刑法规定的犯罪所得或者犯罪收益应当局限于“犯罪所生或所得之物”,不能任意扩展至与犯罪所得有事实牵连的所有利益。

(三)归纳与评价

对于“犯罪所得投资收益”性质的认定,“违法所得说”与“合法财产说”两种立场可谓针锋相对。应该认为,“违法所得说”虽然顾及了犯罪预防目的基础上的刑法威慑效力,也能够有效避免“吃苦一阵子,幸福一辈子”或者“牺牲我一个,造福全家人”的“赌徒效应”,但却忽视了该“投资收益”与合法劳动参与因素并合的客观事实,尤其是在行为人犯罪所得资金数量较少而通过合法经营获取巨额收益的情形中更为明显,因而该种理论立场的科学性存疑;相反,“合法财产说”虽然顾及了投资收益与行为人合法经营活动的事实因果关系,但却无法兼顾犯罪预防的刑法功能,与“禁止行为人从犯罪行为中获利”的刑法正义法则相冲突,一定程度上削弱了刑法的社会防御功效,也不足取。

三、“犯罪所得投资收益”追缴的影响因素

犯罪所得投资收益”是“非法与合法”耦合的产物,整齐划一地讨论“犯罪所得投资收益”是否应当被追缴可能存在方法论上的误区。对于“犯罪所得投资收益”追缴与否,在何种范围内追缴,在逻辑上首先应当科学解构“犯罪所得投资收益”的生成抑或影响因素,即对于“投资收益”获取的途径以及先前犯罪的性质、行为方式等因素均应作详细考察。

(一)“投资收益”获取的途径

1. 纯粹资本主导的“资本投资”收益

在投资领域,纯粹利用犯罪所得的赃款赃物进行投资获取收益的情形,笔者将其描述为“资本型投资”。在类型上,“资本型投资”又可以分为三种情形:其一,利息、租金等“法定孳息”收益;其二,投资房地产等置业行为产生的可期待的投资收益;其三,投资企业债券、股票甚至彩票等带有“风险”属性的项目所产生的收益。

2. “资本+生产要素”共同主导的“组合投资”收益

司法实践中,有些犯罪分子在经由犯罪活动获取赃款赃物后便“金盆洗手”,转而从事正当的生产经营活动。客观而论,在后续生产经营过程中,先前通过犯罪所得获取的资金,仅仅是后续投资收益的启动资金,即资本要素。事实上,在资本要素之外,行为人的生产经营活动还需要技术要素、劳动力要素、人力资源管理和生产管理、营销管理等诸多生产要素的投入。该种投资收益的发生逻辑进程,可以描述为“资本+技术+劳动力+管理→收益”,笔者将其归纳为“组合投资”收益。

(二)犯罪行为性质和手段的考量

犯罪行为的性质和手段是刑法对行为人予以否定评价的核心依据。在“犯罪所得投资收益”是否应当追缴的问题上,对于赃款赃物取得之先前犯罪行为的性质和行为手段的评价,也是“犯罪所得投资收益”处置的重要影响因素,这是毫无争议的结论。

为了避免空洞的理论演绎,笔者选取五起真实的典型案例,采用访谈和问卷调查方法进行了实证调查。问卷统计结果表明,对于“投资收益”是否应当予以追缴,在不同的案例中存在较大争议。

1.将暴力犯罪、职务犯罪以及涉黑恶犯罪等犯罪所得进行投资获取收益的情形:意见对立明显

对于“刘某涉黑案”“石某持枪抢劫案”和“马某贪污案”中的“犯罪所得投资收益”是否应当追缴,并未形成倾向性意见,肯定立场和否定立场呈现势均力敌的态势,还有相当部分受访者表示“不好说”。

2.将平和型犯罪所得进行投资获取收益情形:意见高度统一

在“孙某非法吸收公众存款案”与“贾某侵占案”中,受访者的意见形成了绝对的倾向性意见。受访者普遍认为,行为人后续的合法经营行为及其收益,刑法不应予以否定评价,不应予以追缴。

(三)对经济社会发展的影响

在“犯罪所得投资收益”追缴的问题上,投资收益的获取往往与作为犯罪所得的“第一桶金”密切相关。在民营企业起步、发展的进程中,先前的犯罪所得往往发挥着“信贷资金”的替代效用。即便如此,遵循“发展的立场”,妥善处理民企的不规范问题,也必然成为“犯罪所得投资收益”追缴问题的政策指导。

四、“犯罪所得投资收益”追缴的层次性判断规则

犯罪所得投资收益”成因复杂,影响因素繁多,显然不能直接作出追缴与否的司法判断。结合访谈问卷调查的情况反馈和分析,应结合投资收益的产生原理、先前犯罪的性质以及行为方式等影响因素,对“犯罪所得投资收益”的处置进行层次性思考。

(一)第一层次判断:根据投资收益的获取路径进行整体把握

1. 纯粹资本主导的“资本投资”收益:应予追缴

行为人经由犯罪活动获取赃款赃物,继而将该赃款赃物作为投资的主要手段,并无其他劳动力、技术等生产要素的投入。行为人的“资本投资”收益被追缴,对其而言并无实质性损失。

2. “资本+生产要素”共同主导的“组合投资”:原则上不予追缴

在依法追缴行为人犯罪所得投资收益时,也必须同时兼顾考量社会经济发展的基本模式和规律,不能枉顾其他社会主体经济行为的合法性和正当性。

(二)第二层次判断:根据先前犯罪侵犯的法益属性和犯罪方式进行类型甄别

1.先前犯罪侵害的法益属性考量

应当注意以下两种情形:其一,国家安全以及公职人员的职务廉洁性、社会公共安全和人身安全等法益是立国之本、社会之基、人之为人的核心要素,在法理上应受到重点保护;其二,恐怖活动犯罪、涉黑恶势力犯罪和毒品犯罪等社会危害性极强,社会管控压力极大,始终是刑法参与社会管理的重点打击对象,在涉案财物及其收益的处理问题上也应坚持从严打击,无可争议。如果先前的犯罪行为侵害的是上述诸法益类型,其最终的收益即便经由“组合投资”的途径获取,也应该以追缴为原则,以不追缴为例外。

2.先前犯罪的行为方式考量

对于“资本+生产要素”共同主导的“组合投资”收益不予追缴,应当限定为先前行为系非暴力犯罪的情形。而对于先前行为通过暴力手段取得的财产,不管是否属于“资本+生产要素”共同主导的“组合投资”,都应当追缴,以彰显刑法对社会公共安全和人身安全予以特殊保护的价值诉求。

(三)第三层次判断:根据利益衡量原则进行综合性价值判断

在“犯罪所得投资收益”追缴问题上坚持“利益衡量”原则,一方面要防止“犯罪所得说”立场,防止对“犯罪所得投资收益”一律追缴;另一方面又要提防“合法财产说”立场,防止对“犯罪所得投资收益”作全盘肯定。

 

物尽其用,是物之价值的根本体现。物的价值本质与使用价值特性,决定了物(包括赃物)往往在动态的过程中不断运动,投资收益与经济效益不可避免地出现在物的不断运动过程。行为人通过犯罪活动获取的赃款赃物,或者将其消耗,或者将其作为“信贷资金的替代”进行投资进而获取收益。对于后者而言,“投资收益”本身合法合规,但带有“原罪”的属性,“非法与合法”的耦合,客观上制造了“犯罪所得投资收益”之法律评价的现实困境。本文在类型化分析的基础上,对于“犯罪所得投资收益”的影响因素作了较为全面的解构,对追缴的范围和判断体系提出了大致的理论模型。

对于“犯罪所得投资收益”的追缴,牵涉各方利益,如何才能准确、科学地实现打击犯罪与保障人权(产权)的平衡,除却理论上清晰的范畴界定外,我国应该尽快建章立制,构建专门的评估制度和追缴程序,此项工作才能真正科学、有效地落实。



 

 

文章标题:新中国国际法学70年:历程、贡献与发展方向

作者信息:杨泽伟,武汉大学国际法研究所教授,博士生导师

 

一、新中国国际法学70年的发展历程

新中国国际法学70年的发展历程可以分为以下四个阶段:

(一) 初步形成时期(1949—20世纪50年代末)

新中国成立伊始,许多国际法问题亟待处理,如承认与继承问题、条约的废改立问题、国籍问题、在联合国等国际组织中的代表权问题等。新中国国际法学正是在应对和解决这些问题的过程中,得以形成与发展起来的。在这一阶段苏联国际法学对新中国国际法的教学和研究产生了重大影响。中国国际法学界所用的讲义与教材主要是从苏联翻译过来的,或者是在参考苏联有关国际法著作的基础上编写而成的。

(二)萎缩萧条时期(20世纪60年代初—1978年)

在这一时期,“左”倾思潮与法律虚无主义泛滥,严重阻碍了新中国国际法学的发展,造成了中国国际法学将近20年的萎缩、萧条。在这一阶段就国际法的教学来说,一些政法院校被停办;另一些政法院系的教学内容被压缩,或时断时续、濒于停顿。在国际法研究方面,这一阶段的国际法学者或者被迫停止专业研究工作、或者被送到农村从事体力劳动。

(三)恢复发展时期(1978—2011年)

1978年中国共产党第十一届三中全会以后,中国国际法学开始进入了恢复发展时期。

1.国际法日益受到重视。首先,国家领导人意识到国际法的重要性,并主动参加了有关国际法的法律知识讲座。其次,国际法学术平台不断涌现,如第一个全国性的国际法学术团体——中国国际法学会于1980年成立。最后,国际法的学术刊物不断增加。

2.国际法的实践活动多种多样。首先,中国政府逐渐改变对国际司法机构的消极态度,主动参与国际司法机构的相关程序。其次,中国学者积极参加各类国际组织的国际法实践活动,一些学者还担任了国际组织的负责人等。最后,不少高校成功举办了多种全国性的国际法模拟法庭比赛。

3.国际法的人才队伍增长迅猛。截至2016年10月,中国有626所高校开设法学本科专业,在校学生超过31万。这其中包括数量可观的国际法专门人才。

(四)积极有为时期(2012年至今)

2012年中国共产党第十八次代表大会的召开,标志着中国国际法学的发展进入了一个新时代。在这一时期中国已经成为世界第二大经济体,现代国际法对维护中国国家权益的作用更加凸显,因而国家层面对国际法研究的组织、引领工作在不断加强,并成立了专门的国际法咨询机构等。此外,伴随着中国国家利益的日益拓展,对国际法人才的需要也日益扩大,因而国际法的研究队伍也在不断壮大并呈年轻化趋势。更为重要的是,在这一阶段中国更加重视国际法的作用和注重推动国际法的发展。 

二、新中国国际法学70年的主要贡献

(一)和平共处五项原则

作为现代国际法基本原则的重要组成部分,和平共处五项原则在整个国际法基本原则体系中占有重要地位。在新的形势下,和平共处五项原则的精神是历久弥新,和平共处五项原则的意义是历久弥深,和平共处五项原则的作用是历久弥坚。

(二)国际法上的承认

1. 对新中国的承认。关于对新中国的承认问题,中国的贡献主要体现在以下两个方面:(1)“逆条件”的承认,即新中国政府首先要求外国承认新中国政府为中国的唯一合法政府,不允许在承认新中国政府的同时,继续同台湾地区的所谓“中华民国政府”保持官方关系。(2) 承认是相互的。例如,在新中国与加拿大、奥地利、马里和美国等国的承认问题上,承认是相互的,双方仅表示建立外交关系的共同愿望,但没有明确说出“承认”一词。

2. 新中国对新国家或新政府的承认。一方面,中国承认殖民地人民通过行使民族自决权而建立的新国家。另一方面,中国政府奉行不干涉内政原则,尊重各国人民选择政府的意志。

(三)国际法上的继承

1.关于条约的继承。实践中,新中国政府对旧政府所订条约既有接受,也有经修订后继续适用,更有不予继承的情形。

2.关于财产的继承。新中国根据国际法上的继承制度,继承新中国成立前中国在中国境内外的一切财产。

3.关于债务的继承。新中国政府按照债务的性质和情况,区别对待:对于“恶意债务”,一律不予继承;对于合法债务,则通过与有关国家协商,以求公平合理地解决。

(四)和平解决国际争端

新中国自成立以来,一直奉行和平解决国际争端原则,坚持用和平的方法来解决国际争端。

1.谈判和协商。新中国一贯重视通过谈判、协商解决国际争端。

2.国际仲裁。新中国对以国际仲裁的方法解决国际争端,一直持非常慎重的态度。不过,从20世纪80年代后期开始,中国对以仲裁方式解决国际争端问题的政策有所调整,在经济、贸易、科技、文化等非政治性的国际条约中,中国开始同意载入仲裁条款或争端解决条款中包括仲裁的方法。

3.国际司法机构。新中国成立后的近20年间,中国政府与国际法院没有任何联系。中国从未与其他任何国家订立将国际争端提交国际法院的特别协议;中国参加的国际公约对含有把争端提交国际法院解决的条款,几乎无一例外地作出保留。迄今,中国尚未向国际法院提交任何国际争端或案件。此外,中国政府虽然于1996年批准了《联合国海洋法公约》,但是中国政府不接受《联合国海洋法公约》第十五部分第二节下的任何强制争端解决程序,包括国际海洋法法庭的管辖等。迄今,中国尚未向国际海洋法法庭提交任何国际争端或案件。

(五)“一带一路”倡议

2013年习近平主席提出的“一带一路”倡议,得到国际社会的高度关注和有关国家的积极响应。“一带一路”倡议作为现代国际法上一种国际合作的新型态、全球治理的新平台和跨区域国际合作的新维度,将对现代国际法的发展产生多方面的影响,如推动国际法基本原则的发展、促进国际过境运输制度的完善、丰富国际法实施方式以及充实国际发展援助制度等。

(六)“人类命运共同体”的构建

推动构建人类命运共同体,是习近平新时代中国特色社会主义思想的重要组成部分,也是新时代中国外交工作的总目标、总纲领和总战略。从人类命运共同体涵盖的内容来看,它包括“持久和平、普遍安全、共同繁荣、开放包容、清洁美丽”五大支柱,具有丰富的国际法内涵。 “推动构建人类命运共同体思想是新时代中国国际法观的核心理念,是中国对国际法的发展的重要理论贡献。”事实上,人类命运共同体的概念已得到了国际社会的广泛认同和响应,并已多次被写入联合国有关决议中。

三、新中国国际法学70年的主要特点及其存在的问题

(一)新中国国际法学70年的主要特点

1.注重运用国际法原理、规则分析国际关系中的热点问题。70年来,国际关系中发生了许多重大事件,中国国际法学者都予以了关注,并撰写了相关的论著进行国际法评析。这种理论与实践的紧密结合,为中国政府的有关决策提供了重要的法律依据。

2.注意结合中国实践。例如,我国学者就新中国与承认问题、和平共处五项原则、中日钓鱼岛主权争端、南海仲裁案、南海共同开发问题、G20杭州峰会等建言献策。此外,随着中国国家领导人提出“中国梦”“一带一路”倡议以及“人类命运共同体”等,中国国际法学界又开始关注这些重大的理论与现实问题。

3.研究领域不断拓展。随着科学技术的进步,国际法涉及的范围不断扩大成为了现代国际法发展的一个重要趋势。有鉴于此,70年来中国国际法学者也在不断地开拓新的研究领域,寻找新的学科增长点。

(二)70年来新中国国际法学存在的主要问题

1.对新中国国际法的理论与实践的系统总结有待进一步加强。有组织地系统研究与中国国际法理论与实践密切相关的问题,不但能够较好地体现和展示中国国际法学的特色,而且有助于提炼、形成中国的国际法观。

2.对国际立法和国际司法活动的参与度有待进一步提高。从某种意义上说,在国际立法和国际司法活动中,中国参与度并不高。在国际司法方面,中国对利用国际司法的方法解决国际争端持一种消极的态度,迄今尚未向国际司法机构提交一件争端案,亦未主动请求国际法院和国际海洋法法庭发表咨询意见。并且,在国际司法机构的判决中,中国籍的法官提出的独立意见也明显偏少。

3.为中国对外政策或外交实践提供前瞻性的理论支撑尚显不足。透视中国国际法学70年的发展历程,我们可以发现中国国际法研究侧重于传统理论和个案的实践,未能同国家的整体发展战略或外交实践紧密地结合起来,或者说,没有紧扣国家发展的大局。正因如此,中国国际法学界还没有推出富有世界影响的、并被不少国家接受的国际法理论,而且为中国对外政策或外交实践提供前瞻性支撑的理论也尚显不足。

4.具有世界性影响的国际法论著尚不多见。伴随着中国综合国力的进一步增强、“一带一路”建设的推进,推出诸如格劳秀斯《战争与和平法》、瓦特尔《国际法》和《奥本海国际法》等既能满足时代的现实需要,又能被国际社会普遍接受和认可的学术巨著,成为了新时代对中国国际法学者的重要呼唤。

四、中国国际法学的发展方向

1.国际法的解释和适用问题将更加受重视。近年来在WTO法等领域国际法的碎片化现象日益增多、一些国际人权条约机构的扩权行为不断增加、类似国际海洋法法庭等国际司法机构的越权行为更加凸显、在国际法院的判决中法官的独立意见也越来越多等。这些新的动向,在一定程度上体现了目前国际社会各利益攸关方,包括主权国家,为了寻找法律依据以维护其自身利益,不惜对国际条约和国际习惯片面地作出有利于自己的解释。因此,中国国际法学者应更加重视国际法的解释和适用问题,以更好地维护中国的国家权益。

2.国际法的理论创新将进一步加强。近年来,国际关系出现了较大变化。在此背景下,国际法理论为中国整体发展战略和外交实践提供理论支撑的作用将更加突显;进一步加强中国国际法的理论创新,也成为新时代对中国国际法学者的必然要求。

3.增强国际法发展的中国话语权,将成为中国国际法学者的重要使命。中国国际法学界首先应基于新中国70年来的中国国际法理论与实践,提出在内容上具有中国特色,又能够被国际社会大多数国家接受的中国国际法理念或中国国际法观。其次,在国际法发展的新领域,如网络治理、人工智能、外层空间、国际海底区域以及极地问题等,应加强国际议题的引领和规则内容的主导等方面的作用。最后,从维护和争取国家利益的角度出发,应注意到发展中国家已经分化的事实,寻找不同的利益共同体。




文章标题:工伤排除规则重构:从过错到因果

作者信息:侯玲玲,深圳大学法学院教授

《工伤保险条例》并未规定工伤认定中考虑劳动者过错因素的一般性规则,但在特定情形或者例外情形中涉及劳动者过错。这种过错排除规则与“工伤保险”的“无过失补偿”并不吻合,由此产生了一个亟待厘清的争议命题,即“劳动者过错与工伤排除规则之间应为何种关系”。

一、基于过错的工伤排除规则的一般化:从最高人民法院指导案例40号说起

最高人民法院40号指导案例(以下简称“指导案例40号”)凸显了司法部门与行政部门对劳动者过失与工伤关系的观点差异。该案劳动者受指派外出接人,在公司所在地商业中心内下楼时滑落台阶而摔伤。指导案例确定了工作场所、工作原因的因素后,主张排除工伤认定的法定情形仅限于故意犯罪、醉酒或者吸毒、自残或者自杀等三种情形,过失“不能排除职工受伤与其从事本职工作之间的关联关系”。劳动行政部门在工伤认定中则认为是劳动者注意力不集中导致受伤,这种过失影响了工伤中的因果关系。由此,引出以下问题:首先,《工伤保险条例》第14、15、16条(以下简称“工伤三条”)当中是否存在过错的问题;其次,过错与工伤排除规则的一般建构性问题;最后,故意与第16条工伤排除规则之间的关系问题。 

 

二、我国工伤排除规则中的劳动者过错及其缺陷

劳动者过错因素存在于若干工伤排除规则中,《工伤保险条例》第14条第6项、第16条的具体规定及其解释凸显劳动者过错对工伤排除规则的影响。检讨这些规定可透视劳动者过错因素在工伤认定中的存在及其缺陷。

 (一)我国工伤排除规则中过错因素的存在

1.上下班途中工伤认定中的“非本人主要责任”

上下班途中所受诸事故中的“非本人主要责任”主要是就劳动者过错因素而言,劳动者无过错是上下班途中工伤认定的一个重要条件。

2.故意犯罪中的过错

故意犯罪作为工伤排除规则最直接考虑了劳动者过错因素。在我国工伤保险立法上,不论故意程度,只要涉及故意犯罪,就简单排除工伤。

3.醉酒或者吸毒中的过错

我国法律禁止吸毒,企业自然也不会在工作中默许自己员工吸毒。但当吸毒本身构成职务行为时,自有例外中的例外,只是吸毒上瘾后伴随的伤害并不是无限地属于工伤。在法律上,醉酒成为工伤认定的排除事由,更多是立法政策对饮酒的态度。工作饮酒也有可能是职场文化的一部分,就此而言,醉酒是否排除工伤断不能仅从醉酒的可责难性出发即得结论。

4.自残或者自杀中的过错

自残是一种故意行为、自己行为,不应纳入工伤范围,但是工作中所受伤害是否属于自残则应该有极高的标准。笼统地将自残认定为个人过错,势必将具有职务因素的受伤害认定为个人行为。

常识认为个人不会无原因地自杀,把自杀直接认定为劳动者过错,扩大了对自杀行为的责难性。过劳自杀理论实质是将因罹患业务性精神障碍而自杀的认定为工亡。过劳并非因工引起自杀的唯一原因,而现行制度将自杀作为排除工伤认定的刚性规定阻碍了工伤救济可能。

(二)现行规定的缺陷

1.工伤理论体系的缺陷。

在工伤认定中直接考虑劳动者过错因素,脱离了工伤定义的解释体系,造成了工伤的定义缺陷。将劳动者过错因素直接作为工伤排除规则时,工伤补偿成为针对无过错劳动者的补偿,这明显是建立在私法过错责任基础上的赔偿,与工伤社会化补偿原理产生了冲突。

2.工伤规范解释的文意缺陷。工伤排除事由中的劳动者过错因素并没有嵌入工伤的定义体系,这强化了列举性规范的刚性。如此刚性的规范使得劳动者过错所排除的工伤缺失了社会基础。

3.工伤制度与其他制度衔接上的缺陷。首先,考虑劳动者过错因素大大增加了工伤和侵权的竞合可能,使得技术性处理日益复杂并不断平衡,以侵权难以或无法救济的工伤理论假设前提受到极大挑战。其次,保险原理自会考虑过错,但是涉及劳动者过错的排除规则并不像雇主责任保险传统中的排除规则那么合理。  

 

三、工伤排除规则中劳动者过错存在的原因分析

 (一)侵权理论的影响

工伤保险制度是在职业灾害法律救济机制不断演进的基础上“妥协”性选择的结果。工伤理论屏蔽了工伤事故中的过错责任,同时又在给付中“偷偷”地考虑过错因素。工伤理论必须要回应过错者的责任问题。若基于过错责任而获得赔偿,在选择模式下会排除工伤保险给付也无不可。基于过错的赔偿请求权是留给劳动者,还是转化为保险代位权,只是一个技术问题。无视过错的工伤保险不仅有瑕疵,而且是不现实的理想模型。工伤救济自侵权法体系分离后进入社会保险法体系更多是理论上的纯化,却并不能否定侵权理论在工伤救济中的存在和影响。如果不在工伤基础理论中充分考虑这一点,工伤给付和侵权给付的现实关系就永远是一种权宜之计。

(二)对保险原理的遵守

我国《工伤保险条例》第16条所规定的工伤排除情形可看作是原有保险成例的继受。从工伤保险的实践来看,排除工伤的三种情形均可在雇主责任保险的除外责任中找到影子。例如,故意犯罪的可追溯至暴力行为造成的伤害,醉酒的可追溯至酗酒造成的伤害,自残自杀的可追溯至被保险人的故意行为。从规则出现和定型来看,考虑劳动者过错因素的诸多工伤排除规则多来源于保险实践,内含着保险的制度理性。

(三)上下班途中及其他:异化的工伤

上下班途中事故理论上应通过交通事故的社会化补偿。然而,很多国家将上下班途中事故纳入工伤赔偿范围内,但又对上下班途中事故的工伤规则有特别的规定或限制。上下班途中工伤是工伤范围逐步扩大的结果,然而,工伤适用情形的扩大远不止于此。例如我国视同工伤情形,其中就规定了“48小时条款”病亡的工伤条款。此种将突发疾病死亡视为工作过程中的事故伤亡逻辑更无雇主补偿的责任基础,但是仍然可以从职业病因果关系中分析雇主责任因素。若以此来看过劳死法律救济逻辑,仍然要在雇主和劳动者之间分配责任。

 

四、工伤排除规则的理论重构:在因果关系中考虑劳动者过错

(一)工伤定义模式:“因为”“为了”抑或“过程”(条件)

如果认为我国《工伤保险条例》第1条提供了隐藏的工伤定义,那么我国的工伤定义与日本的“业务上”伤害比较类似,具有高度的抽象性;如果认为《工伤保险条例》第14条第1项提供了类似的工伤一般条款,那么我国的工伤定义又有些德国模式的特征,属于一般条款加特别条款的定义模式;如果考虑到我国工伤情形非常强的列举属性,以及其中包含的除外事由,那么我国的工伤定义又有点美国加州劳动法的定义模式。整体来看,工伤定义不应排除列举,但是抽象的工伤定义更有利于工伤定义的司法把握和工伤情形的逻辑推理。    

(二)因果关系与我国的工伤定义

因果关系是工伤的文义规定性,在没有明确工伤定义的情况下,工伤认定行政以及工伤司法实践中也会运用工伤二字文义的自我规定性来解释何谓工伤。学理上,工伤定义可以建构合理的工伤范围,防止不同情形下工伤定性的巨大差异。如果没有因果关系的理论建构,工伤的公平性会受到巨大质疑。唯有建立在规范基础上的因果关系,才能让工伤的法律判断与生活常识趋于一致,获得制度理性和正义。因此,不应该在工伤因果关系判断之外另行考虑过错因素。

(三)工伤因果关系判断与劳动者过错

随着职业灾害范围的扩大,工作本身也经过了主观化解释,将伴随着工作的舒适行为、为了工作的准备与路途纳入工作的概念。是否在工作,端赖劳动者主观状态。因此,工伤因果关系有一个非常重要的判断标准,即劳动者主观上是在工作。劳动者具有工作外因素是否会影响工伤的因果关系,依赖于劳动者出现工作外因素的主观状态。劳动者过错恰恰是对工作外因素的主观状态的否定评价。工伤的因果关系判断时会考虑劳动者过错。此种过错并不是与雇主过错相应一起的责任分担机制,而是探究劳动者所受伤害是否已经脱离工作的本有意义。过错并非工作外行为本身所具有的故意或过失,而是随后伤害与工作之间无法建立因果关系的劳动者因素。

(四)劳动者过错因素在工伤认定规范中的适用

在因果中考虑过错可为现行规范提供新的解释思路。《工伤保险条例》第14条所列的六项工伤情形均直接或间接含有因果关系的要求。《工伤保险条例》对因果关系的描述采用了差异化描述,这为因果关系的解释提供了尺度不同的解释可能空间。“因工作原因受到事故伤害”对劳动者主观因素要求极低,劳动者操作上的失误不会打断工作与伤害之间的因果关系。因工作而带来的心情低落而拍打、脚踢机器的行为看似故意,却仍然具有工作上的因果关系。只有纯粹的刻意破坏机器行为则与工作无关,所受伤害才不是工伤。其中的逻辑是劳动者过错改变了行为性质(不再是工作行为),并非故意本身改变了工伤认定。

在因果中考虑过错的情况下,诸种工伤排除事由均须附加条件。尽管故意犯罪中对自己造成的伤害多数属于自己行为,但应该区分故意犯罪的严重程度、是否具有工作上的原因以及受伤原因和犯罪行为在逻辑上的区分。这有利于鼓励劳动者在职务行为中与外来暴力进行有效的抵抗。尽管醉酒和吸毒均属于明细的政策不鼓励或禁止、被社会污名化的行为,但是应该区分醉酒或吸毒是否出于自愿、是否具有工作或职务上的正当性。这可以支持惯常化饮酒、非自愿吸毒等与工作叠加时因为明显的工作原因而受伤害的工伤救济。自残或自杀虽然属于最为严重的自己行为,但是同样应该区分其背后是否具有工作上的原因、区分自残或自杀是否具有清晰的意识。这可以支持过劳自杀、工作导致伤害后抑郁自杀的工伤救济。 

 

五、基于因果关系的工伤排除规则的适用:最高人民法院指导案例40号再检讨

就“指导案例40号”本身而言,恰恰需要构建因果关系中考虑劳动者过错的案例基础,并将其建立在现有规范的基础上进行体系化解释。劳动者因工外出途中、上下班途中具有类似的泛工作意义,相应的工伤认定标准应具有可类比性。此外,我国列举性的工伤规定对不同工伤的因果关系规定有一定的差异,这使得区分工作途中与工作场所的法律意义更大。“指导案例40号”的争议也恰在于此。故而对适用何项工伤情形规定的争议更多是对工作状态的事实争议。从因果关系判断来看,工作场所中的工作与伤害之间的因果联系较强,劳动者因素不太容易改变对工作与伤害之间具有因果关系的判断;工作途中的工作与伤害之间的因果联系较弱,劳动者因素很容易改变对其工作与伤害之间有因果关系的判断。然而,最高人民法院法官认为“指导案例40号”提供了特种情形下的一般规则,即职工为完成工作任务在转换工作场所的必经区域过失导致自身伤亡应当认定为工伤。这个结论本身经得起推敲,但是将其纳入《工伤保险条例》第14条第1项的解释框架内并不准确,若在该项解释中阐释过失则意义不大。 

结 语

在因果关系判断中仍会考虑劳动者过错,但是应避免劳动者个人行为或自愿行为具有可责难性而形成排除工伤的直接唯一规则。只有劳动者过错改变了行为性质,将工作行为转化成了私人行为,才能否认工伤。如此,在逻辑上可确保工伤认定规则中的因果关系具有周延而完整的解释力。这为认定工伤和排除工伤的内在一致性提供了基础,也为现行法中“工作时间”“工作场所”“工作原因”的法教义学研究和将来定义工伤的学理提供了一个更为核心的准则,即定性工伤的关键是工作与伤害之间的因果关系。

 

 

文章标题:非法拘禁型供述排除规则研究

作者信息:董 坤,最高人民检察院检察理论研究所研究员,编译部副主任,诉讼法学博士

 

2017年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》(简称《严格排非规定》)。《严格排非规定》将非法取证行为进一步细化,除了新增威胁、重复性供述外,还在第4条首次规定了非法拘禁型的非法取证方法。

一、非法拘禁型取证方法的类型梳理

(一)非法拘禁

《严格排非规定》第4条中的非法拘禁,是指没有达到法定条件或者没有经过严格的法律程序,以调查、审查等特定事项为名,任意进行拘留或逮捕等实际剥夺人身自由的行为。参照国际上对非法拘留、逮捕等非法拘禁行为的认定,结合我国的司法实践,非法拘禁可划分为两大类型:第一,拘禁不符合法定理由或法定条件。第二,拘禁没有经过严格的审批手续。

(二)超期羁押

如果说非法拘禁强调的是在办案起点对程序的违反,那么超期羁押则是典型的事后违法,是指司法办案人员依据法律规定,对犯罪嫌疑人采取了拘留或逮捕等强制措施后,超过法定期限,仍继续羁押的行为。

二、非法拘禁型供述的排除规则:从自白任意性到毒树之果和米兰达规则

(一)自白任意性规则的解释瓶颈

按照自白任意说的标准,由于长期的留置或羁押使自白丧失了任意性,供述的排除似乎并无争议。然而,不少案件中,非法拘禁与供述之间的因果关系并不明显。首先,供述的动机较为繁杂,判断某一供述是否为非法拘禁等其他方法下的产物并不容易。其次,非法拘禁与供述获取之间实际上还有一定的距离,这期间会有讯问等其他行为因素的介入,导致两者间因果关系的判断并不十分清晰。最后,拘禁本身就具有强制性,合法拘禁与非法拘禁之间对心理强制的程度有多大不同实际上难以区分和量化。如果因为拘禁在性质上“非法”与“合法”的不同,就硬性规定非法拘禁下犯罪嫌疑人、被告人的自白不具有任意性,合法拘禁下的自白具有任意性,这种证据取舍的判断逻辑显然难以自洽。面对以非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的供述,自白任意性规则的适用遭遇瓶颈,解释力不足,有必要借鉴域外经验,转向新的理论法则。

(二)美国法的经验——毒树之果理论和米兰达规则

美国很早就关注到逮捕和供述之间的微妙关系,在对两者因果关系的认定上发展出毒树之果理论和米兰达规则。

1.毒树之果理论

在王森诉美国案中,美国联邦最高法院就确定了供述可以成为非法逮捕的毒果。但联邦最高法院同时认为,王森的再次供述是在其被保释数日后自愿前往警察局所为,该供述与违法逮捕间的因果关系已经非常薄弱,足以祛除原来不法行为——非法逮捕的影响,依据稀释规则,王森的供述可以认定是毒树之果的例外,有可采性。

2.米兰达规则

王森案创设的毒树之果理论及例外的稀释规则基本解决了非法逮捕与供述在关联性上的认定问题。但该理论仅适用于非法逮捕后供述的排除,作为合法逮捕,并不会因违宪成为“毒树”,对于合法逮捕后获得的供述,是否也存在强制下的非自愿供述,须予以排除?这些问题在1966年的米兰达诉亚利桑那州案中得到了回应。联邦最高法院在该案中对逮捕后羁押讯问环境进行了深入剖析,“除非采用足够的保障措施来消除羁押讯问环境中固有的强制性,否则由此获得的被告人供述皆应被推定为非自由意志的产物”。联邦最高法院同时设定了反驳推定的程序性保障规则,即著名的米兰达警告。

随之而来的问题是,既然米兰达警告能够确保被合法逮捕的犯罪嫌疑人供述的自愿性,那么在非法逮捕后,履行米兰达告知程序,能否同时涤除非法逮捕的行为瑕疵?联邦最高法院判决认为:“仅仅依靠米兰达警告本身——即警告处于羁押状态的嫌疑人,在讯问时有权保持沉默、有权获得律师的帮助——并不必然能够将供述变成一种自愿行为,从而在第四修正案意义上,截断非法逮捕与该供述之间的因果关系。”

3.小结:非法拘禁型供述的美国式排除规则

  毒树之果理论与米兰达规则的应用逻辑关系图  

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   针对非法拘禁型供述的排除,美国联邦最高法院通过判例发展出两套排除理论:毒树之果理论和米兰达规则。在美国,从非法逮捕到供述的作出大体经历三个阶段:第一是对犯罪嫌疑人实施非法逮捕;第二是在逮捕后的羁押状态下对犯罪嫌疑人展开讯问;第三是犯罪嫌疑人作出供述。在整个过程中非法逮捕是第一个行为,讯问是第二个行为,供述是羁押环境下实施讯问的直接产物,是非法逮捕的间接产物。

单从第二个行为,即从羁押环境下的讯问到供述的作出(图中②)这一阶段看,警察常常会利用犯罪嫌疑人身体被强制的机会,通过封闭密室的压抑氛围和讯问技巧压制犯罪嫌疑人的心理意志。鉴于此,美国联邦最高法院指出,“如果缺乏程序性保障(如米兰达警告),羁押讯问必然导致违宪的强迫性供述。”因此,引入米兰达警告,针对的是消除捕后的羁押讯问环境对犯罪嫌疑人可能产生的心理强制,保障的是犯罪嫌疑人“任何人不被强迫自证其罪”的特权。

从第一个行为,即非法逮捕到供述的作出(图中③)整个过程看,在讯问之前还有非法逮捕这一严重的违宪行为,其所制造的人身强制状态会对后续讯问产生一定助力,与供述具有相关性,应当受到实体或程序上的否定评价。虽然米兰达警告可以消除羁押讯问环境对犯罪嫌疑人心理可能产生的强制影响,但其针对的是羁押讯问行为,并不能越过讯问对之前逮捕的非法性直接作出回应。此时引入毒树之果理论,将间接渊源于非法逮捕的证据加以排除,延伸证据排除规则的射程范围。

(三)借鉴与改造后的中国方案

1.毒树之果理论可以作为我国非法拘禁型供述排除规则的重要参考

在我国,无论是维护公民的宪法性权利,还是满足刑事政策的需求,引入毒树之果理论对非法拘禁等非法限制人身自由的取证行为加以调整和规范同样具有现实合理性。至于我国司法实践中是否存在毒树之果理论的例外情形?至少在非法拘禁期间获得的供述没有例外成为证据使用的可能。如果把美国的米兰达规则与我国拘禁期间的讯问程序和相关规则比较,更可以确证稀释规则在我国难有适用空间。

2.米兰达警告的缺位:稀释规则缺乏适用空间

反观我国的侦查讯问环境和相关法律规定,虽然“不得强迫任何人证实自己有罪” 在2012年《刑事诉讼法》修订时得以确立。但从立法意图看,该规定仅是规范司法机关收集口供时的原则性要求,并不是当事人的一项拒绝自我归罪的权利。加之律师在场权在我国《刑事诉讼法》中尚未确立,以沉默权、律师在场权为核心的米兰达警告在我国显然缺乏生根发芽的制度土壤。上述情形导致我国的犯罪嫌疑人在被拘禁后的讯问环境中存在被强制的潜在风险,却无法通过相应的保障程序——米兰达警告——来弱化消除这一影响。更为不利的是,我国《刑事诉讼法》还规定了犯罪嫌疑人面对侦查人员的讯问有如实回答的义务。上述讯问环境下多重因素的交织不仅不能够稀释非法拘禁对供述的关联关系,反而增强了拘禁的非法性毒素向供述渗透的推进力。也许正是认识到了我国司法实践中侦查讯问的现实情境,《严格排非规定》第4条没有设定任何例外情形,也没有采用允许反证的“推定”方式来认定非法拘禁后供述的排除,而是采用“拟制”的方案,将非法拘禁期间收集的供述统一拟制为非法证据,强制排除。

三、实践问题的理论回应

(一)排除非法拘禁型供述应当基于行为人的故意

公安机关在拘留过程中由于疏忽对需要延长拘留的犯罪嫌疑人未办理内部审批手续,但犯罪嫌疑人本身符合延长的条件,在没有完备手续的情况下对犯罪嫌疑人延长了拘留,那么延长拘留这段时间取得的供述是否要排除呢?

排除非法拘禁型供述主要的法理依据是毒树之果理论。作为一种吓阻性法则,在于通过剥夺警察非法取证的利益——证据,宣示其今后的类似行为不仅不会对办案有任何增益,反而会导致自身更大的损失。在采用非法拘禁或超期羁押等非法限制人身自由的方法过程中,只有存在故意心态,毒树之果的排除才能通过程序性制裁,对警察今后意图再行实施的非法取证产生吓阻作用和预防效果。上述案例中,拘留后的超期羁押是一时疏忽的过失行为,办案人员本身对超期羁押持否定和排斥态度,没有再行实施的故意心理和惯常心态,如果对过失行为收集的证据硬性排除,对非法行为的吓阻效果可谓微乎其微。当然,为了防止实践中个别办案人员以过失为由掩盖实质的故意违法,对于控方提出的因一时疏忽出现的非法限制人身自由的行为,应由控方对过失加以证明。

(二)非法拘禁型方法与羁押后的讯问程序违法应做好区分

有同志认为,在对犯罪嫌疑人宣布刑事拘留后,没有在24小时内将其移交看守所,而是继续滞留在办案场所讯问,应认定为非法拘禁,收集的供述应予排除。还有同志认为,超过法定的传唤时间,仍没有采取合法的强制措施的情况下进行的讯问,属于非法限制人身自由期间取得的供述,这种限制人身自由的方法从实质上侵害了当事人的基本人权,相当于疲劳审讯。结合毒树之果理论,如果将影响供述的直接行为——讯问,和间接行为——拘禁加以剥离,分别判断,上述问题便可找到解决方案。

首先,对于拘留后未在法定的地点讯问,办案机关的“非法性”主要体现在对讯问程序,即法定讯问地点的违反,拘留本身并不存在实质性错误。从《严格排非规定》第9条出发,如果犯罪嫌疑人被采取拘留或逮捕的强制措施后,继续在所外讯问,宜将该类行为认定为讯问程序违法,由此获得的供述先认定为瑕疵证据,给予办案人员作出合理解释的机会,不应作为非法拘禁型供述强制排除。

其次,对于合法的传唤、拘传后继续限制人身自由的超时限讯问,其中,超过时限后对人身的继续强制属于非法限制人身自由的行为;超过传唤、拘传时间的持续讯问也可能构成疲劳审讯,应分别认定。依据《严格排非规定》第2条,疲劳审讯可以划归为变相肉刑的恶劣手段,由此获得的供述应排除。然而,抛开违法的讯问程序,单就办案机关在传唤、拘传后对人身的持续强制来看,其行为已然构成了非法拘禁,对于这种严重的违宪行为,非法拘禁期间获得的供述应当强制排除。

四、非法拘禁型供述排除规则的发展路径

面向未来,现行《严格排非规定》针对非法拘禁型供述所设计的排除规则应予微调。按照毒树之果理论,应当在原则中设定若干例外。在废除现行《刑事诉讼法》中“如实回答”条文的同时,将现行“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定置于该法第一编总则中的第一章任务和基本原则内,与2018年新修订后的《刑事诉讼法》第15条整合为一条。

 

 

 

 

文章标题:行政举报案件中原告资格认定的构造

作者信息:伏创宇,中国社会科学院大学政法学院副教授,法学博士

 

一、指导案例77号的认定逻辑

行政举报人的原告资格折射出“请求发动公权力的权利”问题,凸显了“利害调整型行政法”背景下行政救济的难题。私法权益如何转化为公法上的请求权,我国行政法的理论还缺乏足够清晰的共识与认定框架,且未能对行政举报案件的原告资格予以体系性的回应。

最高人民法院指导案例77号针对行政举报案件的原告资格鲜明地表达了立场,指出:“举报人就其自身合法权益受侵害向行政机关进行举报的,与行政机关的举报处理行为具有法律上的利害关系,具备行政诉讼原告主体资格。”其认定逻辑包括三个层次:(1)以法律上的利害关系标准作为认定依据;(2)利害关系的认定以当事人是否维护自身合法权益为基础;(3)行政机关具有答复处理的职责。

由此可以勾勒出指导案例77号的认定逻辑,其将“自身合法权益受到他人侵害+举报行为+法定答复处理职责”作为行政举报案件原告资格是否成立的三个判断要素,是否维护自身合法权益是认定的关键。最高人民法院2018年颁布的司法解释第12条重申了该指导案例的主张。

指导案例77号区分了公益性举报与自益性举报,对我国司法实践中处于混沌状态的行政举报案件原告资格的认定提供了标准,一定程度上恪守了我国个人权利诉讼的基本定位,具有积极的意义。但其仍存在重大的逻辑缺陷:(1)将行政举报案件视为履行职责之诉的一种类型,有循环论证之嫌;(2)在权益受侵害可能性的判断上,既未交代其认定理由,也忽视了该问题的多样性;(3)未能澄清举报人的民事救济与行政救济的关系。

二、指导案例77号的指引功能局限及争议

指导案例77号在颁布后没有发挥应有的“参照”功能,其逻辑缺陷进一步在司法实践对行政举报案件原告资格认定的混沌中得到凸显。即便是最高人民法院,其在行政举报案件中对原告资格的认定未遵循一贯的立场,甚至出现很大程度的背离。

(一)利害关系认定标准的分歧

指导案例77号提出自身合法权益认定标准意图区分个人诉讼与客观诉讼,在操作上较为简便,成为司法实践中的主流认定方式,却遭到公法规范保护说的冲击,即便最高人民法院自身,在利害关系标准的适用上亦有所动摇。

1.自身合法权益说

自身合法权益说的逻辑是举报人自身的合法权益受到第三人的违法侵害,便建立起与行政举报答复处理之间的利害关系。举报人是否为维护自身合法权益,法院在司法实践中一般考察举报人与被举报人之间是否存在民事法律关系,这与指导案例77号的判决要点如出一辙。

2.公法规范保护说

公法规范保护说强调私法权益应当受到公法规范的个别化保护,避免通过“实际影响标准”宽泛地界定利害关系,防止行政举报案件原告资格的恣意扩大。但其尚存局限性,一则在我国的规范基础如何,有待进一步澄清;二则如何界定私权的公法保护,尚缺乏具体的认识框架。

(二)权益受侵害可能性的界定

指导案例77号主张举报人在维护自身合法权益的前提下与举报答复处理行为之间具有法律上的利害关系,由于未澄清答复所涉的行为类型,导致这种认识思路在司法实践中未得到一贯遵循,且忽视了行政举报处理与举报人之间利害关系的不同样态。

1.概括侵害的立场

支持概括侵害说的颇有代表性的理由在于,行政答复处理特别是对被举报人违法行为的定性与处罚结果会影响民事赔偿与行政奖励。

2.区别对待的立场

此种区别对待的立场意图在个人权益与行政处理行为进行类型化的基础上考察具体的权益侵害可能性,否定了概括侵害的“和稀泥”立场,具有积极意义,但对于如何辨识权益侵害的可能性尚缺乏清晰的判断标准。

(三)原告资格与保护的必要性

指导案例77号受限于个案争议对此未予关注。在原告资格与保护必要性的关系上,后续司法实践的立场不尽一致。

1.民事救济影响原告资格

一种观点认为民事救济与行政举报诉讼并行不悖,只是如果举报人的权益已得到民事救济,则丧失行政诉讼的原告资格。

2.民事救济与行政保护的必要性

与此相反的是,即便举报人的民事权益已通过民事诉讼、民事调解或被举报人自愿赔偿实现,法院仍认可其行政举报案件的原告资格。

(四)小结

公法保护规范说、受侵害认定的类型化与权益保护必要性的思考,不仅凸显了指导案例77号的局限性与司法实践尚存的重大分歧,还丰富了行政举报案件原告资格的分析视角。这需要正本清源,探索我国行政诉讼原告资格认定的基础与构成要件。

三、我国行政举报案件原告资格认定的规范基础

行政举报案件原告资格的认定应当置于我国《行政诉讼法》的框架下展开,后者还不能对这一在我国日渐增多的诉讼类型给予足够回应,一则我国行政诉讼原告资格的标准本身具有模糊性,二则举报人与行政答复处理行为之间的关系错综复杂。

(一)行政举报人原告资格确定的依据

尽管《行政诉讼法》及司法解释未进一步阐明“利害关系”标准的内涵,其应当属于“法律上的利害关系”,且仅指“公法上的利害关系”。

(二)利益人诉讼还是受害人诉讼

即便我国行政诉讼原告资格的标准为“公法上的利害关系”,也不能推出个别化的保护规范理论为唯一的识别方法,我国学理与实践中仍然存在着利害关系是否等同于主观公权利的争论。指导案例77号通过考察举报人是否维护自身合法权益旨在区分个人诉讼与客观诉讼,并被最高人民法院2018年的司法解释第12条吸纳,而最高人民法院2017年“行申169号行政裁定”则强调公法规范下的特定个人保护,两种原告资格的认定方式都试图限定行政诉讼原告资格的范围,排除客观诉讼,恰好代表着两种不同的认识路径,可分别概括为“利益人诉讼”与“受害人诉讼”。

从指导案例77号来看,“利益人诉讼”对“法律上的利害关系”采用了宽泛的理解,将投诉处理本身阐释为对举报人财产权的公法保护,而未透过具体法律规范的解释厘清行政保护义务的形态与内容,可见其排斥运用保护规范理论。另一方面,其引用“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责”条款,试图排除事实上的利害关系,表明举报人的权益受到行政保护。

与此不同的是,“受害人诉讼”的概念源于德国的保护规范理论,该保护规范不仅着眼于维护公共利益,还同时保护特定个体的利益。相较于“受害人诉讼”要求保护规范蕴含对特定个人的权益保护,“利益人诉讼”在公法保护的识别上并不要求个人权益保护的个别化,介于“受害人诉讼”与“客观诉讼”之间,旨在加强法律的有效执行,某种程度上体现了主观公权利诉讼客观化的趋势。

利益人诉讼”固然可缓和保护规范个别化的严苛,通过诉诸一般化的保护规范避免民众诉讼,但其适用应当限定于侧重客观秩序维护的特定领域:其一,“利益人诉讼”偏向客观诉讼,将严重损害行政诉讼原告资格认定标准的安定性。其二,“利益人诉讼”抑或“受害人诉讼”的选择,须考虑主观公权利诉讼客观化的必要性及意义。

(三)承认主观的程序权利的可能

无论是“利益人诉讼”还是“受害人诉讼”,都否认与实体权益无关的程序请求权。由于将“利益人诉讼”归类为保护规范理论的宽松运用与实体法地位的赋予十分牵强,另一种可能的选择是承认举报人的程序请求权,即赋予利害关系人与实体法无关的、可以独立贯彻的程序法的法律地位。就我国而言,行政举报权及其衍生的要求答复的程序权利不能直接演化为公法上的请求权,程序请求权不能独立于举报人的实体权益得到公法保护。

四、我国行政举报案件原告资格的构造

我国行政举报案件原告资格的构造包括了内在构造与外在构造,前者蕴含了主观公权利与权益受侵害的可能性两大要素,后者通过权益保护的必要性进行外在限制,三重过滤机制呈现出层层递进并有机衔接的关系。

(一)主观公权利的界定

一般而言,主观公权利的界定包括“公法保护规范的探寻”“公法保护义务的解释”与“保护规范对象的涵摄”三个步骤。如果公法规范已经赋予举报人原告资格,则无须借助保护规范进行判断。

1. 公法保护规范的探寻

行政诉讼的原告资格问题实质上在于澄清公民与国家之间的公法关系,厘定公民的法律地位,这必须回归到具体的法律规范层面进行解读,探寻公法保护规范是原告资格认定的重要开端。

与德国不同,我国宪法中的基本权利条款不能直接成为主观公权利认定的保护规范。在司法实践中,还应当避免将法释〔2000〕8号第13条与法释〔2018〕1号第22条“要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的”作为行政举报案件原告资格认定的保护规范。民事侵权成立未必意味着行政处罚责任,反过来,行政处罚不能成为民事纠纷解决的依据,其与民事救济在归责原则、举证规则与证明程度等方面存在显著差异,因而既不能对民事救济主体形成约束,也不能实质化解民事纠纷。

2. 公法保护义务的解释

保护规范理论遵循法律适用优先与民主政治决定,过于严苛地适用无法回应立法保护不足的指摘。除非法律规范鲜明地表明了行政对私权介入的立场,司法还须通过立法目的与体系的阐释,借助“考虑事项”这一中度概念,考察立法是否蕴含了私权的保护义务。尽管基本权利条款不能直接作为保护规范,但在法律框架内可作合乎基本权利保护意旨的法律解释,发挥基本权利的规范内在效果,防止法院在解释保护规范时趋向严苛的标准限缩原告资格。

法院只能在法律规范的框架内探寻特定个人的利益是否受到保护,而不能逃逸出规范体系代替立法机关对私权冲突作出决定。即便行政实体规范未明确但值得保护的权益,仍可在法律框架内通过法律解释方法予以澄清,维持权益保护的弹性与开放性。

3. 保护规范对象的涵摄

起诉人应当属于保护规范的保护对象,才可能享有举报案件的原告资格。保护对象的权益是否可能受到行政行为的侵害,则须在下一要件中考察。

(二)权益受侵害认定的类型化

由于举报人不能当然地视为行政答复处理的相对人,行政举报案件原告资格的识别不仅应当考察主观公权利是否成立,还应对举报人的合法权益是否受到行政行为侵害进行类型化剖析,避免权益保护的泛滥或不足。举报人的诉求往往具有多元性,每一诉求下举报人与行政处理之间的法律关系各有千秋,这要求法院在个案中不能对举报人的原告资格作出笼统回应。

(1)厘清诉讼请求与行政行为之间的对应关系。权益侵害可能要件的适用应当与具体的诉讼请求挂钩,指导案例77号不仅忽视了原告资格的规范向度,还缺乏对举报人权益受到侵害的不同样态的关注。

(2)判断权益侵害可能性的必然性关联。权益侵害可能性要件的适用应当考虑举报处理的多阶段性。即使公法保护规范存在,举报人能否以权益受侵害为由针对相关保护规范未能涵盖的前一阶段的行政行为提起行政诉讼,须考察不同行政行为之间的必然性关联。“行政便宜”原则会阻断必要性联系的建立。

 (三)权益保护必要性的判断

在私人救济与公法救济并存之情形下,怠于行使私法救济而滥用公器的担忧并非多余。理论与实践未对有效的公法保护给予足够关注,指导案例77号颁布后的司法实践恰恰凸显了这一棘手问题。

在行政救济与民事救济的关系上,应当通过权益保护的必要性判断维持行政救济的补充性功能,同时避免救济决定之间发生冲突。就权益救济的更便捷性而言,行政举报案件的保护必要性判断包括了“有效性”“同等效果”以及“更合适性”三个要素。

结 语

在行政举报案件原告资格的认定上,“主观公权利—权益受侵害的可能性—权益保护的必要性”的三层次构造不仅旨在恪守我国行政诉讼作为个人权利诉讼的基本定位,避免司法权在个人权益的行政保护判断上形成对立法权的僭越,还有利于维护行政诉讼与其他救济机制的必要分工。法院在个案中的认定固然享有判断空间,仍应遵循特定的原则与标准,并通过实践推动司法技艺的提升与法教义学的发展。尽管行政举报案件原告资格的认定具有一定的特殊性,却不影响相关要件及识别方法适用于其他领域行政复议与诉讼的主体资格认定。

 

 

文章标题:从客观因果流程到刑法因果关系

作者信息:董玉庭,黑龙江大学法学院教授

刑事司法既然是一种人类实践活动,理应接受哲学的指导,刑法因果关系理论体系的构建也不可能离开哲学因果关系理念的支配。因果关系问题是人类经验知识的根基,不仅事关我们所感知到的一切事物,更事关对超越当下经验的事物的判断。因此,哲学因果观实际上反映的是人类对世界的认知水平,任何人类经验层面的活动都不可能也不应该离开哲学因果观,刑法因果关系的研究更是如此。但是,哲学的研究不能代替法学的研究,刑法因果关系理论体系的构建还应立足于司法实践,在刑事司法实践中验证哲学因果观、丰富哲学因果观才应该是更加可取的研究路径。因此本文的研究从刑法的条件说开始。 

一、 并非鸡肋的条件关系:刑法因果关系理论的起点

条件说认为,实行行为与犯罪结果之间存在着“非A则非B”的条件关系时,A就是B的原因。条件说是因果关系理论的基础。与其他因果关系理论相比,条件说是其他学说的基础,没有“非A则非B”的条件关系,其他任何的因果关系理论都将失去判断的起点。条件说是其他学说批判的对象。在条件说之外的因果关系理论看来,条件说或者是不当扩张了因果关系,或者是不当限缩了因果关系,因此条件说在刑法学界一直饱受其他因果关系理论的批判。完全可以作出一个判断,除条件说之外,其他因果关系理论的本质都是对条件说的修正。

应该说在多数情况下,条件说和其他因果关系理论对因果关系的判断结论是一致的,但是当实行行为与犯罪结果之间出现非单一或非密接的复杂关系时,条件说与其他因果关系理论对某行为与结果之间是否存在刑法因果关系的判断就可能出现争议。其他因果关系理论在批判中增长。从某种意义上讲,没有对条件说的修正或批判就没有其他因果关系理论,这才是条件说永远批不倒的真正原因。

二、从因果流程到条件关系:两种不同的客观事实

(一)因果流程的事物属性

按刑法理论的通说,行为、结果及两者的因果关系属于犯罪事实的客观方面的内容。尽管在客观事实中刑法理论把行为、结果及两者因果关系并列表述,但是并不能因此推导出因果关系与行为、结果在事物属性上完全相同。

行为与结果之间首先存在自然科学意义上的客观联系,即行为通过什么样的路径、以什么样的方式对结果的发生具体起什么样的作用。本文用因果流程来表述这种客观联系。这种客观的因果流程与行为和结果的事物属性完全相同,是需要用证据证明的客观事实。因果流程是唯一的,要用证据证明的,与因果关系的各种理论无关,无论何种因果关系都不能改变因果流程。刑法上的因果关系是指犯罪行为与结果之间引起与被引起的关系。如果因果流程是一种事实,那么因果关系就是在这种事实基础上的一种评价,即把某一种因果流程评价为引起与被引起的关系。“非A则非B”必须成长于事实清楚的土壤里;如果事实意义上的因果流程并不清楚,那么“非A则非B”的判断根本无从得出。

用证据证明的因果流程存在清楚与不清楚之分,而行为(A)与结果(B)的发生之间的关系在逻辑上存在三种可能性:其一,没有A就没有B;其二,没有A肯定有B;其三,没有A也可能有B。这三种可能性的判断与客观因果流程是否清楚存在一定的对应关系。“没有A就没有B”这样的条件关系判断的前提必须是从A到B的因果流程已经被证明清楚。

(二)条件关系的判断及其性质

从A到B的因果流程完全清楚时,A对B的发生或者起作用,或者不起作用(可用0表示),如果A对B的作用不为0,那么无论作用大小,A与B之间的关系都是一种“无A则无B”的关系。因为在一个具体的因果流程中,所有的结果都与流程结为一体,而非单纯的可以超越流程的结果。因此,犯罪结果=具体因果流程+抽象结果状态。一旦A对结果B的作用不为0,那么假设没有A的因果流程,无论如何都不可能与有A的现实因果流程完全相同。

从A到B的因果流程是一种具体事实,是需要证据加以证明的事实,而条件关系虽然也是一种客观事实,但却是超越具体事实的抽象存在。具体因果流程中,A对B所起的作用存在有无的问题,也存在大小的问题,这需要依赖自然科学上的经验法则做出判断。而在此基础上的条件关系却只存在有无的问题,而不存在大小的问题。 

三、刑法因果关系的本质:一种规范性的事实

从语义上分析,“引起”与“被引起”首先必须是一种客观上的联系, “非A则非B”的条件关系显然是一种适格的客观联系,需要进一步判断的是这种条件关系能否作为引起与被引起的因果关系看待。

(一)本质层面的归因与归责

归责决定因果关系的选择。因果关系在事物属性上的归责本质决定了行为与结果之间到底是什么样的客观联系才有资格成为刑法上的因果关系。因果关系理论中的原因论、重要性论、相当因果关系理论等等无不是在客观联系中选择因果关系,就连条件说其实也是一种规范选择。条件关系是客观事实,但是把条件关系当成因果关系就是一种规范选择。在这一点上与原因论、重要性论没有不同。

(二)结果归责中的非难可能性考量

非难可能性是刑事责任大厦的基石,无论是刑事立法还是刑事司法都要经得起非难可能性这个归责原则的检验。不但罪过(故意或过失)、主体年龄、精神状态等责任因素要在非难可能性中找到逻辑起点,而且行为能否在惩罚过程中受到抑制或预防这样的客观要素也必须在非难可能性的检验中成为归责的客观考量因素。

与行为归责一样,对结果的归责也要满足非难可能性的要求,即通过在惩罚中考量结果因素必须能抑制或预防结果的再次发生,否则对结果不能归责。所以结果归责考量的不是对结果的抑制或预防,而是与行为归责一样,考量对行为的抑制或预防。

综上所述,行为与结果之间一定存在一种因果流程,但是行为与结果之间并不一定都存在因果关系,只有当行为与结果之间的因果流程达到了处罚结果对预防行为具有可预期的作用,这种因果流程才能被确认为因果关系。

四、超越因果流程:刑法解释学中的因果关系

(一)行为创造结果的风险架起从事实到规范的桥梁

如果惩罚一个人是为了预防某种结果,那么至少需要行为人有预见自己行为产生结果的可能性。期待行为人能预见结果的唯一客观基础就是行为本身创造的结果发生的风险。客观因果流程中所有对结果作用不为0的行为都平等满足“非A则非B”的条件关系,但是作为刑法归责要素的因果关系却不能承认这种平等。只有在对结果客观作用不为0的同时,行为本身还满足创造了一定程度的结果发生的风险,这样的行为属性+“非A则非B”的条件关系,才是归责意义上的刑法因果关系。 

(二)刑法因果关系的构成要件属性

简单地说,因果关系=条件关系+行为创造结果风险达到一定程度。客观因果流程是因果关系判断的基础,如果因证据问题而导致因果流程查不清楚,那么“非A则非B”的条件关系则无法判断,进而无法确认因果关系。从本文提倡的因果关系=条件关系+行为创造结果风险达到一定程度的公式来看,条件关系与刑法分则解释学无关,但行为创造结果风险应属于刑法分则解释的范畴。

(三)因果关系该当性的判断方法

因果关系何时具有该当性?这个问题其实质就是条件关系+行为创造结果风险达到一定程度如何适用。本文认为应区分两种情况讨论:

第一,行为与结果之间系单一密接关系。当行为与结果属于单一密接关系时,一旦行为与结果之间的条件关系被确认,那么行为与具体罪名构成要件该当性的判断就完全包含因果关系该当性的判断。实行行为典型状态(且行为与结果系单一密接关系)所对应的创造结果的风险程度方法论意义重大。只要这个结果风险不为0(如果风险为0则实行行为不成立),那么这个典型行为所对应的风险程度就是因果关系公式中行为创造结果风险需要达到的那个“一定程度”。当行为与结果之间属于单一密接关系时,实行行为该当性的判断在形式上和实质上是统一的,即只要具体行为在形式上该当某个罪的实行行为,那么具体行为所对应的结果风险也基本会与该罪实行行为所对应的结果风险相当。

第二,行为与结果之间系非单一或非密接关系。虽然在单一密接和非单一或非密接时对条件关系的判断没有什么实质的区别,但是接下来在对行为创造结果的风险判断上两者就存在较大的差别。当行为与结果系非单一或非密接关系时,对实行行为的判断与因果关系的判断是不同一的,相反,是两个不同的判断过程:(1)判断实行行为是否该当。非单一或非密接时,实行行为的判断也包括行为创造结果风险这种实质判断。但该风险的判断必须以单一密接关系时为参照,并且该风险的程度必须与典型实行行为创造的风险程度相当,实行行为才能被确认。(2)判断实行行为通过具体因果流程造成结果的风险与典型实行行为直接造成结果的风险程度是否相当。决定因果关系存在与否的风险必须是行为通过当下具体因果流程创造结果的风险,离开具体因果流程的任何其他想象中的造成结果状态的风险,都与对结果(具体因果流程+结果状态)的预见可能性、预防结果(具体因果流程+结果状态)的再次发生这样的归责判断(因果关系判断)无任何关系。所以,实行行为通过当下具体因果流程造成结果的风险才是本文因果关系公式中的行为创造结果的风险。行为创造结果的风险判断的本质就是实行行为通过具体因果流程创造结果的风险程度与典型实行行为直接造成结果的风险程度是否具有相当性的判断;如果答案是肯定的,则因果关系被确认,如果答案是否定的,则因果关系不被确认。

五、特殊因果关系的判断:因果关系公式之检验

本文认为,刑法因果关系的判断是一个从事实到规范的过程,也就是从因果流程到因果关系的过程。在事实领域解决条件关系问题,在规范领域解决行为创造结果风险问题。因此,本文提倡刑法因果关系的判断公式应该分两步进行:其一,查明从行为到结果的具体因果流程,只要因果流程能够被证据证明到排除合理怀疑的程度,且行为对结果的作用不为0,则行为到结果的条件关系就能够被确认;其二,行为通过具体因果流程创造结果的风险与典型实行行为直接创造结果的风险具有相当性。在第二步中共有三个判断项:(1)典型实行行为直接创造结果的风险;(2)实行行为能够被确认;(3)实行行为被确认后,判断本案中的行为通过具体因果流程创造结果的风险与(1)中的风险是否具有相当性。如果两个步骤的判断均得出肯定答案,则行为与结果之间存在刑法上的因果关系。

本文提倡的因果关系的判断公式与其他因果关系理论相比,在绝大多数常规案件中均能得出相同的结论。为了进一步检验因果关系的判断公式是否具有合理性,本文对几种特殊情形的因果关系进行分析。本文所得出的结论不但要接受其他因果关系理论的批判,更要接受一般人常识性法感觉的检验。

 

 

 

文章标题:论生态损害救济的模式选择

作者信息:刘 静,武汉大学环境法研究所副教授

 

严重污染事件的频发使得生态损害在世界范围内广受关注。围绕着生态损害的救济,各国发展出两种常见的应对模式:第一,公法模式,即对污染者和其他责任人课以预防损害发生及扩大和修复环境的义务,并以行政强制或行政处罚来保障修复的实现。第二,私法模式,即政府或其他组织并不先行诉诸行政义务体系,而是直接对污染者提起民事诉讼,要求后者采取修复措施或提供赔偿。

我国以环境民事公益诉讼和生态环境损害赔偿诉讼为核心发展出了一套私法主导的生态损害救济体系。这导致了公私法行为的衔接困难、相关主体在生态损害救济中角色错位等问题。生态损害救济体系到底应以私法还是公法为主导,应如何进行具体的制度设计成为理论和实践中必须面对的重要问题。

一、我国生态损害救济制度面临的挑战

立法对私法手段的关注体现在两个方面:通过《民事诉讼法》和《环境保护法》的修改引入了环境民事公益诉讼以及通过《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》及《生态环境损害赔偿制度改革方案》的颁布引入了生态环境损害赔偿诉讼。本文以生态损害诉讼指代所有请求修复生态环境或赔偿生态损害的民事诉讼,即包含上述两种诉讼。相关法律文件在用语和制度的构建上都采用了民事诉讼主导的方式。相对于集中的私法规范,我国并未建立综合性的生态损害预防与修复的公法义务体系。

就实践层面而言,生态环境损害赔偿诉讼开展较晚,环境民事公益诉讼的经验则较为丰富。然而私法主导的救济方式在达成修复环境的目标上存在效果不彰的问题。私法救济效果的局限主要与以下因素有关:第一,法院在认定生态损害事实、决定救济方式、监管修复行为和赔偿金使用方面的专业性都存在不足;第二,实践中社会组织和检察院是主要的起诉主体,政府表现相对消极;第三,当司法与行政程序并存时,环保组织、行政机关、司法机关可能就损害的存在及程度、修复方案的选择等事项存在争议,难以协调。

上述困境,诚然可以通过完善生态损害赔偿的求偿主体范围、构建生态损害修复的标准和费用管理机制等具体制度安排来予以改善。但究其根本,在于未能实现政府主导的修复与司法干预下的损害赔偿的合理定位及其良好衔接。

二、生态损害救济的公、私法模式及其异同

生态损害救济的公、私法模式下,污染者、政府、其他组织分别扮演怎样的角色,行政与司法程序如何协调等问题需通过分析具体实例来展现。本文选取两种救济体系作为研究对象:欧盟《环境责任指令》(以下简称《指令》)及美国的自然资源损害赔偿制度,以荷兰为例介绍公法主导下的生态损害救济制度。

(一)公法主导下的生态损害预防与修复

荷兰民法就损害赔偿和禁令设置了不同的构成要件,也形成了救济生态损害的不同障碍。1985年荷兰颁布了《土壤保护法》,建立起污染者预防和修复的行政义务体系。此后,公法手段成为主要的土壤污染救济方式,改变了立法前主要依赖政府修复,再根据《民法典》向污染者求偿的做法。2007年,荷兰通过修改《环境管理法》对欧盟《指令》进行了转化,继受并强化了《指令》和土壤污染立法中公法主导的传统。

(二)私法主导下的生态损害救济

美国法下采取“自然资源损害”一词指代对环境本身带来的损害。 由于普通法的限制,自然资源损害的救济制度开始在制定法下发展起来。潜在责任方并无进行合作性评估、参与制定修复计划或从事修复工作的义务。在其不配合的情形下,主管机关不能通过行政命令要求责任方采取行动,而只能自行行动后向之索赔。

(三)荷兰与美国模式的差异及其原因

荷兰和美国的不同救济模式的形成主要受以下因素的影响:第一,公私法主导模式的差异在大陆法下更具实际意义。第二,公法模式能否胜任生态损害的救济工作与行政机关的能力及法律传统密切相关。行政机关命令相对人采取预防和修复措施必须有法律的明确授权,受职责范围、正当程序、管辖范围等因素的制约。行政行为的实效也与其执行方式有关。第三,美国和荷兰法下,通过私法手段解决生态损害救济的障碍不同。第四,荷兰公法主导模式的形成还受到欧盟法的影响。

(四)荷兰与美国模式的共同点

在上述差异之外,荷兰与美国模式也有一些重要的共通之处。第一,行政机关在公私法主导的模式下都扮演着重要的角色。第二,其他主体在生态损害的救济中发挥着辅助作用,并不直接提起生态损害诉讼。

三、我国生态损害救济模式的选择

我国在立法体系上更接近大陆法系,坚持公私法的划分,这使得模式的选择更具重要意义。下文分别从行政机关的权能和私法救济两方面分析我国采取两种模式的可能。

(一)行政机关的权能

若采取公法主导的生态损害救济模式,至少需要解决三个问题:责任人的修复义务,行政机关采取行政措施的权限、保障措施的有效性以及对相对人或公众权益的救济。

第一,《环境保护法》并未总括性地规定污染破坏者在发生环境污染或生态破坏时的修复义务。一些单行法律法规为公法手段救济提供了更多空间。第二,目前环境法下的行政强制执行和行政处罚难以保障修复的实现。第三,行政机关直接组织实施的修复行为可能难以通过行政诉讼进行救济。此外,由于环保组织不具有提起行政公益诉讼的主体资格,其在不满政府修复行动时,只能起诉污染者,绕开政府既有的修复行为寻求救济。

(二)私法救济

我国《侵权责任法》未直接界定“损害”的范围,而是将侵权法的保护对象限定为民事权益。第一,生态损害对应着一系列不同种类的民事权益:人身权、财产权、人格利益和财产利益。其中有些受损权益的主体可能是特定的对象,是对私益的侵犯;有些权益则可能涉及到不特定的多数人,需要对公益进行救济。第二,生态损害侵犯权益种类的多元性意味着对之救济的方式更为复杂。这些利益往往对应环境的非消费价值乃至非使用价值,很难包含在市场价值之中。其量化需要通过采取修复、替代性修复措施或条件价值评估等其他方法来实现。至于采取其他责任形式,完整救济这些利益所要达成的程度和具体方式相对更难判断。

(三)克服两类障碍的可行性

模式选择的关键在于分析上述何种障碍可以通过立法的修订和实践的改进加以克服,何种障碍更为体系性和根本性而难以解决。

第一,侵权责任法的适用范围、责任构成的基本要求和救济方式都涉及其制度建立的根本,重构起来十分困难。首先,在传统侵权框架下纳入性质相左的生态损害责任,还涉及到生态环境损害和民事权益的界定、救济方式的更新以及相应的程序规则设计,需要整个法律体系的协调,带来巨大的制度变迁成本。其次,现代社会中,扩张中的侵权法在保护范围上仍是有边界的。即使将生态损害纳入侵权法的保护范围,侵权法对其能提供的保护程度也较弱。最后,即使通过《民法典侵权责任编》的制定将民法的适用范围扩张至生态损害赔偿,或者建立独立的生态损害责任,也无法克服侵权法或类似构造的生态损害责任在救济生态损害方面的固有障碍。

第二,公法模式的建立也需要解决政府做出预防和修复命令的权限、命令的执行及公权力监督等问题。就权限问题,未来立法可以构建全面的预防和修复的义务体系。在保障修复命令的执行方面,相对于美国,我国环境保护管理机关有更广泛的课以行政处罚的权限。且近年来行政机关采取行政处罚和行政强制的能力也呈强化趋势。就公法行为的救济而言,将来建立起多元主体参与、涵盖多种修复行为的行政公益诉讼制度主要需要原告资格的扩张及受案范围向事实行为的拓展。在环保组织已经获得民事公益诉讼起诉资格并积累大量诉讼经验、部分事实行为已被纳入行政诉讼受案范围的基础上,这样的制度构建并不存在体系化的障碍。

综合以上分析可知,我国生态损害救济制度的建立应采取公法主导的方式,着重明晰环境主管机关的权限、强化行政执行能力并完善行政公益诉讼。私法手段则可对生态损害的公法救济提供补充。

四、我国生态损害救济制度的完善

为构建以公法为主导,私法为补充的生态损害救济模式,我国未来制度的完善可以从以下角度入手:

(一)修复义务和行政机关权限的确定

为克服单行法零星救济的弊端,我国未来可通过修订《环境保护法》或制定专门的生态修复法来建立综合性的生态损害预防和修复的义务体系。行政程序的启动不应局限于相对人实施了违法行为的场合,而应考察行为对环境产生风险或损害的程度。

(二)行政执行能力的强化

在公法框架下,行政义务的实现需要得到保障。在将来立法中,可适当扩大环保部门的强制执行权,在立法中明确其就修复义务的实现采取行政强制措施的种类和程序。在行政处罚方面,应明确修复义务人不履行义务时,环保机构可采取的行政处罚措施,并完善现有行政处罚方式。

(三)环境行政公益诉讼的完善

严格限制行政公益诉讼起诉资格的弊端已经暴露。今后的立法中,应放宽行政公益诉讼的主体资格限制,授权环保组织提起诉讼,以避免其借道民事诉讼对行政机关行为进行监督。此外,行政机关直接自行组织实施的修复工作作为行政事实行为,也应纳入司法审查的范围。

(四)生态损害诉讼的配套和补充作用

公法手段虽然在对生态损害的救济中发挥主导作用,但其适用仍存在限制。第一,行政机关自行采取修复措施之后,需要就费用进行求偿。生态损害诉讼可作为公法手段的配套措施,促使污染者付费原则的实现。第二,由于公法体系的完善尚待时日,行政机关在没有获得明确授权时,侵权法仍可起到补白作用。对于域外或跨行政区域公民或法人行为导致的环境污染,直接行使行政权力困难,行政机关可以平等主体身份提起生态损害诉讼。第三,行政机关不提起诉讼时,应允许环保组织、检察机关对污染者提起民事公益诉讼。此外,当一事件有导致生态损害发生之虞,民事公益诉讼直接针对污染者的危害行为,且存在先于执行的机制,可更为及时地防止损害发生。

结 语

公私法主导救济模式的根本差异在于行政与司法干预的不同比重,以及行政主体与其他主体在程序运行中的不同作用。换言之,生态损害救济的模式选择还涉及到环境多元共治体系下不同主体的角色定位以及环境治理中行政权与司法权的关系。值得注意的是,模式区分的意义也不能绝对化。公私法主导的救济模式在构造上也呈现出很多相似之处。即使私法模式下司法权和私主体的作用更加显著,但制度构建中也应充分发挥行政机关的专业性与能动性,私主体与司法权的补充作用应有其边界。此外,对救济模式的探讨不仅有助于生态损害救济实践困境的解决和具体制度的完善,对环境治理体系的研究和公益诉讼制度的发展也具有重要意义。

 

 

文章标题:论我国道路交通事故社会救助基金追偿权

作者信息:李青武,对外经济贸易大学法学院教授,博士生导师

 

 一、问题之提出

我国《道路交通安全法》《侵权责任法》《道路交通事故社会救助基金管理试行办法》(以下简称“试行办法”)均规定道路交通事故社会救助基金(以下简称“救助基金”)先行垫付部分或者全部抢救费用后,“有权向交通事故责任人追偿”。实务中,救助基金追偿权实现存在诸多争议:(1)是否在任何情形下,救助基金只能向交通事故责任人追偿?(2)救助基金是否可就垫付的任何款项向交通事故责任人追偿?(3)交通事故发生时,肇事机动车仅由机动车商业第三者责任险承保的,救助基金应否向该商业第三者责任险公司追偿?财政部于2018年7月24日公布的《道路交通事故社会救助基金管理试行办法(征求意见稿)》(以下简称“征求意见稿”)将追偿对象由现行立法中的“交通事故责任人”修改为“赔偿义务人”。但“赔偿义务人”应依据何法确定,其具体范围包括哪些?受害人及其亲属是否只要从其他主体获得赔偿,都应退还救助基金垫付的相应费用?若应退还,是部分退还还是全额退还?这些问题都有待进一步明确。

二、社会救助基金追偿权的法理基础

救助基金对侵权责任人及其责任险公司、救助对象享有追偿权,这主要归因于侵权责任惩罚性功能维系、救助基金的功能定位及其主要资金来源的私人属性,这无疑增加了救助基金追偿权制度设计的复杂性。

(一)救助基金追偿权源自救助基金的功能定位

我国救助基金突破了其他法域救助基金的基础功能,同时具有附加功能。中国特有的两种情形下,救助基金的补偿功能属于附加功能:(1)受害人抢救费超过机动车交通事故责任强制保险限额;(2)北京等部分省市规定的对特困家庭补助。

救助基金因履行基础功能之责赔付受害人后,取得受害人对侵权责任人及其责任险公司的债权,成为侵权责任人及其责任险公司的债权人,可对侵权责任人及其责任险公司行使追偿权;如果受害人从其他主体获得赔付的,在不损害受害人损害赔偿权的前提下,救助基金对该受害人享有追偿权。救助基金对特困家庭进行救助,属于救助基金的附加功能,具有社会保障属性,应受《社会救助暂行办法》规制,救助基金垫付补偿款后,对受害人没有追偿权。

(二)救助基金追偿权促进四元保护制度协调运行

救助基金追偿权制度在整个体系中发挥着枢纽作用:维系侵权责任惩罚功能,增强驾驶人注意意识;提高机动车保有人投保交通事故责任强制保险的意愿;减轻全体机动车保有人交通事故责任强制保险交费负担;节约财政支出。救助基金追偿权作为法定权利,不需要受害人与救助基金间就债权转让达成协议。

三、社会救助基金行使追偿权的对象

(一)侵权责任人

我国《道路交通安全法》等法规规定的“交通事故责任人”应依据《侵权责任法》及其司法解释认定,而不是根据公安交通警察出具的交通事故认定书上载明的肇事司机判定。救助基金对交通事故侵权责任人行使追偿权,其法理基础为法定债权让与,即受害人将其对侵权责任人的债权让与救助基金。

(二)侵权责任人之责任险公司

我国在交通事故责任险领域实施二元模式,即实施交通事故责任强制保险与商业第三者责任险。目前,仅五省市规定“保险公司”属于救助基金的追偿对象,其中,江西与黑龙江两省明确规定商业第三者责任险公司属于追偿对象,司法实践中对此也存在分歧。

1.肇事机动车仅由商业第三者责任险承保

当肇事车辆仅由商业第三者责任险承保时,在保险金额内视为肇事机动车存在交通事故责任强制保险,救助基金对受害人是否承担补偿(垫付)责任,取决于商业第三者责任险保险金额与交通事故责任强制保险保险金额间的关系,当前者大于或等于后者时,无论抢救费(治疗费)是否超过保险金额,救助基金均无垫付责任;当前者小于后者时,在后者与前者的差额内视肇事车辆没有被交通事故责任强制保险承保,救助基金应承担垫付责任。实务中,商业第三者责任险理赔效率低,在救治受害人方面不能有效发挥雪中送炭的作用;加之医院对于危重患者未必都能积极履行“先抢救后付费”的法定义务,因而要求救助基金积极履行垫付之责,救助基金垫付后再向商业第三者责任险公司追偿。

2.肇事机动车同时被机动车交通事故责任强制保险与商业第三者责任险承保

在肇事机动车同时被交通事故责任强制保险与商业第三者责任险承保的情形下,救助基金垫付款超过机动车交通事故责任强制保险的保险金额的,法院有权裁判救助基金依据商业第三者责任险合同对商业责任险公司行使追偿权。

救助基金之所以有权对侵权责任人的商业第三者责任险公司进行追偿,是因为受害人对侵权责任人的责任险公司享有直接请求权,且受害人与救助基金间存在法定债权让与。

(三)受害人

救助基金追偿权的法理基础是法定赔偿请求权让与,该制度可以防止受害人获得双重补偿:既从侵权责任人获得补偿,又从第三人(救助基金)获得补偿。因此,当受害人从其他主体获得的赔偿金与救助基金垫付款之和小于或等于受害人实际发生的抢救费、治疗费和丧葬费总额时,救助基金无权就其垫付款向受害人进行追偿,除非该赔偿金被明确定性为抢救费、治疗费或丧葬费;但当上述所获款金额之和大于受害人实际发生的上述费用时,为了防止受害人获得重复赔偿,救助基金在受害人获得重复赔偿额内行使追偿权。

对单车事故受害的驾驶人或车上乘客提供救助,其救助性质取决于该受害人是否符合《社会救助暂行办法》规定的社会救助条件(如特困家庭):如果符合,该救助属于实现救助基金的附加功能,具有社会保障属性,救助基金不能进行追偿;如果不符合,救助基金可以进行追偿,追偿的法理依据是无因管理。

综上所述,救助基金追偿权是法定权利,其行使不需要依赖侵权责任人或受害人的授权,其追偿对象包括:(1)交通事故侵权责任人;(2)商业第三者责任险公司,无论其单独承保肇事机动车,还是与机动车交通事故责任强制保险并保,只要该交通事故在商业第三者责任险承保范围内;(3)特定情形下的交通事故受害人,具体包括:a.非自负责任的受害人,侵权责任人或其责任保险公司已将含救助基金垫付款的赔偿金支付给受害人的;b.自负责任的受害人,且其不符合《社会救助暂行办法》规定的社会救助条件。

四、社会救助基金行使追偿权的范围与抗辩

救助基金追偿权的范围,是指救助基金补偿受害人后向追偿对象行使追偿权的内容,即,除了追偿已付的补偿金外,是否包括该补偿金的利息和救助基金因行使追偿权而支出的其他费用。

(一)社会救助基金追偿权的范围

1.对侵权责任人及其责任险公司的追偿范围

救助基金对侵权责任人的追偿权范围不仅包括垫付款本金,而且包括与本金相关的利息、救助基金行使请求权的费用。这里的利息应按照同期贷款利率计算,从救助基金支付赔偿金之日起算。行使请求权的费用应限定为诉讼费或仲裁费;至于追偿成本之律师费,目前暂不支持,但笔者认为,将来国家制定律师费标准后,可在该标准的最低限额内由侵权责任人承担。

2.对受害人的追偿范围

救助基金的宗旨是保护交通事故受害人,因此,救助基金对受害人行使追偿权的范围,只包括补偿金和诉讼费或仲裁费,不包括利息等其他项支出。

(二)社会救助基金追偿权实现之顺位

救助基金追偿权相对于受害人的请求权而言,不具有优先受偿的性质,当侵权责任人责任财产不足以同时用来实现救助基金的追偿权与受害人的余下赔偿金请求权时,应优先满足受害人的请求权,追偿权应排在受害人对侵权责任人的请求权之后。部分省份的规定,如《安徽省道路交通事故社会救助基金管理实施细则》第23条第1款,违反了救助基金追偿权优先顺位的基本法理和制度构成,应予以修正。

(三)对社会救助基金追偿权的抗辩

1.侵权责任人及其责任险公司的抗辩事由

侵权责任人抗辩追偿权的事由包括:(1)侵权责任人对受害人的机动车侵权责任不成立;(2)侵权责任人已依据侵权责任法的规定,将侵权责任赔偿金全部支付给受害人;(3)承保肇事机动车的责任险公司已将包括救助基金垫付的医疗费、治疗费、丧葬费赔付给受害人或亲属。侵权责任人之责任险公司的抗辩理由是:(1)侵权责任不在承保范围内,但责任险公司不得以保单中抗辩侵权责任人的免责条款抗辩救助基金的追偿权;(2)责任险公司已将责任保险金足额支付给受害人。前述抗辩理由适用于责任强制保险公司及商业第三者责任险公司。

2.受害人对救助基金追偿权的抗辩理由

受害人抗辩救助基金追偿权的理由包括:(1)受害人从侵权责任人获得的赔偿款不包括救助基金垫付的抢救费、治疗费或丧葬费;(2)受害人属于《社会救助暂行办法》第28条规定的救助对象。

3.诉讼时效抗辩

救助基金追偿权属于请求权,其行使应受诉讼时效限制,其时效起算点应与受害人请求权的诉讼时效一致。救助基金对侵权责任人及其责任险公司的债权,是承继受害人对这些主体的权利,属于债权法定让与,债权法定让与要求债的内容不变,救助基金追偿权,在性质上如同保险代位权,没有独立的诉讼时效。按照该原理确定救助基金追偿权诉讼时效的起算点,通常情形下不会有害于救助基金追偿权的保护。

五、社会救助基金追偿权实现之辅助保障措施

(一)社会救助基金追偿权之诉与侵权之诉合并审理

受害人和侵权责任人间的侵权之诉,与救助基金和侵权责任人及其责任险公司或受害人间的追偿权之诉,两者是分别审理还是合并审理,值得探讨。

两诉分别审理在实务中至少造成如下负面效应:(1)降低追偿权之诉效率,提高司法成本;(2)导致侵权责任人在救助基金垫付款内承担重复赔偿责任;(3)导致救助基金垫付款的真实性与合规性难以查明。

两诉合并审理,有助于高效、公正解决侵权责任人及其责任险公司、受害人与救助基金间的权利义务纠纷。

在侵权之诉过程中,法院应通知救助基金参加诉讼;或者在追偿权之诉中,法院应通知受害人或侵权责任人参加诉讼。救助基金参加侵权之诉的法律地位是有独立请求权的第三人。

(二)社会救助基金追偿权实现的行政措施保障

国内各地实现社会救助基金追偿权的措施互不相同。国外立法例的行政保障措施值得我国借鉴。例如,与美国的措施比较而言,我国地方立法的行政保障措施是针对车,美国的是针对驾驶员的驾驶资格,后者的保障力更强。

余 论

救助基金追偿权的实现需要立法机关就追偿环节的每个规则进行缜密建构。“征求意见稿”第32条提出“案销权存”原则、第5条规定“可以通过购买服务、委托管理等方式确定救助基金管理机构”,其原因在于立法机关混淆了救助基金管理机构与救助服务受托机构间的区别。实践已经证明,立法不赋予救助基金管理机构独立的财团法人地位,其功能运行效果会大打折扣。这些问题事关社会救助当事人权责平衡,更关乎法治建设和社会稳定,值得学者深入研究。

 


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