文章标题：新时代政法改革论纲

作者信息：黄文艺，中国人民大学法学院教授，博士生导师

 

随着全面深化改革战略在国家治理领域的深入实施，政法领域改革从以往以司法改革为主拓展到政法工作各方面，作为实践形态的“政法改革”逐步生成，作为理论范畴的“政法改革”呼之欲出。在2019年中央政法工作会议上，习近平明确提出，加快推进政法领域全面深化改革，推动改革取得新的突破性进展。 中共中央制定印发的《中国共产党政法工作条例》(以下简称《政法工作条例》)，明确使用并多处提到“政法改革”范畴 。中央全面深化改革委员会第六次全体会议审议通过了《关于政法领域全面深化改革的实施意见》，这是第一份对政法改革作出全面部署的改革文件。

一、新时代政法改革的历史意义

(一)新时代政法改革是推进国家治理体系和治理能力现代化的应有之义

从人类政治文明史来看，任何常态意义上的国家，都要设置承担治安、司法职能的机构，向社会成员提供争端解决、权利救济、安全保障等公共产品。我国国家治理体系的一个突出特点是，履行审判、检察、警察、国家安全、司法行政等重要职能的机构从概念上和体制上被定义为一个特殊系统，即中国共产党领导下的政法系统。改革开放以来的国家治理实践，充分展示了这种独特体制的生命力、优越性。40年来，我国在经济社会格局发生急剧而深刻变革的情况下长期保持社会稳定，成为世界上最有安全感的国家之一。深化政法改革的主要目标，就是要推进政法工作体系和工作能力现代化，构建更成熟、更完备、更管用的政法制度，促进降低治理成本、提高治理收益。

(二)新时代政法改革是建设更高水平的法治中国的必然要求

随着政府法制部门合并入司法行政机关，政法机关在立法、执法、司法、守法四个环节都扮演重要角色，对法治中国建设的影响至深。党的十九大以来，全面依法治国步入了新阶段，建设良法善治的法治中国成为主旋律。法治改革的重点在政法改革，难点也在政法改革。这就需要政法机关发挥好全面依法治国主力军作用，勇于向束缚法治效能的顽症痼疾开刀，坚定不移深化政法改革，为新时代法治中国建设作出更大贡献。

(三)新时代政法改革是建设更高水平的平安中国的必由之路

在国家职能分工上，政法机关的重要职能是惩治违法犯罪、化解社会矛盾、维护社会稳定，保障人民安居乐业、国家长治久安。当前，我国正处于经济发展转型期、深化改革攻坚期、社会矛盾叠加期，平安中国建设面临不少前所未有的挑战，无边界、流动性、高风险等特征更加明显。经济社会发展新变化新趋势，要求政法机关与时俱进创新社会治理体制机制，健全重大风险防控机制，更好履行国家安全、社会安定、人民安宁守护人的职责。

(四)新时代政法改革是构建开放型政法工作新格局的迫切需要

自近代以来，中国与世界的关系已发生深刻变化，中国正在走向世界舞台的中央，成为推动经济全球化的主力军。政法机关传统上属于内政范畴，但全球化时代产生的很多跨国安全和法律问题。面对中国与世界关系的新变化，政法机关只有树立全球视野、开放思维，深入推进对外工作机制改革，构建起适应全方位对外开放新格局的工作体系，才能更好肩负起维护国家主权、安全、发展利益的重任，承担起推进全球治理公正化、法治化的使命。

二、新时代政法改革的总体格局

从司法改革到政法改革，不只是概念术语上的变化，而是改革内涵外延、格局图景的深刻变化。总体上说，新时代政法改革是由党中央统一部署推进的重大改革工程，是新时代政法领域的一场全方位深层次的革命，对推进国家治理体系和治理能力现代化具有重要意义。

从改革广度看，新时代政法改革已从司法领域扩展到党委政法委、公安、国家安全、司法行政等各领域，辐射到政法工作各方面、各环节；从改革深度看，新时代政法改革已从执法司法体制改革推进到政法工作制度体系创新；从改革目标看，新时代政法改革任务已从建设公正高效权威的社会主义司法制度拓展为推进政法工作体系和工作能力现代化；从改革推进方式看，新时代政法改革已由政法机关部署推进上升为党中央统一组织领导；从改革属性看，从司法改革到政法改革的演进，更加彰显了中国法治改革的自主品格。

三、新时代政法改革的基本理念

新时代政法改革的理念应当是政法工作实践的成功经验之理论升华，是法治文明进步的时代精神之集中反映。

（一）坚持党的全面领导

在现代政党政治下，大凡涉及权力格局变动的重大法治改革，往往都需要强有力的执政党动员各方力量组织实施。新时代政法改革越往纵深推进，遇到的暗礁、潜流、漩涡就会越多，就越需要坚持和加强党的全面领导，统筹各方力量攻克难点痛点堵点，推动改革不断取得新的突破性进展。

（二）坚持以人民为中心

人民是法治的最终创造者、最大消费者。新时代政法改革应践行以人民为中心的发展理念，不断实现人民对美好生活的向往。坚持让人民成为最大受益者、最广参与者、最终裁判者。

（三）坚持宪法法律至上

宪法是治国理政的总章程，是全面依法治国的总依据，也是新时代政法改革的总遵循。新时代政法改革，就是把宪法确立的基本原则和基本制度落实到政法工作实践中，让宪法得到更有效的实施。

（四）维护社会公平正义

进入新时代，人民群众对社会公平正义有更高的期待，对执法司法水平有更高的要求。他们不仅期盼结果公正，也追求程序公正、外观公正；不仅看重个案公正，更看重类案公正；不希望冷冰冰的公正，更向往有温度的公正。

(五)尊重和保障人权

从法治的角度来看，随着我国社会主要矛盾发生历史性变化，人民日益增长的美好生活需要必将转化为法律意义上的权利诉求，带来一场中国版的“权利革命”，对政法机关权利保护质量和水平提出了更高要求。

（六）加强权力制约和监督

政法机关是国家强力部门，权力运行容易产生 “黑箱效应”。 加强对权力的制约和监督，把权力关进制度的笼子里，应当是新时代政法改革始终不渝坚持的基本原则。

（七）提高执法司法效率

案件数量的快速增长倒逼政法机关进行“效率革命”，积极推进体制机制改革和诉讼制度改革，在保证公正的前提下大幅提高执法办案效率。2013至2017年5年间，全国法院结案标的额达20万余亿元，相当于2017年全国GDP总值的约1/4，足见司法机关在我国国民经济体系中的嵌入度和影响力。政法机关能否依法公正高效地办理案件，直接影响涉案财产的有效利用。

（八）加快现代科技运用

现代科技的迅猛发展，特别人工智能时代的到来，极大地提升了人类探索未知、塑造未来的能力。新时代政法改革的重要方向，就是坚持科技创新与制度创新双轮驱动，更多运用先进科学技术去做人工手段做不了、做不好的事情，深入推进政法工作质量变革、效率变革、动力变革。                                                                                                   

四、新时代政法改革的主体内容

新时代政法改革主要包括以下七方面任务。

(一)加强党对政法工作的领导

《政法工作条例》作为政法领域第一部党内基本法规，聚焦“谁来领导”“领导什么”“如何领导”等重大问题，推动领导主体明晰化、领导权责清单化、领导方式制度化。加强党对政法工作的领导，主要是贯彻落实《政法工作条例》的各项规定，完善以党中央为中枢，各级党委总揽全局、协调各方，党委政法委归口管理、组织协调，政法单位党组(党委)主管主抓、各司其职的党领导政法工作的总体格局和运行机制，提高党的领导科学化、法治化水平。

(二)深化政法机构改革

深入推进政法机构改革，构建优化协同高效的政法机构职能体系，是推进政法工作现代化的应有之义。在宏观层面，以完善政法工作体制为目标，理顺政法机关之间的关系，构建起党领导下政法机关各司其职、配合有力、制约有效的工作体系；在中观层面，以健全政法组织体系为目标，正确处理好各政法机关统与分、上与下的关系，构建起布局科学、上下一体的政法组织机构体系；在微观层面，以提升政法机关战斗力为目标，深入推进政法机关内设机构改革，创新内部管理结构体系，让政务、业务运行更加优质高效。

(三)深化法治实施体制改革

由于政法机关的法治实施职能辐射面广，法治实施体制改革覆盖行政立法体制、行政执法体制、司法体制、诉讼制度、对外法治工作体制等各方面。新时代司法体制改革，应主要围绕全面落实司法责任制，加快推进司法体制综合配套改革，构建权责一致、公正高效的司法权运行新机制。

(四)深化社会治理体制改革

政法系统是推进社会治理现代化的重要力量，承担着保障社会安宁、维护社会和谐、增进社会活力、促进社会文明的职责使命。社会治理体制改革的主要任务包括，加快健全社会治理统筹协调机制、社会共建共治共享机制、社会矛盾预防化解机制、社会纠纷多元解决机制，提高社会治理现代化水平。

(五)深化政法公共服务体系建设

政法机关提供的公共服务可统称为政法公共服务，包括公安政务服务、诉讼服务、公共法律服务。加强政法公共服务体系建设的主要目标是，坚持“用户思维”、注重“用户体验”，加快健全公安政务服务、诉讼服务、公共法律服务体系，增强人民群众的满意度、获得感。

(六)深化政法职业管理制度改革

政法队伍是一支人员规模大、掌握权力大、社会影响大的法治专门队伍。政法队伍管理制度改革，应牢牢坚持革命化、正规化、专业化、职业化“四化”方向，加快完善职业准入、职业教育、职业监督、职业保障制度，形成科学有效、规范有序的政法队伍管理体系。

(七)深化政法科技体系创新

科技体系作为政法工作支撑系统，在政法工作现代化中扮演着越来越重要的角色，已成为影响政法工作质量效率的重要因素。科技体系建设涉及政法工作各领域各环节，惠及执法司法人员、政务管理人员、行政相对人、诉讼参与人、社会公众。深化政法科技体系建设，重点是加快推进数据资源集成化、业务运行智能化、政务管理信息化、公共服务网络化，把科技生产力转化为现实战斗力。

 

 

文章标题：民法典编纂视野下的个人信息保护

作者信息：程　啸，清华大学法学院教授，博士生导师

 

引　言

在我国民法典编纂时，首先需要解决的一个问题就是，个人信息的私法保护究竟有何作用？如果完全可以通过公法保护，则民法典就没有必要对个人信息保护作出规定。即便现行的公法规范不完善，也可通过《个人信息保护法》《数据安全法》等单行立法加以完善。倘若个人信息的民法保护很重要，值得进一步讨论的是，民法典应当怎样对个人信息作出规定，如民法典是否应当确立作为一种新型人格权的个人信息权，个人信息被侵害时民法典能够提供何种救济等。

一、个人信息私法保护的功能与意义

(一)个人信息的私法保护面临的挑战与公法保护的作用

随着信息网络科技尤其是大数据与人工智能的发展，个人信息的产生、收集、存储和利用等方面发生了巨大的变化。首先，个人信息的范围越来越广，种类也越来越多。其次，现代网络信息技术已将现代社会生活高度数字化(或数据化)，Cookie技术和各种传感器可以自动地收集与存储个人信息。这种个人信息被大规模、自动化地收集和存储的情形变得越来越普遍，几乎无处不在、无时不在。

在这种情形下，传统民法的人格权与侵权责任制度已难以满足有效保护个人信息、维护自然人人身财产安全的需要。正因如此，个人信息保护的立法才从公法开始，即：一方面，对收集、存储、分析、使用个人信息的行为予以详细严格地管理，通过管制性规范确定各种法定的个人信息保护义务，甚至使之以技术手段内嵌入各种收集个人信息的软件程序中，以有效地预防个人信息被侵害，从源头上遏制违法收集、使用个人信息的行为，消除自然人因个人信息被侵害而遭受各种现实或潜在的危险。另一方面，随着信息社会中的个人信息数据日益成为定向广告、营销策略甚至是创造巨额个人财富的工具，互联网上各种行为定向广告和价格歧视遍地开花。这些在互联网上被广泛应用的各种定价算法，不仅没有改善竞争，反而形成了各种新型垄断以及歧视行为，既扭曲了正常的市场秩序，也损害了消费者的合法权益，使他们为商品和服务付出了比以往更多的金钱。

(二)个人信息的私法保护的作用

首先，个人信息保护的最终目的不是维护公共利益和公共秩序，而是维护自然人的合法权益。通过赋予自然人对个人信息享有相应的民事权益，不仅能够为保护自然人既有的人身、财产等民事权益建立起有效的防御屏障，还可以避免其他可能出现的新型侵害行为。其次，民法上对自然人个人信息的保护作出规定，不仅意味着民法认可了自然人对个人信息享有受保护的民事权益，彰显了法律对人格尊严和人格自由的尊重，也充分表明了在任何个人信息保护与数据权属的立法中都应始终关注自然人的民事权益保护与信息自由(信息的流动、共享与利用)这两个法律价值的权衡与协调。再次，从比较法上来看，尽管各国对是否承认个人信息权有不同的看法，但没有哪个国家完全将个人信息的保护作为单纯的公法任务。各国都是综合利用公法与私法来实现对个人信息的有效保护。最后，承认个人信息的民法保护，并不当然意味着民法上就要承认自然人对个人信息的权利，更不等于必须将自然人对个人信息的权利界定为如同所有权那样的绝对权与支配权。综上所述，传统民法在个人信息保护中虽然受到了挑战，存在需要完善改进之处，但不能因此就否定个人信息私法保护的重要意义与功能。现代法律对个人信息的保护应当采取公法与私法并重的综合性保护方法，二者不可偏废。

(三)民法典规定个人信息保护的重要意义

一方面，在民法典中规定个人信息保护，明确自然人对个人信息享受保护的权利，可以为公法对任何组织和个人收集、存储、保管、分析和使用个人信息的行为加以规制，确定相应的义务，并对违反规定的行为进行处罚奠定坚实的基础。另一方面，民法典中规定个人信息保护，有利于构建一个科学合理的个人信息保护的法律体系。

二、个人信息上的民事权益之界定

(一)对《民法总则》第111条的理解

从法解释的角度来看，难以得出《民法总则》第111条确立了自然人对个人信息享有民事权利即个人信息权的结论。

(二)研究自然人对个人信息的民事权益的两个视角

1.利益的视角

民法不是为了保护个人信息而保护个人信息，个人信息本身也不是需要得到法律保护的利益。但是，个人信息上附着着其他需要法律保护的利益。其中，有相当一部分的利益已得到了现行法上各种人格权的保护，如个人信息上的隐私、生活安宁等利益为隐私权所保护，自然人对作为个人信息的姓名所享有的决定、变更和使用的利益被姓名权加以保护，肖像权保护的是自然人对其肖像的支配利益。如果非法泄露或使用个人信息的行为侵害了上述人格利益，则该行为就是侵害隐私权、姓名权或肖像权的侵权行为。排除这些在个人信息之上已为其他民事权利所保护的附着利益后，自然人对个人信息是否还享有某种独立的、应受保护的利益呢？现代社会的个人信息上还附着着一种应当受到保护的防御性或保护性利益，即自然人针对个人信息还享有防止因个人信息被非法收集、泄露、买卖或利用而导致其既有人身、财产权益遭受侵害甚至人格尊严、个人自由受到损害的利益。 该利益既无法为现有的人格权等民事权利所涵盖，又属于法律上有保护之必要的合法利益。

在大数据时代，个人信息被收集、储存、转让和使用已经成为每个自然人被嵌入其中的社会生活常态，无法改变。然而，无论是数据企业、政府部门还是其他主体，在收集、保管、分析和使用个人信息的过程中，极有可能会给自然人带来各种前所未有的侵害自然人既有人身、财产权益以及损害人格尊严和人格自由的危险。这些危险至少包括：其一，因个人信息被非法收集、非法买卖或使用而使犯罪分子有机会对自然人既有的生命权、健康权、名誉权、隐私权等人格权以及债权、物权等民事权利实施侵害；其二，基于被合法收集的个人信息而形成的大数据，通过算法等技术进行社会分选、歧视性对待，进而损害人格尊严的危险；其三，通过大数据和人工智能技术进行人格画像，将作为民事主体的自然人降格为客体并加以操控，进而损害人格自由等。

为了消除上述各种新的危险，法律上必须承认自然人对个人信息具有一种防御性的利益，并给予保护。如此才可能为信息社会的每个自然人筑起一道坚实的法律保护屏障，使之免于遭受上述危险现实化后所带来的损害。故此，从利益的角度进行观察后可以发现，自然人对个人信息拥有独立的、无法为既有民事权益涵盖的、应受到法律保护的利益。

2.救济的视角

自然人对个人信息的自主利益只是一种防御性利益，这种利益并非是对个人信息予以直接支配的利益。为了有效地避免对信息自由(尤其是他人获取信息的合理自由)、言论自由和其他自由的不合理限制，协调个人信息权益保护、信息自由以及公共利益的关系，对于自然人对个人信息的利益应当采取最低程度的保护，即将其仅仅作为一种民事利益给予保护。自然人对其个人信息并不享有如同物权等绝对权那样一般性的排他支配权，也无权要求其他人如同尊重物权等绝对权那样来尊重其对个人信息的利益。自然人只有在其个人信息遭受违反法律规定的行为的侵害时，才有权获得救济。

申言之，民法上不应当简单地通过将自然人的个人信息固定为个人信息权并确定各项权能的模式来保护个人信息，而是应当采取以下两方面的保护：一方面，赋予自然人对个人信息的某些控制性的权能(如对未经同意而收集其个人信息的信息收集者、占有者，要求其删除的权利；在信息出现错误时要求予以更正的权利)，来实现自然人对个人信息在特定场合的控制与支配，进而防止个人信息被侵害；另一方面，通过引入公法上的个人信息保护性法律规范确定侵害个人信息行为的违法性，并要求那些违反个人信息保护性规范的信息收集者、利用者就其非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，或者非法买卖、提供或公开他人个人信息的行为，承担相应的民事责任。

三、人格权编草案中个人信息保护规定的完善

(一)个人信息保护的单独成章

目前，人格权编草案合并规定隐私权与个人信息保护将产生两个弊端：其一，不符合《民法总则》确立的民事权益的体系以及民法上将个人信息作为手段性权利或工具性权利给与保护的立法初衷。其二，容易模糊隐私权与个人信息的性质和法律保护方法。

(二)侵害个人信息民事责任的具体完善

目前的民法典人格权编草案涉及个人信息保护的条文虽然有八条之多，却缺乏对侵害个人信息民事责任的具体规定。因此，民法典人格权编还应当对侵害个人信息的民事责任的归责原则、构成要件、侵权责任的承担方式等作出更加具体的规定。这是因为，没有救济，就没有权利。民法对个人信息的保护不同于公法保护的关键不在于民法对自然人对个人信息的赋权性规范，而在于个人信息被侵害时提供相应的救济，即：使得信息收集者、持有者在违反个人信息保护的义务而侵害个人信息时，须承担相应的民事责任。

 

 

文章标题：个人信息权作为民事权利之证成：以知识产权为参照

作者信息：吕炳斌，南京大学法学院教授，法学博士

 

引　言

个人信息权利化有其必要性：第一，在信息网络时代和大数据时代，个人和网络服务商或数据处理者之间的谈判力量悬殊，个人信息保护问题凸显。在纯粹的利益保护和权利化之间选择较强的权利化保护模式，对弱势一方在制度安排中予以倾斜性保护，可纠正这一失衡状态。第二，权利化的保护模式下，个人信息权可具备确定的权利内容，其确定性可更好地保障各方的行为预期。第三，利益和权利虽均可在侵权法下获得保护，但相比利益而言，权利所提供的保护力度更大，更有利于限制企业的不当利用。第四，在信息网络时代，对个人信息的侵害具有易发性、损害后果的易扩散性和不可逆性，权利保护的损害预防功能更强，可更好地预防和应对信息网络上个人信息的侵权问题。第五，个人信息的权利化，可为自然人提供明确的维权依据，减轻个人的论证负担，同时，法官的论证亦可以依赖于权利分析的成熟路径和经验，因而也可减轻法官的论证和说理负担，降低裁判成本，提高裁判效率，最终在整体上提高制度效率。第六，基于个人尊严和自由的基本理念，可以推导出个人信息的自决理论，个人对信息的自决蕴含着权利。

我国《民法总则》已将个人信息写入“民事权利章”，但未明确使用“个人信息权”一词，因而留下了探讨空间。我国相关立法已经基本确立了以个人同意为前提的个人信息收集和使用原则。“同意”蕴含着授权的意味。基于此，笔者认为，不如明确承认个人信息权。选择权利化的保护模式，尚需进一步分析和论证个人信息权到底能不能成为一项民事权利。本文将致力于论证个人信息权可以成为民事权利，进而融于既有的民事权利体系。 

一、个人信息权的客体界定及其与知识产权客体的共性

(一)数据与信息之界分及意义

现有文献中，个人信息和个人数据这两个术语常被混杂使用。个人信息权利的财产权和人身权之争，在很大程度上即源于数据和信息的混淆。

我国《民法总则》第127条引入数据保护问题，其背景是大数据技术的发展。在此背景下，数据应当被理解为符号意义上的电子数据。根据计算机科学中的通常理解，“数据是信息的载体”，因而，数据和信息属于不同层面。在“电子数据说”之下，数据就是个人信息的一种电子载体。可见，个人信息有别于个人数据。现有文献中使用的“个人数据”，指的应该是“负载个人信息的数据”。我国以使用“个人信息”这一术语为佳，并且，在理念上应当将内容层面上的“个人信息”和载体意义上的“数据”加以区分。数据可能属于无形财产权的保护客体，而个人信息则可能属于人身权的保护客体，这正是界分数据和信息的意义所在。

(二)个人信息和隐私的关系

对隐私和个人信息进行区分，同时认识到两者之间的交叉关系，已逐渐成为学界主流观点。个人信息包括隐私信息，后者是前者的重要组成部分。可以说，个人信息以“个人敏感隐私信息”为内核。

在存在交集的同时，个人信息与隐私也存在不同。首先，两者不同的根源在于其特征不同。个人信息的特征在于可识别性，而隐私的特征在于私密性。其次，具体而言，在两者交集横轴之外，一侧为动态的私人活动过程以及物理性的隐私空间，另一侧是不具备隐秘性的个人信息。例如，姓名、处于公开状态的电话号码和电子邮箱地址、可供公众查阅的个人信用信息、社交网络上的公开账号和好友列表等均属于个人信息，却不是隐私。

(三)相对确定的个人信息边界

个人信息以个人敏感隐私信息为内核，往外扩散，其边界何在？这似乎是界定个人信息时最为困难的问题。

个人信息虽不能像有体物那样具有直观的物理边界，但其也并非漫无边际。个人信息认定的“可识别性”标准，个人信息具有“个人”这个关联点和焦点，这些都服务于对个人信息进行划界。已识别的个人信息范围相对清晰，而可识别的个人信息范围虽相对模糊，但实际上，其边界仍处于相对确定的状态。

(四)个人信息和知识产权客体的共性

个人信息和知识产权客体存在诸多共性，具体表现在：

1.边界都相对确定

知识产权的客体作为一种非物质化客体，尽管有着专利权利要求书等外在表达形式的界定，但其边界还是无法达到如有体物边界般的清晰状态。个人信息作为非物质化的客体，在原理上与知识产权的客体类似，其边界也只能处于一个相对确定的状态。实际上，这也是两者的信息本质决定的——信息不可能存在物理边界。

2.都具信息本质

知识产权和个人信息权本质上都是对信息的权利。信息由内容和表达构成。知识信息和个人信息都可被理解为是表达特定内容的信息，这是两者在本质上的相同之处。

3.均具有“公共产品”属性，通常无法被人独占

从一般意义上而言，个人信息和知识信息在本质上均具有公共属性，无法被个人独占，这与有体物形成了鲜明的对比。有体物的所有权可以建立在占有基础上，而对知识信息和个人信息的权利却不能以占有为支点，其权利化路径需要寻求另外的支点。知识产权法经过数百年的发展，已相对成熟。“个人信息”的权利化路径可以从“知识信息”的权利化路径中得到启示。 

二、个人信息权在民事权利体系中的定位

(一)财产权论辨析

如果要将个人信息作为一种无形财产进行法律保护，则需要较强的正当性理由。个人信息财产权化的目的何在？是激励信息的产出？还是激励信息的交易？抑或是，通过赋予财产权达到加强个人信息保护的目的？在个人信息上设置权利，其宗旨不是激励个人信息的产出和交易，而应当是加强个人信息保护。财产权制度很大程度上关注的是财产交易的激励和效率问题，人格权制度则更适合用于实现个人对信息的控制，从而防止和制止个人信息的不当利用和交易。

(二)人格权论之提倡

1.个人信息权应作为一种人格权

个人信息可以成为人格权的保护对象。就个人信息权利的主体即自然人而言，个人信息保护的主要目的在于保护其中的人格利益。以尊重人格尊严和自由为理念，以个人对信息的自我决定或自我控制为理论基础，在个人信息上应当设立一种人格权。

2.人格权理论可以解决个人信息上的财产利益保护问题

随着姓名、肖像等外在人格特征的商业化利用，人格权理论也在不断地被修正。人格权理论的发展已经承认人格权的财产利益。在这样的理论背景下，个人信息作为一种人格权，与个人信息可以进行商业化利用、产生财产利益并不矛盾。个人信息作为人格的外在标志，可以被利用并产生财产价值，这和姓名、肖像等人格外在特征具有财产价值在原理上是相通的。究其根本，对个人信息的财产利益的保护具有工具性质，仍是为了保护人格利益。个人信息的财产价值是附属性的，完全可以统一于人格权的大旗之下。

(三)个人信息中财产利益的保护可借鉴知识产权的权利结构

肯定个人信息权中附属的财产价值的存在，实际上是肯定无形的个人信息具有财产价值，这在原理上已接近于旨在保护财产性信息的知识产权。个人信息权和知识产权虽然在权利性质上存在差异，但由于个人信息和知识信息都具有可商业利用性，两者的权利结构是可以相似的。个人信息权和知识产权都需要对非物质化客体的利用行为进行规制，因而，个人信息的权利化路径也可从知识产权法中得到启示。 

三、个人信息权作为绝对权的构建路径

(一)“行为规制权利化”：知识产权的结构特征

知识产权纳入私权体系，采取的是“绝对权化”的路径，汲取了绝对权的精髓，却设计出一种有别于所有权的权利。知识产权无法架构在对客体的占有基础上，因此，不可能是一种达到所有权水平的圆满状态的控制。退而求其次，知识产权并不追求对客体的圆满控制，而是采取一种“行为规制权利化”的技术路径，在对客体的特定利用行为上架构利益的保护空间。

(二)个人信息权利构建的“行为规制权利化”路径

个人信息权可以满足绝对权的特征，成为绝对权。个人信息权融入绝对权的大家庭，并不意味着在个人信息上要设立一种类似于所有权的权利，更为合适的是借鉴知识产权，采取“行为规制权利化”的模式，构建一种保护强度适中的绝对权、排他权。个人信息权和知识产权在性质上虽分属于人身权和财产权，但由于其客体的信息本质，其权利结构和权利化路径是可以相似的。由于客体的非物质性，两者都不能也无须架构在占有、所有的基础上，而可以采取“行为规制权利化”的绝对权化路径，以特定的利用行为为支点进行权利架构。

(三)个人信息权的具体内容

国内外都存在将个人信息权利化的倾向和趋势。国内外立法也已潜意识地走上了与知识产权类似的“行为规制权利化”的路径，以知情、访问、查阅、抄录、复制、更正、删除等具体行为为切入点架构个人信息的权利保护空间。这一方向是正确的。然而，在构造个人信息权时，国内外立法似乎并未有意识地从绝对权、排他权的角度去设计其具体内容，信息更正权和删除权即体现了这一点。为了使得个人信息权真正地成为权利，从而融于民事权利体系，有必要识别出个人信息权能够构成绝对权的内容。

个人信息权利需要从民法中的意思自治原则和尊重人格尊严原则出发，围绕个人信息的自决或控制理论展开，大致可以包括三方面的权利：(1)个人信息利用的知情权；(2)个人信息利用的决定权；(3)保护个人信息完整准确权。经由这三方面的权利，可以架构起个人信息的利益保护空间。当然，这三个权利只是概称，还有点抽象，具体的权利内容需要遵循“行为规制权利化”的基本思路，进一步建立在具体的行为之上。比如，信息利用的知情权包括事前的知情，事中的访问、查阅、抄录和复制等行为，这可以构成信息主体的绝对权、排他权，任何人不得妨碍或侵害。 

结　语

审视个人信息权的性质和权利化路径，是对人格权理论的发展，也是对私权理论的更新和发展。“行为规制权利化”的路径经由知识产权法的检验，是成功的，也是可行的。个人信息保护也可经由这一路径，通过在特定行为上架构起个人信息的利益专属保护空间，融入民事权利体系，而无须在权利性质、权利类型上另起炉灶。民事权利体系中的绝对权，早已不限于其典型形态即所有权，而是一个容纳着物权、人格权、知识产权等内容各异、排他性程度上亦存在差别的诸多权利的大家庭。个人信息权利可以成为绝对权大家庭的一员。个人信息权在保护力度上弱于所有权但强于纯粹的利益保护模式，可谓正处于一个适当的位置。这一制度安排的背后也体现了个人信息利用和保护之间的平衡。

 

 

文章标题：法益自决权与侵犯公民个人信息罪的司法边界

作者信息：冀　洋，东南大学法学院讲师，东南大学反腐败法治研究中心暨人民法院司法大数据研究基地研究人员

 

一、问题的提出

我国近十多年来对信息类犯罪给予了前所未有的刑法投入，《刑法》第253条之一逐渐成为规制网络信息活动的常用罪名。以往，侵犯公民个人信息罪是在权利人不知情的情况下将个人信息提供给第三人，如今，经同意后出售他人个人信息作为一种新型案例出现在电商领域。以电子商铺的有偿转让为典型：注册人利用自己的身份信息注册店铺账户，然后把注册的店铺自愿有偿出让给店铺“收购者”。原出卖人同意收购者将上述店铺有偿转让给第三人使用，甚至与之签订转让授权书，但交易中并不进行店主信息变更。这种情形给电商平台经营者带来极大的管理难度，也可能为电商领域内的销售伪劣产品等违法行为提供可乘之机，因而出现了用刑罚惩处贩卖者的声音，侵犯公民个人信息罪成为首选罪名(以下称“有罪论”)。

有罪论之所以不顾个人信息主体的处分意思，根源在于认为：侵犯公民个人信息犯罪的法益并不是公民个人的人身权利，而是公共信息安全。相应地，本罪的违法性不再取决于该个人，出售他人个人信息的行为不因信息主体之同意而阻却犯罪的成立。

有罪论引发了三大疑问：其一，《刑法》第253条之一规定的行为对象是公民个人信息，为何犯罪客体成为社会秩序法益？其二，刑法作为“保障法”是否可以不顾前置法的评价，拥有超脱于其它法秩序的独立标准？公民对个人信息法益的承诺在多大范围内可以受到容认，进而影响行为违法性的判断？其三，如何正确看待《刑法》第253条之一中的“违反国家有关规定”，本罪的成立是否需要指明“限制公民个人信息处分权”的相关规定？这些问题并非局限于某个案例本身，而是对合理解释侵犯公民个人信息罪的构成要件、科学划定本罪的司法边界具有整体意义。

二、侵犯公民个人信息罪的法益识别：“超个人属性”之否定

欲探究侵犯公民个人信息罪的适用边界，需要首先明确本罪之法益究竟是个人法益还是超个人法益。本文认为，有罪论将个人信息首先归入所谓的社会法益范畴，实则无视了个人与超个人之间的紧张关系，存在本末倒置之嫌。

以法益理论的发展为鉴，更有助于认识这一点。在法益概念的发源地，对“超个人法益”的推崇突出地表现在二战时期，彼时学者“过度强调民族共同体思想”，认为“对刑法有价值的应当是，向显在的民族共同体生活中的具体秩序挺进”。最终，一个以民族集体为主体的超个人法益成为德意志帝国刑法的首要辩护工具。经此之后，一些有识之士纷纷主张：国家的目的在于保障个人，超个人法益“只有在能够回溯至个人利益的情况下才具有刑法上的可保护性”。对“超个人”的不断强化，甚至将纯个人法益强行赋予超个人属性，这正是一条被摒弃的“回头路”，绝不能将本已个体化的法益再次抽象化。

本罪的法益虽然来源自一般性的人格尊严或人身自由，但如今它已从中分离出来成为独立的个人信息权。个人信息权的分立得益于《民法总则》的确认，“个人信息权”之性质是具有绝对私人属性的具体人格权。个人信息指向信息主体，能够显现出个人的生活轨迹，勾勒出个人人格形象，作为信息主体人格的外在标志，形成个人信息化形象。所以，个人对自己信息形象具有一种控制权，且因很多个人信息(如生物识别信息)并非基于财产利用之目的而不能被界定为财产权，与隐私权中的私密信息也不重合。

总之，个人信息权与生命权、健康权、身体权、名誉权等一样，都属于《民法总则》确立的一项私人之具体人格权，若将故意杀人、故意伤害、非法拘禁、诽谤等视为侵犯个人法益的犯罪，则侵犯公民个人信息罪并不因“个人信息数量之庞大”而成为侵犯超个人法益的犯罪。

三、信息自决与出售公民个人信息的违法性判断

所谓“自决”是指个人从自由发展目的出发，对自己生活范围内事务的自我决定。承认侵犯公民个人信息罪属于个人法益犯罪，从哲学到解释学的一个可能结论是，权利人在其个人信息法益范围内享有完全或部分行动自由。

(一)信息自决中“同意”的功能指向

个人对自己的生活和身份拥有一定程度的自治和自决，德国较早在宪法实践中确立了个人信息法益上的自决权。1982年德国联邦议院决定进行人口普查，联邦宪法法院于1983年12月作出判决，在这项判决中，法院从德国基本法第1条第1款和第2条第1款两个规定中联合派生出“个人权利源于自决”的原则。

作为法益自决权的宪法实践，信息自决中的同意最初是为保护个人信息法益而构建的一种防御权。我国虽没有此方面的宪法案例，但《关于加强网络信息保护的决定》第2条也已明确提出“合法、正当、必要的原则”。

信息自决还具有权利行使的积极权能，即同意对个人信息的积极使用，并不再局限于个人与国家之间而是扩大至个人与一切公私实体。同意权的积极权能从属于“人格权从消极防御向积极利用转变的保护趋势”，欧盟GDPR、德国《联邦数据保护法》均制定了积极的同意权规则。

我国全国人大常委会《关于加强网络信息保护的决定》第2条以及《网络安全法》第22条、第41条均把经被收集者同意、当事人约定、向用户明示并取得同意等作为个人信息保护的重要规则。2014年最高人民法院《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第12条提出，“经自然人书面同意且在约定范围内公开个人信息”不承担侵权责任。

(二)权利人同意与出售他人个人信息的违法阻却

在“经同意后倒卖他人电子商铺”案件中，“同意”是一个权利人意思表示真实且明示的批准他人有偿使用个人信息的合同行为，这种法益自决行为产生的意思自治阻却相关行为的违法性。

1.经信息权利人同意的使用行为不当然无效

我国《民法总则》已经删除了“以合法形式掩盖非法目的”之规定，创新性地设立了“虚假的意思表示”，所谓“以合法形式掩盖非法目的”只能根据现行的民事法律行为规则进行理解，而不能将之作为主张行为无效的“口袋化”事由。

贩卖或购买电子商铺者若具有利用网店从事诈骗、销售假冒伪劣商品等非法目的，此时完全不属于“以合法形式掩盖非法目的”，因为这仅仅是订立合同的一方当事人单方面的非法目的，主动出卖个人信息者与购买个人信息者之间不存在“通谋的虚伪表示”，此时的同意既不符合《合同法》第52条，也不符合《民法总则》第146条，若无其他无效事由，则应属有效合同。

2.信息权利人同意成立适格的“被害人承诺”

作为自决权内容的“权利人同意”在刑法教义学上被称为“被害人承诺”，它在犯罪论体系上具有阻却违法性进而阻却构成要件符合性的功能。关于对被害人承诺的禁止，有学者认为：“个体同时也是社会的一员、国家的一员，个人生命的存在以及身体的完整性当然亦包括人作为个体应具有的人格与自由对于国家与社会也是重要的法益”。也即，用超个人限制个人。当无法讲清楚有罪之理由时，直接搬出共同体作为挡箭牌似乎一切问题都可迎刃而解，这种逻辑仅仅是一种比喻性的说辞。将个人信息视为超个人法益进而像对待生命那样彻底否定权利人之承诺，不应受被害人教义学所承认。《刑法》第253条之一涉及的“被害人承诺”只能与自由、财产、名誉犯罪相较，不能与杀人罪、伤害罪等量齐观，得权利人承诺的出售个人信息的行为不具有侵犯公民个人信息罪的违法性。

四、整体法秩序下“违反国家有关规定”的适用逻辑

“违反国家有关规定”是本罪成立的必要条件，根据罪刑法定原则，若要否认个人信息权利人的承诺，进而认定经同意后的贩卖行为成立本罪，则必须要指出行为人违反了哪一条“禁止同意出售个人信息”的国家有关规定，以坚持法秩序的统一性。

(一)违反国家有关规定无足轻重？——基于本罪判例的考察

从有罪论以及司法判决中可以发现，理论和实务上已经遗忘了对“违反国家有关规定”的说明义务，这种怠于找法的裁判习惯导致本要素被虚置。总体而言，判例的态度主要有四种表现：(1)几乎所有判决书从不指明被告人究竟违反哪一条“国家有关规定”；(2)有的司法人员在同一案件中还交叉混用“违反国家有关规定”和“违反国家规定”；(3)有判决书中只出现“违反国家规定”，而没有提及《刑法》第253条之一明文规定的“违反国家有关规定”；(4)有的判决书中全然不提“违反国家有关规定”，甚至连“违反国家规定”也消失。显然，司法人员忽视了“违反国家有关规定”的内容、性质及其司法功能，仅仅依靠“违反国家有关规定”之外的构成要件要素来论证犯罪之成立，并没有完成违法性判断的任务。

(二)限制信息自决权的“国家有关规定”之理解 

本文认为，限制信息自决权的“国家有关规定”之范围应当与《刑法》第96条完全一致，2017年《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用若干问题的解释》违背了法体系的统一，也是造成“有罪论”无视本要素的重要原因。

“国家有关规定”中的“有关”是一个没有实意的虚词，它只是意味着与特定事项有关(相关)，并没有扩张或限缩国家规定的能力。例如，学校有关部门不会超出该学校部门、刑法有关规定不会超出刑法规定、联合国有关机构不会超出联合国机构之范围。(国家)规定与(国家)有关规定是同义反复而已，其发布主体仍然是《刑法》第96条明文规定的能够代表国家的机关，即全国人民代表大会及其常务委员会、国务院。《刑法》第253条之一中的“有关”，只是与个人信息保护有相关性的国家规定而不包括国家规定之外的部门规章。 

司法人员在判决书中存在混用“国家有关规定”和“国家规定”、以“国家规定”取代“国家有关规定”等现象。这充分说明，2017年《解释》将一个刑法典总则已经作出明文规定的旧概念当作一个新概念予以解释，违背汉语语法习惯、违背生活经验、违背《刑法》第96条之要求。

立基于整体法秩序视野，笔者还要强调的是，刑法之外的民法、网络安全法等其他前置法规范对理解“国家有关规定”、对于筛查“信息自决权禁令”也有助益。例如，《民法总则》第153条、《合同法》第52条合同无效事由中的“法律、行政法规”是出自于全国人大及其常委会、国务院的规定，违反部门规章的合同不当然无效。《网络安全法》、《电子商务法》等个人信息保护的前置法中均没有规定“部门规章”，因而从整体法秩序的角度看，“国家有关规定”也只应出自全国人大及其常委会、国务院这一层级，不包括国务院之下的部委等。

本文案例中的网店交易流程缺少的只是实名信息变更，国家互联网信息办公室发布的《互联网用户账号名称管理规定》第5条提出了“后台实名、前台自愿”的原则，但这一所谓的“网络实名制”规范性文件并不构成对个人信息自决权的限制，在主体和内容上不满足“违反国家有关规定”之要素。店铺转让时未进行实名信息变更只是违背电商平台经营者单方面向用户发布的管理规则，这尚处于合同法调整范围，平台经营者可以按照约定对违约的电子商铺采取限制登录、下架商品、删除店铺等监管措施，且这种措施更为直接、有效，不能为了平台方自我管理的简便化而将责任推给刑法、炮制犯罪行为。

结　语

刑法教义学的一条历史经验是：“应当尽可能精确地形塑整体法益，并且通过个人法益实现它们的功能化”。侵犯公民个人信息罪的法益是个人信息权，它是归属于个人的具体人格权，具有完全私人属性。个人信息主体同意他人使用个人信息的行为不构成行政违法，反而是行使个人法益自决权的行为，经承诺的个人信息出售行为也因之具有正当化事由，权利人的“同意”构筑了刑法介入的司法边界。更重要的是，《刑法》第253条之一明文规定了“违反国家有关规定”这一入罪前提，若权利人的承诺没有被“国家有关规定”所限制，那么在法秩序统一框架内经同意的出售行为便不具有侵犯公民个人信息罪的违法性。毕竟，刑法不是市场经济的宏观调控法，也不是急公好义的社会管理法，侵犯公民个人信息罪更不是维护某一商业主体利益或其格式条款的恰当工具，它不专为哪一市场参与者服务。

 

 

文章标题：私法渗入公法的必然与边界

作者信息：张淑芳，上海财经大学法学院教授，博士生导师

一、立题背景

公法和私法的相互渗透与融合是社会发展过程中一个重要的法现象，它不仅仅是某一个国家法治进程的问题，几乎所有法治发达国家或者法治发展中国家都存在着该问题。我国行政法作为传统意义上典型的公法，自20世纪90年代以来，也不例外的或多或少融入了私法元素。主要原因在于，20世纪30年代以后，人类进入了“福利国家”时代，在这样的时代背景下，行政权的运行呈现出新的倾向，行政法和行政法治亦必须有所转型，必须契合福利国家和给付行政的属性。

特别是近年来，私法渗入公法呈现普遍化的倾向。公私法的界限越来越模糊，私法渗入公法的范围越来越广、内容越来越具体，私法渗入公法日益有序。然而，私法渗入公法究竟是一种正向的东西还是负面的东西，我国学界还很少有学者去做深入思考。从西方国家走过的法治实践历程来看，公法私法化的弊端也是显而易见的。本文认为，公法与私法在当今社会机制之下也许不一定泾渭分明，但至少还是有界限的，私法能够渗入公法但并不等于私法和公法可以完全融为一体，公法与私法应当各自有着自身的质的规定性。

私法存在于市民社会的机制之中，而公法则是以公共权力为运转机制的法律部门，正因为如此，我们必须将二者的关系予以厘清。当然，并不是说公法与私法的区分等于二者的绝对排斥，相反，在有些情形下，二者之间具有相互吸收的特性，二者关系的相对性是私法能够渗入公法的逻辑前提，本文就是围绕这一思路展开的。由此得出的结论是：私法渗入公法是必然的，也是有积极意义的，但私法渗入公法也应当是有边界的。

   二、私法渗入公法的内涵与源流

私法渗入公法是指私法的精神、原则以及规则等被公法所吸收进而成为公法相关内容的状态。它主要包含私法价值的渗入、私法概念的渗入、调控方式的渗入。

私法渗入公法是一个历史过程，它不是一蹴而就的。本文试对私法渗入公法的历史做出如下断代：

第一，大陆法系泛化的私法渗入阶段。两大法系在近现代法律的发展中具有交织性，然而，在这个相互吸收和渗透的过程中，大陆法系是占上风的，它的基本的理念已经被绝大多数国家所接受。大陆法系精神和方式的泛化也使其能够很好的渗入到公法之中。

第二，行政程序革命的私法渗入阶段。诸多法治发达国家在20世纪中期都制定了行政程序法，这种法典化一定程度上体现了私法对公法的渗入，因为私法体系的本质之一便是法典化。行政程序的另一个革命便是人们对程序价值的认知，而程序性正当程序所追求的内容是什么，就是隐藏于传统私法中的平等，隐藏于传统私法中的公平，隐藏于传统私法中的正义。

第三，行政契约普遍化的渗入阶段。契约本身是私法范畴的东西，然而，它在一个特定历史时期则成为公法的一个内容，在公法中起着非常重要的作用。契约已经被绝大多数国家的行政法治所接受，诸国行政程序法也都对行政契约作了规定，它们既是行政程序的构成部分，也是行政程序法的主要调控方式。

第四，行政参与的私法渗入阶段。参与行政或者行政的参与是行政法治在20世纪后半期所呈现出的一种现象，诸多行政决策必须在公众参与下做出，而行政执法也似乎必须有公众的参与才能够完成，公众参与到行政过程中，实质上是私法渗入公法的体现。

第五，作为自治的私法渗入阶段。近年来，有一种新的行政法认知，那就是行政过程中的社会自治。该论认为政府的行政控制应该限制在非常小的范围之内，应当让社会公众自己决定自己的事情。诸多发达国家尽可能的淡出某些传统的行政领域，将决定权和治理权回归到民间，回归到行政相对人之中，这样的回归和治理方式的转化实质上是私法在公法中的运用。

三、私法渗入公法的若干前提条件

具体而论，私法渗入公法要受下列条件的制约：

(一)私法相对成熟的条件

私法要顺利地渗入公法其中一个重要的条件就是私法要相对成熟，乃至于已经成熟。若私法的概念尚未形成、技术方法尚不成熟，或者诸多的问题还处在探索阶段，它就很难渗入到公法中去。当然私法渗入公法所要求的是相对成熟，而不是私法的绝对成熟，因为私法的精神和理念以及其他内容也是不断发展和变化的。

(二)公法体系尚未成熟的条件

从私法渗入公法的若干历史阶段来看，每一个历史阶段中私法的渗入都是以公法的完善和发展为特征的，甚至常常有重大的公法事件正在发生，或者制定公法典的重大事件，或者正在发生其他重大公法事件。也就是说私法渗入公法与这个重大的历史事件勾连在一起。这足以表明私法渗入公法是以公法的尚未成熟为条件的，反过来说，如果一国公法处于相对成熟或者完备的历史阶段，它即使能吸收私法也是非常个别的。

(三)私法与公法关系有效处理的条件

私法渗入公法从本质上讲是将两个不同的事物做了统一化的处理，使两个不同质的东西能够融为一体。那么如何在私法渗入公法以后使其能够与公法的精神一致起来，能够对公法的调控方式发生作用便是必须处理的问题。私法渗入公法绝对不是将私法的内容原封不动地搬入到公法之中，它必须让私法能够予以公法化。

(四)法治系统统一构造的条件

私法与公法作为两个范畴的法律既是法治实践问题，又是法律学理问题。我国在依法治国的顶层设计中就对法治体系进行了制度化构造，私法渗入公法绝对不是学理范畴的问题，也许私法与公法的划分更加具有理论性，但私法渗入公法则必须通过机制化和制度化的处理才能得以实现，而且这种处理必须是统一化的。

(五)私法规则明细化的条件

公法在吸收私法内容过程中大多数都是具体的、可以看得见摸得着的，即是说渗入到公法中的私法规则其内涵都是明确的，一个私法规则若在私法范畴之内本身就存在着争议，那么它渗入公法的可能性就会非常小，因为它渗入公法之后给公法所带来的可能是负面的东西，而非正面的东西。

 

四、私法渗入公法的边界限制

(一)公法与私法两大部门的属性不能改变

私法独尊在法学界是一种倾向，在西方国家，社群理论、共和理论、商谈理论等等都有着非常大的影响力，这些理论都从不同角度要淡化公共权力的范畴，取而代之的则是市民社会的范畴。商谈理论、共和理论、社群理论都强调公共权力主体与其他社会主体的平等性，强调公共权力主体要放弃对社会的干预，依据这个逻辑公法就有可能被私法所取代。所以，我们必须防止私法在渗入公法的过程中取代公法的状况，这个风险是客观存在的，那么我们就必须对私法渗入公法有序限制。

(二)公法体系不能被改变

私法渗入公法可以让私法的因素渗入到公法体系中，但不能因此而改变公法体系。我们所说的改变公法体系不仅仅是形式方面的，更重要的是它不能够改变公法的实质性的内容。毫无疑问，公法的形式是存在的，如一国的宪法典，一国的行政组织法典等，都不会因为私法的渗入而消失。但有可能出现这样的情形，就是私法渗入公法以后，这些典则体系所隐含的传统的调控方式发生了变化，如行政程序仅仅以契约和平等为趋向，而忽视了控制与被控制的传统属性。

(三)公法自身主流不能被改变

私法渗入公法不可以改变公法作为一个总体的主流，私法渗入公法更要支持公法在特定历史时期的主流。我们之所以要强调这一点，是因为随着契约精神、社会自治等在公法中的渗入使人们对公法的主流的认知有所动摇，似乎公法所固有的主流已经被私法所取代，已经体现了深刻的私法精神，这显然是存在理论和实践缺陷的，所以私法渗入公法不能改变公法主流也是一个基本的限制。

(四)公法不能被私法规模化渗入

私法渗入公法有着宽阔的路径，有着广泛的渗入元素，然而私法渗入公法究竟应当规模化的渗入还是个别化的渗入就是一个必须做出合理判断的问题。如果我们将私法的理念、原则、规范、精神、技术一股脑地搬入到公法之中这就有可能改变公法的格局，甚至是私法去公法而代之。它不仅仅会伤害一国的公法体系，更为重要的它会动摇一国的法制体系。

五、目前私法可渗入公法的具体范畴

(一)自治理念的适当引入

自治理念是私法理念中最主要构成，该理念从法治传统上讲仅仅存在于私法之中，而不是存在于公法之中，我们说私法理念被公法所吸收，就是要强调私法自治这一价值判断被公法所认可。使得公法的治理过程除了公共权力作为治理的主导之外，自治以及与自治相关的合理内涵应当渗入到公法之中。

(二)契约精神的渗入

在国家政权形成之前，契约就已经调整着社会主体之间的关系。而在公法体系形成以后，契约便有了正式的法律形式和保障机制，公法系统仅仅是契约的保障机制，而难以体现契约的精神。私法渗入公法就使得契约的精神能够正当的存在于公法之中，事实上，诸国行政法中已经有大量的契约内容存在，我国诸多公用事业领域如城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业，以及政府采购等都可以纳入行政协议范畴，这一精神还可在行政法其它领域引入。   

(三)诚信原则的渗入

公法在传统上所强调的是命令与服从的关系，私法渗入公法则使得诚信原则能够成为公法原则之一，它要求公法主体之间不仅仅体现命令与服从的关系，更要体现相互信任的关系，尤其高层控权主体要能够使它的行为有正当预期，整个公权系统的行为让社会公众有正当预期。行政诚信在公法中不能仅仅被看做一个单一条款，而应当作为公法中的原则之一。

(四)法律关系平等的渗入

私法关系的本质特征是平等，而在公法关系中，尤其在传统的公法关系中，这种平等和平衡是不存在的，私法渗入公法就要求将传统私法关系的属性也放置在公法关系之中，也就是说，在公法关系中，行政主体既可以成为权利主体，也可以成为义务主体，反过来，行政相对人既可以成为义务主体，也可以成为权利主体。

(五)私法调控方式的采纳

私法中所存在的等价有偿、承诺等等调控方式传统上仅仅适用于私法关系，仅仅适用于横向的控制关系，就是我们经常所说的平等主体之间的关系。而私法渗入公法则使得私法中的传统方式方法已经具有较大的中性，他们既可以存在于私法体系之中，也可以存在于公法体系之中；既可以存在于私法的运作过程之中，也可以存在于公法的运作过程之中。

(六)纠纷调解的渗入

私法渗入公法其中一个内容就是纠纷解决的机制，公法中的纠纷也可以通过引入私法的内在化的机制来完成。一些法治发达国家和地区在行政法中就设置了申明异议程序，这种异议是非正式的，是柔性的，行政主体可以对相对人提出的异议进行处理，缓和双方之间的纠纷，协调双方之间的认知。作为纠纷调解的机制，有着巨大的渗入空间。

(七)程序公平的渗入

私法渗入公法不仅仅是实体规则的渗入，同样涉及到程序规则的渗入，也就是说，私法中的制度、理念都要影响公法中的程序。而私法中的程序及其精神实质也可以被公法程序所引入。我国诸多的公法程序被公众所诟病，其中一个重要原因就在于程序本身缺失了公平性。私法渗入公法对行政法的影响就是要使得公法中的程序更加公平，甚至可以直接将私法中的规则运用到公法中来。

(八)权利救济的渗入

在私法中，权利救济是一个机制，任何侵权行为都能够被纳入到侵权机制之中，至于相对人能否得到救济是另一个范畴的问题。至少在程序设计中，侵权行为被救济则是天经地义的。我们如果能够接受私法理念，将私法中权利救济的条款和原则引入到公法之中，那我国的公权救济就会呈现出另一种景象。换言之，私法中有关权利及其权利救济的内容可以非常好地渗入到公法之中。

 

 

文章标题：我国民法典中的成年人自主监护：理念与规则

作者信息：费安玲，中国政法大学比较法学研究院教授

 

 一、问题的提出：《民法总则》第33条之规则创新与缺陷   

《民法总则》第33条规定：“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。”该规定建构了我国民法制度中的一个新规则，即成年人自主监护规则，这是21世纪民法法典化进程中监护制度的一个突破，也是对我国步入老龄化社会阶段中出现的法律问题之积极回应。不过，该规则仍有一些问题值得我们深入思考：在理论方面，尚有对成年人自主监护的界定、成年人自主监护规则实现的路径等理论问题进行深入研究之必要；在民法典立法方面，尚有将成年人自主监护规则加以体系化之必要。目前，民法典各分编草案中缺乏与《民法总则》第33条相配套的有关成年人自主监护的体系化规则，引发成年人自主监护规则的“孤款”现象，使人们依法实施自主监护缺乏配套性制度保障，同时亦使得司法审判面临着法律依据欠缺的困境，严重影响民法典对司法实践和社会活动的引导功能之发挥，障碍了立法目的之实现。

二、概念的厘清：意定监护与成年人自主监护之非完全等同性

“意定”与“法定”具有法学术语上的对应性，均源自罗马法中对债的认识。就监护制度而言，“意定”与“法定”远非如同“意定之债”与“法定之债”间那样简单清晰、泾渭分明。监护制度的核心在于监护人的产生。意定是指直接依意愿确定而非直接依法确定监护人。大多数情况下产生监护人的“意愿”仅体现着监护人的单方意定；少数情况下产生监护人的“意愿”体现为监护人与被监护人双方意愿。

目前我国法学理论界对意定监护的流行看法是，意定监护是指具有完全意思能力的成年人，依自己意愿选任监护人并与之订立委托监护合同，将自己的监护事务全部或者部分委任于受托人，并授予其必要代理权限的监护。不过有学者认为，在未成年人监护中同样存在意定监护。

依2017年颁行的《民法总则》第29条、第30条、第31条和第33条规定，涉及当事主体意愿的监护类型为四种类型：其一，体现遗嘱人意愿的监护；其二，体现数个有监护资格的人经协商达成之共同意愿的监护；其三，体现被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门依其判断和意愿指定监护人而形成的监护；其四，体现成年人与他人合意的监护。因此，如果我们将所谓的意定监护仅限于成年监护或者成年人自主监护，并未从理论上准确科学地界定我国民法中的意定监护。

针对依两个以上有监护资格的主体之协商形成的意定监护，《民法总则》第30条规定，“协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿”，但因被监护未成年人不是协商主体，其意愿无法体现在该意定监护中。换言之，被监护未成年人的“意愿”不具有参与协商的性质，仅是可资参考的意愿。依监护人与他人缔结的监护委托协议形成的意定监护，体现的是监护人和受托监护人的意愿，与被监护未成年人的意愿无关。而依完全行为能力成年人与他人的合意形成的意定监护，完全建立在未来被监护人和监护人合意的基础上，突出体现了未来被监护人的意志。

笔者认为，如果将意定监护加以整体观察，则意定监护的体系应当为如下构成：

                                              

成年人自主监护与其他意定监护的明显差异在于，唯有成年人自主监护直接体现被监护人的意愿。因此，将体现未来被监护人意愿的成年人自主监护与其他意定监护不加区分地简单称为“意定监护”，不能清晰地体现出意定监护的不同类型与体系逻辑。将我国民事立法中的意定监护完全等同于成年人意定监护，不仅不符合《民法总则》中监护法律体系及其内在类型逻辑，而且无法准确判断监护法律关系中意定主体的范围。笔者认为，所谓的“成年人意定监护”宜被准确地称为成年人自主监护，其系指具有完全行为能力的成年人与他人通过协商，就该成年人出现行为能力欠缺状态后双方之间形成监护关系达成一致所产生的监护。未来要成为被监护人的成年人与未来监护人之间的合意，是成年人自主监护产生的基础。

三、成年人自主监护的制度理念

 我国成年人自主监护之制度理念有着远承罗马法之理念、近展本土法治之理念的特点。 

 近现代法典化国家的民法典均继受了罗马法的监护制度及其“法是为人而立”理念。该理念强调人是立法体系和具体法律制度设计时关注的核心点。任何法技术层面上的设计，均必须意识到所有需要讨论和解决的问题之唯一原点就是人。监护制度对行为能力欠缺发生之前的成年人按照自己的意志自主建立监护关系的确认，是监护制度在“法是为人而立”理念之立法道路上的新迈进。

伴随着我国步入老龄化社会，失智老人人群等需要法律特别关注和照管的人群日渐扩大所引发的法律问题值得关注。我国民法典中监护制度的立法，把尊重未来被监护人选任监护人和确定监护责任等方面的意愿放置在规则中，形成了对未来被监护成年人意愿之“应当尊重主义”的理性思维，彰示出立法关注人的意愿之理念光辉。虽然该理念的建构有一个渐进的过程，但《民法总则》对未来被监护成年人意愿采取的“应当尊重主义”的思维，为成年人自主监护的形成提供了坚实的理念基础。

四、成年人自主监护模式：从非自主到自主模式规则的路径选择

从比较法的视野观察涉及成年人因身体缺陷、心理障碍或者精神障碍而全部或部分无行为能力的法律救济制度可知，成年人监护发端于罗马法并于20世纪在不同的法典化国家中枝分出不同的法律救济模式和规则。

罗马法采取的是成年人非自主式监护模式即“监护和保佐”模式。近现代法典化国家在继受罗马法的同时，对成年人监护逐渐有了自己的再思考，尤自20世纪以来，法典化国家形成了各具特点的不同模式：

1.成年人“法律上照管”模式。该模式以照管人的选任不能违背被照管成年人自由意志为要件，其立法典型是20世纪90年代修改的《德国民法典》。“法律上的照管”制度融入了对被照管成年人自己选择照管人的意志之尊重，但成年人对照管人的选任仅有建议权。  

2.成年人自主委托模式。该模式将成年人的缔约能力与监护意愿相结合，是《瑞士民法典》和《法国民法典》最新修法的亮点之一。2013年修改的《瑞士民法典》在“亲属法”编中专设“成年人保护”分编，并根据成年人特点确定了“自己安排照护”等内容。2007年修改的《法国民法典》在保留“司法帮助＋监护＋保佐”法律救济制度的同时，又创立了成年人“未来委托保护协议”制度。

3.成年人自主监护模式。该模式将未来可能出现行为能力欠缺的成年人通过与他人协商所形成的自主监护纳入监护法律制度体系中，其典型立法有《西班牙民法典》《日本民法典》和我国《民法总则》。1999年修改的《日本民法典》和2003修改的《西班牙民法典》不仅设立了成年人自主监护制度，且着力强化监护监督制度。我国《民法总则》成年人自主监护制度也突出了对可能出现行为能力欠缺的成年人的意愿保护。

五、成年人自主监护的条件规则

成年人自主监护的产生，应当具备如下条件：

(一) 协商时双方均是完全行为能力人。

(二)缔约人合意的预设条件出现。未来被监护人是否出现行为能力欠缺是成年人自主监护预设性条件。从成年人自主监护生效的角度而言，它是一种附条件的双方法律行为；从成年人自主监护内容的角度而言，它是一种有负担内容的双方法律行为。

(三)监护人应当兼具主观上的同意与客观上的可能。主观上的同意，是指作为未来监护人应当有成为监护人的真实意愿。这是成年人自主监护与遗嘱选定监护人、单方中多个有监护资格的人通过协商选定监护人的最大不同点之一。客观上的可能，是指愿意作为成年人自主监护中的监护人者，无论是自然人还是团体，均应当具有能够承担监护人职责所需要的财产、经费、时间及监护能力等。

(四)双方合意的书面形式。在我国法律实践中，有一种很民间传统式的确认书面意思表示真实性的方式即按指印(或摁手印)。鉴于按指印在我国社会实践中多与签字共同进行，且单纯按指印行为不具有签字、盖章行为所具有的特定主体的明确直观性，故按指印应当与签字同时存在方可具有意思表示的效力，反之，单纯采用按指印无签字方式的，不能产生合同成立的效果，除非同时有两名证人在合同上签字作证。

六、我国成年人自主监护制度的应完善规则

(一)成年人自主监护中监护人规则之强化

监护人有欺骗或隐瞒可能影响监护职责履行的重大信息等不诚信行为、有使人有理由相信其不能良好地行使监护权等情况时，应当禁止其成为监护人或由法院撤销已成为监护人者的监护资格。对团体监护人，需要在资格认定、其内部成员履职能力和外部监督等规则上给予强化。

(二)成年人自主监护中约定内容的禁止规则之强化

成年人自主监护约定一旦条件成就即进入履行状态，而此时被监护人在客观上丧失了对监护人行为的控制能力、异议能力等。依亚里士多德的公正理论，法律应当为被监护成年人提供“矫正性公正”的救济。下列约定内容应当被明确禁止：(1)监护人可未经被监护人亲属会议一致同意而自由处分被监护人财产的，但直接为被监护人利益的除外；(2)监护人有权受让被监护人财产的；(3)监护人对因其履行监护职责有过失造成的损害不承担赔偿责任的。

(三)成年人自主监护的登记备案规则之强化

登记备案可将成年人自主监护放置在法律监督的环境下。登记备案机构可以是负责民政事务的机构，或者是被政府核准的社会专门机构，或者是法院。

(四)成年人自主监护的监督人规则之强化

设立监护监督制度，不仅是制度正义的价值所在，且具有促使监护人积极恰当和勤勉地履行监护职责、保护被监护人合法权益、保障成年人自主监护意愿实现等功能。民法典应当确立被监护人与监护监督人缔结监护监督协议的规则，同时亦应强化相关社会团体参与监护监督人活动的规则。

(五)成年人自主监护的亲属会议规则之强化

亲属会议是由被监护成年人的直系血亲尊亲属、一定亲等内的旁系血亲尊亲属和同辈血亲共聚一堂，集中讨论被监护成年人的监护事宜，并形成一致或者多数决意见的一种形式。亲属会议在我国是一种客观存在的社会习惯性质的现象，具有相应的社会功能，但是目前在立法中缺乏对其法律地位的认定，这需要从法源上展开应有的讨论。

(六)成年人自主监护的监护人报告义务规则之强化

监护人应当有义务向被监护人亲属会议每年详细报告一次。其报告的内容应当包括财产现状、变化信息等内容。

(七)成年人自主监护中监护人有偿监护规则之强化

有偿监护规则纳入成年人自主监护制度中有其正当性，未来被监护成年人同意有偿监护的意愿应当被认可。但有偿监护行为应当纳入监护监督范围及向被监护人亲属会议汇报内容中。

结　语

成年人自主监护作为监护制度的组成部分，不仅是我国乃至法典化国家立法上的新内容，更是未来司法实践所要面临的法律问题。成年人自主监护的出现，突破了源自罗马法的监护中鲜有体现被监护人意愿的法律制度之不足。自20世纪以来法典化国家的立法对行为能力将出现瑕疵的成年人的法律救济模式虽不尽相同，但尊重该成年人意愿，加强监护职责履行的监督，鼓励非亲属人员和社会团体参与成年人自主监护是当今社会监护或者法律救济的一种趋势。

就我国民法典立法而言，仅有的《民法总则》第33条规定的成年人自主监护规则，远不能适应我国自现在开始且至少会持续50年的老龄化社会带来的相关法律问题。为此，本文希望通过对成年人自主监护设立条件及推进该制度相关规则完善的探讨，能够在充实我国成年人自主监护制度架构上发挥作用，更期待能够引发我国法学界对成年人自主监护制度及其理论的深入思考。在我们这个伟大的国度里，虽然人们在能力上不可能相等，但是每一个能力弱者，均应当受到这个社会给予的平等、尊重和仁慈的法律帮助。

 

 

 

文章标题：公共服务供给权责配置研究

作者信息：李　蕊，中国政法大学民商经济法学院教授，博士生导师

 

一、研究的缘起

当下我国全面深化改革已经进入深水区，满足人民日益增长的美好生活需要的根本要求在于有效推进公共服务供给体制改革。然而改革历经了从政府供给到政府退出、市场主导的民营化，再到公共性回归的嬗变演进，始终难以契合转型时期民众日益增长的公共服务需求。

第一，由于欠缺有效的生产机制和制度安排，使得政府对公共服务的资金投入和服务效果产出严重偏离。不仅供给质量难尽人意而且加剧了资源的浪费。

第二，基于更多依靠市场、更少依赖政府的治理理念，部分公共服务领域实施民营化改革，陷入私人资本的逐利性与公共服务的公共性之间矛盾难以调和之窘境。

第三，在政府简政放权、社会治理鼎新的背景下，部分公共服务领域政府放权变成了弃责，公法责任遁入私法，诱致公共责任的懈怠推诿甚至衍生尺蠖效应，使得可问责性、正当程序、平等、理性等公共价值难以彰显。

第四，契约治理框架下公共服务消费者主体地位缺失，效率标准与公民权利标准难于竞合统一。

随着“问题疫苗”事件、“幼儿园虐童”事件等持续发酵，除却惶恐，国人不禁反思是什么使得公共服务安全风险这只灰犀牛朝我们飞奔而来？掩藏于公共服务供给体制厘革背后的制度流变逻辑，不应是政府与市场的二元对立，也不应是政府给付责任的市场化，而是政府、市场、社会多元协同合作供给体制的完备，以及公私权责分配谱系的重塑。

如何有效配置权责，协同政府、市场、社会三维要素提升公共服务供给绩效、增进民生福祉，就成为值得思考的课题。

二、公共服务供给权责配置的逻辑起点：从民营化到公共化约束

20世纪70年代末80年代初以降，西方主要国家在公共服务供给领域推行民营化改革。主张弱化政府角色，采用以市场为基础、由竞争驱动策略来取代以规则为基础、由权威驱动的策略。

(一)对民营化效果之检视

盘点我国既往在学前教育、预防保健等领域所推行的民营化改革，不难发现因由信息不对称、生产者逐利性和选择性供给等，引致服务价格上涨、服务质量难如人意，尤其是对服务需求最迫切的社会弱势群体却往往难以获得充足有效的公共服务。以学前教育改革为例，1998年学前教育进入由“福利化办园”向“社会化办园”转型的阶段，部分地区出现了学前教育过度市场化的趋势。随之而来的是全国学前教育服务供给呈现出全面滑坡的局面。一言以蔽之，民营化并未实质增加竞争、扩大消费者选择。

(1)学前教育服务属于以人为直接给付对象的典型的“软性”服务，具有复杂的目标和任务，难以建立单一化的评估标准，这使得服务质量衡量具有高度的多维性和复杂性，难以合约化。相较于一般公共服务，学前教育服务提供主体、监管主体、接受主体及其监护主体之间天然存在高度的信息不对称，若无有效的信息交流机制及相关制度约束，必然会加剧具有信息优势的服务生产主体的逆向选择和道德风险。

(2)在合同不完善的情况下，民营主体大多关注成本和效率，一般少有考虑如何维持或改善服务质量。考究近年各地频发的民办幼儿园“虐童”事件，一个共性特质便是幼教人员资质缺乏、数量严重不足且待遇低下。

(3)私营部门只对最佳营利机会感兴趣而不会关注其他，甚至衍生撇脂效应。高企的收费以及严苛的入园条件使得对于教育改善需求最迫切的生活困难群体却难以获得充足有效的服务，严重背离起点公平。

(4)在供给尚不充裕的前置条件下，学前教育领域并非是完全竞争市场。未形成有效竞争的民营化仅仅是从公共垄断演化为私营部门垄断而已，并不意味着服务消费者拥有更多选择。以至于面对“虐童”事件的叠发，家长们除却义愤甚至无力选择“用脚投票”。

(二)公共化约束及有力有效的政府

公共服务供给固有的公共性和私人部门天然的逐利性之间的冲突抵牾，离不开政府协调和平衡。民营化仅意味着私人部门对某些公共事务程度不同的参与，并非是政府从既有的行政任务中的全面退却，也绝不是政府提供公共服务义务和责任的转移与解除。民营化要求政府要具有市场鉴别的能力，更要学会采用差异化的管理方式协调公私主体关系。此中，最重要的能力就在于政府的合同管理能力。这是一个以契约为根柢，通过监管服务的生产者普遍服务义务的履行，同时运用强制信息公开、标准制定、紧急接管等手段的一个持续性的综合的控制过程。在公共服务供给领域，国家对于私人主体施以公法约束多是通过公共利益条款、持续供应条款、质量与安全条款等合同的具体条款来实现。尽管合同具有自治性，但是政府合同显然具有鲜明的公共性。政府在通过合同将公共服务职能外包之时，着眼于公共目的，亦会通过合同为私法主体设置诸多公法义务。

(三)公共化约束范畴之考量

公共化约束亦面临着一个实施程度的问题。尽管在维护公法价值方面公共化具有一定优势，但过度的公法规制必将折损民营化之效率，引致其市场优势消失殆尽。易言之，公共化也是有成本的，工具的强制性越强，效率成本就会越高。故而将公共化约束拘囿于适当的范围之内至关重要。

三、多元协同合作供给体制下权力结构的嬗变

20世纪末期，随着新自由主义受到广泛质疑和抵制，各国民营化明显减速，多元协同合作供给公共服务不约而同成为诸多国家公共治理改革的核心内容之一。此中，多元主体不仅指一项公共服务的供给中可以有多个主体共同参与竞争以确定由谁提供，亦指一项公共服务的供给可以同时由多个主体协作生产。从而有效整合公共部门、私人部门等力量，将不同层面的公共服务供给政策工具和手段组合成一个系统的框架，形成一个多元而富有弹性的公共服务供给“工具箱”。

多元协同合作供给公共服务体制的厘革不仅改变了政府、市场资本和社会组织的职能，还以不同方式重新组合了公共服务供给权力。着眼于合作治理，将公共服务供给决策权和执行权在政府、市场、社会主体之间进行适当配置，并以公共利益实现为皈依，经由立法程序对其进行整合实现法定化。要根据服务自身的公共性程度，明定对于某种公共服务政府是否有责任提供。若政府有责任提供，那么需要确定政府提供的具体方式，是直接生产还是间接生产。若应由政府间接生产，那么需要明确是由私人企业还是社会组织作为生产者，具体采用何种方式，是通过政府间协议、外包，还是特许经营、补助、凭单等。

政府应主要关注私人企业和社会组织难以供给的普遍义务性的、无差别的公共服务的生产。同时，基于有效竞争的公共采购机制，宜通过合同形式，将差异化的或补充性的公共服务转包给私人企业和社会组织。通过领域开放、授权分权改变过往金字塔式的集权供给体制，在公共服务供给中构建具有弹性的分权化、扁平化的供给权力结构，以实现公共服务供给权力主体从一元向多元的实质性变革，促进多元主体之间的合作供给和共享权力。民众、社会组织、私人企业要共同参与构筑公共服务供给权力的网络化结构，以纾解公共服务供给中的政府与公民之间乃至多元主体之间的权力结构的违和失衡。

四、多元协同合作供给中政府的合同治理责任

公共服务供给领域合作治理多元协同体制的构建不仅引发政府、市场、社会供给权力配置之厘革，为政府从全能型政府发育衍变为有限政府创设了空间，而且对于政府责任内涵及责任承担方式等亦产生巨大影响。着眼于公民在公法上的受益权之保障，政府不仅要承担监管责任，更要承当担保责任。这意味着契约治理下的政府责任重心应当向回应民众公共需求和保障服务质量倾斜。

政府要成为精明的“买主”，必须以合同监管为中心，强化对合同缔结、执行等环节的监督管理。不仅要制定规则明晰准入和退出条件，为服务提供商创设良好的竞争环境；而且要厘定合法且有效的程序，规范服务提供商的遴选过程，并监督其提供服务之品质；还要建构特别保护机制，平衡协调公共服务供给中竞争者、生产者、消费者之利益。

对于将特定公共服务生产职责转由私人企业或非营利社会组织履行，政府还要承担担保责任。其担保责任至少涵括两个维度：一是对于公共服务生产中的竞争秩序的担保；二是对于公共服务供给的持续性、适当性的担保。尤其是当私人企业或非营利社会组织在公共服务供给中际遇经营危机或障碍，导致不能持续、稳定地供给适格的公共服务时，着眼于公共目的和社会福祉之实现，政府决不能袖手旁观，有义务及时采取必要的补救和接管措施。

当前“全面放开养老服务市场”的养老服务供给改革正在推进，政府应及时汲取过往民营化改革之教训。在积极引导社会资本进入养老服务业，推动公办养老机构改革的同时，更要加强公共化约束，明确厘定政府公共供给责任，强化政府合同治理能力。

(1)在降低准入门槛、营造公平竞争环境的前提下，要强化对养老机构运营和服务的监督和管理，完善养老机构管理和服务标准体系，同时还要健全养老服务评估制度尤其是第三方评估制度，并将评估结果及时向社会公开。

(2)作为社会保障的重要一环，要加大财政支持和投入，保障适当比例的公办养老服务机构的良性运转。这实然是一种竞争范式下的“公共公益混合供给”模式(Mixed Public­Private Delivery)选择。其核心特质在于政府在引入市场竞争者提供某种公共服务的同时，保留一部分公共服务由政府直接进行供给。既发挥其托底作用，也对民办养老服务机构发展发挥引领和示范作用，规范其公共服务供给手段方式及过程。同时，在民办养老机构出现重大经营管理不善或遭遇严重危机，不能持续稳定地提供适格服务时，可以保证政府具有及时接管之资源和能力。

五、多元协同合作供给中消费者的权益保障

公共服务供给体制构建面临的一个重大挑战在于：在既有合同治理的框架下如何寻求效率标准与公民权利的契合统一。多元协同合作供给公共服务的基础在于双重委托的权利(力)构造。尽管民众不是合同主体，没有与服务生产者直接签署公共服务合同，但是毋庸置疑合同订立的目的正是在于民众公共需求之有效满足。尽管民众并未直接(或较少)对于公共服务供给给付对价，但是基于其纳税主体地位，民众却实然是服务费用的最终支付者。故而广大公众是公共服务的接受者，更是公共服务的消费者。

请求政府提供相应的公共服务乃是公民在公法上的权利，属于公民给付基本权的范畴。为捍卫公共服务的公共属性，保障供给质量，作为公法上的消费者，公民当然有权了解并参与公共服务的计划、决策和监督。

在公共服务供给过程中公众作为消费者，无疑有权监督公共服务的内容、品质、价格、效果等并提出意见建议，同时亦享有知情权、安全权和依法求偿权等权利。由于公共服务市场主要是基于政府合同创立的，具有不完全竞争性，故而公共服务消费者享有的对于服务主体、服务内容等的选择权必然异于一般市场的消费者，需要受政府拟定的公共服务生产者遴选机制、合同目标等拘束和限制。

公共服务的公共性特质决定了多元协同合作供给体制的构建必须眷注公共服务消费者权益的实现。这就要求其必须具有开放性，要通过建立完备的决策听证、监督投诉、评估反馈等制度，创设消费者知情表达机制，健全畅通平等对话的途径和渠道，促进广大公共服务消费者的实质性参与。当然着眼于有效保障公共服务消费者权益亦要健全司法救济途径。建议赋予公共服务消费者对政府招标行为的诉权、对于服务生产者履行公共职能行为的诉权、对于政府承担担保责任的行为的诉权等。

 

 

 

文章标题：刑事案件的差异化判决及其合理性
作者信息：周少华，广州大学法学院教授，博士生导师

 

“同案同判”作为一项司法原则，其方法论上的意义却极为有限；而与此相反，合理范围内的差异化判决则更有利于实现个案公正，更符合司法本质的要求。

一、个案公正的表达：一致性还是差异化

个案公正是司法公正最直接的反映，离开具体案件谈司法公正是没有太多实际意义的。

(一)刑事个案公正的界定

关于刑事个案公正，基本可以从两个方面得到界定：一是实质意义上的“罚当其罪”，二是形式意义上的“平等适用”。它们所解决的问题实际上都是刑罚的均衡问题。我国法学界对于司法公正问题进行了非常深入的讨论。其中，一个最重要的视角就是对“同案同判”的一再重申，以及对“同案不同判”的警醒与批判。我们需要进一步追问的是：“同案同判”如何才能体现司法公正？以及“同案同判”是否可以表达司法公正的全部内容？这两个问题，具体到刑事司法领域，就是“同案同判”与“罪责刑相适应”和“平等适用”两个原则之间的关系问题。

1.“同案同判”与刑法的平等适用原则

“同案同判”的确是表达了法律的平等原则，但是，它对平等原则的表达却是不完整、不充分的。因为平等原则所要求的是法律对公民无差别的平等对待，它所揭示的“平等”显然是一种机会平等，而不是结果的平等。

显然，“同案同判”无法体现平等原则的实质内涵。也就是说，“同案同判”并不意味着刑罚均衡的价值追求也得到了实现。

2.“同案同判”与刑法的罪责刑相适应原则

在个案的意义上，刑罚均衡指的是，科处的刑罚应当与行为的罪责程度相适应，能够反映危害行为应得的法律报偿。而在“同案”比较的意义上，刑罚均衡是指，两个罪责程度相当的相同犯罪，其判处的刑罚也应当一致。形式化的“同案同判”，既无法达到“同案”比较意义上的刑罚均衡，也难以保证个案意义上的刑罚均衡。

(二)“同案同判”作为司法准则的局限性

1.真正的“同案”并不存在，即使存在也很难判定

当我们对两个看似“相同”的案件进行比较时，总是会发现它们之间或多或少还是存在某些差异。在司法实践中，大量存在的其实是“同类案件”或“相似案件”，而不是严格意义上的“同案”。所以，尽管“同案同判”背后的正义观念毋庸置疑，它却很难成为一项有效的司法准则而被实践。即使我们提出了“同案”判定的理性标准，在实践当中如何适用这些标准，也是一个非常棘手的难题。

2.刑事案件始终存在个别化考量的必要

由于复杂的原因，我们所宣称的“同案”往往只是根据案件基本事实加以确认的，而不是对案件全部事实因素进行比较的结果。但是案件的处理结果并不仅仅取决于基本事实，非基本事实的各种因素对案件的处理结果也经常具有意义。所以，即使是“同案”，法院在审理过程中依然少不了进行个别化考量。与简单化的“同案同判”相比，基于个别化考量的差异化判决，或许更能实现个案中的正义，也更符合司法活动的真相。

二、 刑事案件差异化判决的制度基础

在法典化制度下，司法审判方式更容易导致差异化判决，而不是“同案同判”所期待的一致性判决。

(一)法律传统对法官判案方法的影响

以法典化的制定法为基础的大陆法系司法制度中，每一个案件都是根据法律规定单独审查而进行判决的，法律推理的大前提是成文的法律规范，而不是先例，其间并不存在一个需要与以往类似案件进行比较、权衡以与先前判决保持一致的判断过程。在司法实践中，案件事实一经确定，法官首先考虑的是该事实符合哪一个罪名的法定构成要件，而不是首先想到它与以往哪一个已经作出生效判决的案件相同。很多案件在法律上并非只存在一个唯一正确答案。既然正确答案并非唯一，那么差异化判决就是可以接受的。

(二)刑法典立法模式赋予法官对案件进行个别化考量的契机

由于人类理性能力的有限，人类制定的法律不可能尽善尽美；加上用以表达法律的语言本身固有的局限性，法律当中不可避免地存在模糊之处。而且，一方面基于权力划分的需要，另一方面为了给法律一定的灵活性，弹性条款和抽象性概念的使用也极为常见。这些原因，使得法律根本上无法以其稳定的结构和一致的运作方式满足不断展开着的社会生活的需要。司法活动固然必须维护法律的确定性、统一性，但是，司法更要在此前提下追求案件的具体妥当性。

(三)我国案例指导制度尚难以提供符合“同案同判”预期的全面指导

由于指导性案例在我国仍然不具有法律渊源的性质，这里的“参照”显然不意味着必须“遵守”。迄今为止，最高司法机关发布的指导性案例的数量还极为有限，还远远达不到全面“指导”所有案件的程度。这样，对于大多数无指导性案例可“参照”的案件来说，要实现“同案同判”，一个最为现实的问题是，用以“参照”的“同案”究竟在哪里？“参照”规则不明确，再加上地域差异导致的对相同犯罪行为的社会危害性程度判断标准的不一致，使得差异化判决恰恰具有某种合理性，而全法域内的“同案同判”则反而不切实际。

三、 刑事案件差异化判决的学理基础

(一)刑法教义学：从形式理性到目的理性

刑法教义学的体系性思考所面临的最大障碍，恰恰来自于法律本身：刑法典不可能完美无缺。面对有漏洞、不明确、不合理的法律规定，刑法教义学无法以自身的精确性提供解决现实法律问题的准确答案。德国刑法学家罗克辛教授指出：“若刑事政策的课题不能够或不允许进入教义学的方法中，那么从体系中得出的正确结论虽然是明确和稳定的，但是却无法保证合乎事实的结果。” 因此，中国刑法学所要构筑的理论体系，不应当是一个封闭的体系，而应当给刑事政策的目的性指导留有空间，以增强其实践功能。

(二)目的性考量下的刑事个案公正

在目的论下，刑事政策的目的性指导作为一种价值判断，不可避免地会导致多种合理结论并存的现象，“同案同判”对司法的那种结果上的齐一性期待就会落空。如果说古典犯罪论体系旨在追求定罪问题上的绝对确定，那么目的理性的犯罪论体系在追求确定性的同时，已经具有了一定的灵活性的余地，在一种体系性思考中，充分重视个案中的具体正义，即便是对于类似案件，依然有可能进行差异化处理。在真实的法律实践中，法官不可能根据一套僵硬的法律方法去处理所有案件。面对复杂性和多样性的具体个案争议，法官必须创造性地作出决断。我们有理由相信，刑法教义学不仅为“同案同判”所追求的法的安定性价值提供支持，而且也为差异化判决所追求的法的公平性价值提供支持。

四、 从司法的本质看刑事案件的差异化判决

司法的本质目的在于实现个案公正，而“同案同判”所追求的主要是形式意义上的平等；因而，作为一项正义原则，“同案同判”并不能构成对差异化判决的否定。

(一)“同案”本质上是“类似案件”

一切被宣称为“同案”的案件，其实都不是建立在对案件全部事实因素进行比较的基础上来确认的。也就是说，一个案件与另一个案件是否属于“同案”，无法通过逻辑的方式加以判定，那些被宣称为“同案”的案件，并不具有确定无疑的可靠性。如果对案件特殊性的考虑是司法的一种正当理由，那么为了达致个案公正，法官必须在逻辑适用之外加入别的考量因素和思考程序。在大类上被归为“同案”的案件，仍然可能被作不同处理。差异化判决更能精确地达致个案公正，而“同案同判”则是一种粗线条的思维方式，无法充分地实现个案公正。

(二)量刑活动离不开对多种刑罚目的的综合考量

量刑所要考虑的事实因素比定罪的事实因素要多得多，因而，对于仅根据犯罪事实所判定的“同案”，在量刑时仍然需要基于刑罚目的及刑事政策的考量进行区别对待，而不能简单地“同判”了事。

刑事案件的判决通常会考虑多种刑罚目的，而不只是追求某种单一的目的。刑事政策的目的考量应当在刑事案件的处理过程中起到“补充性的控制作用”。就此而言，刑罚个别化不仅意指基于目的性考量，相似案件的判决结果可以存在刑罚之量的差异，而且可以存在刑罚之有无的差异。

(三)司法实践对差异化判决的体现

尽管我国是一个法制统一的国家，但是由于各地区发展不平衡，不同地区之间的经济社会状况存在很大差异，司法实践中实际上也常常采取一些“因地制宜”的标准。比如，2014年最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》对15种常见犯罪的常见量刑情节及其功能进行了列举，但又同时要求“各高级人民法院应当结合当地实际制定实施细则”。从各地所出台的“量刑指导意见实施细则”看，很多犯罪情节的认定标准都存在差异，而这种差异的决定因素是“当地实际”，而不是案件事实。这实际上意味着，即便完全相同的案件，在不同地区，特定事实作为量刑情节所发挥的作用却是不一样的，这分明就是对差异化判决的正式认可。

2012年《刑事诉讼法》将刑事案件的和解程序纳入法制化轨道，2018年《刑事诉讼法》又确立了认罪认罚从宽制度。这些制度改革，对刑事案件的差异化处理提供了更大的制度空间。即便是“同案”，因为和解因素、认罪认罚因素的加入，差异化判决会变得比“同判”更具有合法性与合理性。

五、 刑事案件差异化判决的合理边界

(一)理性看待“同案不同判”

所谓的“同案不同判”现象，其实并不能被简单地归为对法治的违反和对平等原则的破坏。即便是在刑事司法领域，犯罪的法定构成要件对犯罪认定具有定型作用，同样行为被不同定罪的情况较少发生，但是，在刑罚决定方面，形式化的“同案同判”所反对的“不同判”却可能极为普遍。这其中就可能包含具有合理性的差异化判决。因此，我们必须区分不合理的“同案异判”与合理的差异化判决，而不能为了追求司法的一致性，反而无视个案中的正义需求，将差异化等同于刑罚的不均衡、不平等。

(二)刑事案件差异化判决的法律控制

1.刑事案件的定性评价

案件定性评价，即罪的确定，只能以法定构成要件为判断标准，不能突破法定构成要件所描述的范围来寻求刑罚处罚；构成要件的解释，应当坚持客观解释的立场，也就是根据法律条文客观外在的含义理解并适用法律，而不能加入解释者的主观目的，或者以解释者认为的立法者的目的作为解释根据。

2.刑事案件的定量评价

案件的定量评价，即刑的量定，一般情况下必须在相应罪责程度的法定刑幅度内来选择；个别情况下在法定刑幅度之外选择刑罚时，必须拥有法律上的根据，尤其是在加重处罚的情况下更应如此，不能在法律之外寻求处罚标准。对于类似案件，出于某种目的性考量，只要是在法定刑幅度内选择的量刑结果，都是具有合法性的。由于裁量因素的广泛存在，刑事案件合理的量刑结果必然具有浓厚的个案色彩，在不同的类似案件之间，刑罚的均衡性并不外在地表现为量刑结果的一致性。

(三)刑事案件差异化判决需要建立在论证理由之上

刑事个案公正的“公正性”，最终必须通过判决理由的说明来证立。逻辑不能单独说明判决的正当性，只有对判决的论证过程，才能说明判决的正当性。因此，差异化判决反而会强化法官对个案判决的论证责任，使刑事案件的判决建立在制度、方法、观念、目的所综合建构的理性基础之上。

六、 结语

由于司法实践当中普遍存在的乃是“相似案件”，而非“同案”；因此，差异化判决不仅是正常的现象，而且无可避免。判决正当性的论证并不能建立在“同案同判”的基础上，而只能建立在个案性的理由阐释的基础上。

 

文章标题：司法改革与法律职业激励环境的变化

作者信息：吴洪淇，中国政法大学证据科学教育部重点实验室副教授，博士生导师

 

引　言

自2013年开始，我国开始以试点的方式在全国不同地区展开新一轮的司法改革。司法改革不仅应该从客观方面对司法环境有比较深刻的改变，同时也应该让身处改革环境当中作为被改革对象的司法人员有一种获得感。基于此，本文主要从法律职业激励环境这样一个维度出发，对本轮司法改革给司法队伍及其执业环境造成的主观影响做一个基本的评估。所谓法律职业激励环境主要是指法律职业工作为法律职业从业人员提供的制度激励所形成的职业环境，这些制度激励总体上可以由职业压力与职业收益两个方面构成。本文的核心主题是审视当前司法改革对于法律职业激励环境产生的影响。

一、研究方法、数据来源与基本框架

本文主要采用了定量的实证调查方法，也就是运用问卷调查的方式。借助于国家2011计划司法文明指数项目调研组在全国范围内的调研，课题组在2015年到2017年连续三年在全国范围发放了调查问卷。其中，2015年，该项目组一共在全国20个省级地区回收了4051份问卷，2016年回收了5796份问卷，2017年回收了5796份问卷。

本研究将遵循法律职业的职业成本——收益框架：将职业收益总结为职业待遇、职业晋升前景、职业安全保障三个方面，而将职业成本总结为外部行政干预的压力、内部行政干预的压力、绩效考核的压力、当事人及其家属的压力、舆论的压力等五个方面。

以这些影响因素为基础，课题组设计了调查问卷，提出了9个问题来了解被访者对于自身职业环境的感受状况。调查对象是各省市的法律行业从业人员，主要包括法官、检察官、警察和律师。     

二、法律职业激励环境的差异化格局

我国法律职业激励环境大致呈现一种非常有趣的差异化格局，大体有以下四个特点。

(一)我国的法律职业激励环境不容乐观但正趋于好转

首先，相比于2015年数据，2016年和2017年数据在职业收益方面基本上(除了2016年职业安全保障略有下降之外)都得到了持续的提升。其次，职业压力的5个指标则呈现波动，但2017年相较于2016年和2015年，在职业压力感受方面大幅度提升。最后，通过三年的对比可以发现，比起职业安全保障来说，职业待遇满意度和职业晋升前景提升效果更为明显。

(二)员额制在法官和检察官群体当中产生了明显的分化效应

入额的司法人员与非入额的司法人员在职业环境的感受上呈现出比较明显的差异。首先，在职业前景和职业收益满意度方面，入额的司法人员显然高于未入额人员。其次，在职业安全保障满意度方面，入额人员则比未入额人员低4个百分点。最后，在所有的职业压力方面，入额人员的压力都要显著高于未入额人员。

(三)法官、检察官、警察、律师对职业激励环境的评价出现了显著分化

1.就过去三年的数据而言，公检法律师四个职业群体对于自身的职业环境评价出现比较大的变化，而且不同职业群体对同一指标的感受也呈现出差别反应。首先，在公检法群体当中，职业收益的满意度都得到显著的提升，法官群体的职业满意度得到最为明显的提升。其次，从职业压力这一维度来看，公检法群体在三年当中都出现了波动式的上升。最后，对于律师群体来说，从职业待遇、职业晋升前景、职业安全的满意度来看都明显高于其他三个职业。

2.按照不同职业，公检法的满意度普遍上升，但与此同时，职业压力感也呈现波动式上升。第一， 2016年和2017年的数据显示，法官在职业晋升、职业待遇、职业安全保障方面都开始持续的提升。第二，检察官在职业满意度上也有所提升，但幅度不如法官。 第三，警察在职业满意度上也有所提升，但幅度不如法官。第四，在职业收益方面，公检法三个职业群体在2015年至2017年之间在职业晋升、职业待遇和职业安全满意度上都有提升，其中在职业待遇满意度上尤其显著。而从职业压力来看，公检法的职业压力在部分指标上都有所减轻，但大部分指标上都有所上升。

(四)不同层次的群体对职业激励环境的感受呈现明显差异

1.在2015年，36-45岁这一年龄层次的法官对于职业环境的满意度是最糟糕的。到了2017年，这样一个整体趋势逐步发生改变，主要体现在四个方面：第一，除了25岁这一年龄段以外，其余年龄段的法官在职业收益指标都向比较良好的方向变化；第二，从职业压力来看，除了25岁以下这一法官群体之外，其他年龄段的法官群体的职业压力都显著增加了；第三，36-45岁这一年龄层次的法官不再是法官群体当中对职业处境感受最糟糕的群体；第四，另外一个值得关注的群体是25岁以下这个法官群体，这个群体在职业收益的满意度上不但没有提升，反倒显著下降。

2.与法官群体的乐观相比，检察官群体的感受则要复杂得多。首先，从职业收益来看，除了个别指标以外，各个年龄群体的检察官在职业收益满意度上都有比较显著的提升。其次，从职业压力来看，除了个别指标之外，不同年龄群体的检察官在感受职业压力上也出现了显著的增加。压力感增加最为显著的是26-35岁这个群体，压力感增加最小的群体是25岁以下这个群体。最后，检察系统职业激励的基本格局发生了很大的变化。在2015年，对职业收益满意度最高的群体是25岁以下这个检察官群体，对职业收益满意度最低的是36­-45岁这个群体，对职业压力感受最高的是36­-45岁这个群体，压力感最小是25岁以下这个群体。而到了2017年，对职业收益满意度最高的群体则变成了26­-35岁这个群体，对职业收益满意度最低的是25岁以下这个群体，对职业压力感受最高的是26­-35岁这个群体，对职业压力感受最低的也是25岁以下这个群体。

3.对于警察这一群体来说，呈现出以下三个特点：首先，从职业收益来说，不同年龄群体在职业待遇、职业晋升前景和职业安全保障的满意度方面都有比较显著的提升。其次，从职业压力来看，职业压力感提升最大的是25岁以下这个群体，而职业压力最小的群体则是26­-35岁，职业压力提升最小的也是这个群体。最后，不同年龄层次的警察在过去三年里对职业环境的感受发生很大的变化。从2015年数据来看，职业收益满意度最低的群体是46­-55岁，但2017年之后则变成26­-35岁这个群体。职业收益满意度最高的群体则一直是25岁以下。到了2017年，25岁以下这个警察群体在职业压力的三项指标上都是最高的。

4.对于律师这一群体来说，呈现出以下几个特点：首先，从职业收益来看，对职业收益满意度最高的是25岁以下这个律师群体。其次，从职业压力来看，感受职业压力最为强烈的也是25岁以下这个律师群体，最后，从三年数据比较来看，在职业收益方面上升最为明显的是26­-35岁这个群体，职业收益感最差的是46­-55岁这个群体。在职业压力方面，上升最大的是25岁以下这个群体，上升最小的则是46­-55岁这个群体。在2015­-2017这三年当中，整个律师行业的职业激励格局是趋于稳定的，不同年龄段对于职业收益的满意度整体趋于上升，但职业压力也显著增加。

              

三、司法改革对法律职业激励环境的影响

由于2015年到2017年这三年恰好是我国司法改革全面推开的关键时间段，法律职业群体对于自身职业激励环境的评价就与司法改革成效的评价之间形成了一种天然的互动。

 (一)改善法律职业激励环境应成为司法改革的核心目标之一

一支高素质的法律职业队伍是为社会提供高质量司法服务的前提性条件。在一个良好的法律职业激励环境下，高素质的法律职业队伍才有产生和可持续发展的基本制度空间。前述数据所展现出来的我国法律职业激励环境的一个非常明显的特征就是职业环境的差异化格局。只有从根本上改善法律职业激励环境才能从根本上提升法律职业特别是公检法职业的吸引力，从根本上提升公检法机关的人员素质。

(二)司法改革对法律职业激励环境的非均衡性影响

从积极的角度来看，司法改革对于法律职业激励环境的积极影响是切实存在的。第一，相比于2015年数据，2017年数据显示公检法这三个群体在职业收益的三个指标上都有显著的提升。而其中，法官群体满意度提升最为明显，在所有指标上都有比较明显的提升。第二，在职业压力方面，法官和检察官在内部行政压力和外部行政压力都呈现下降。但绩效考核的压力得到了显著的上升，尤其是46­-55岁这个群体的法官绩效考核压力提升最为明显。第三，法官和检察官的职业发展结构出现了显著的变化。对于法官群体来说，职业收益满足感最高的群体和职业收益满足感最低的群体都发生了变化，职业压力最大的群体和最小的群体也发生了变化。而这种不同年龄段法律职业环境满意度的结构性变化在检察官群体和警察群体当中同样存在。这也充分说明过去几年来的司法改革正在深刻地改变甚至重塑司法人员的法律职业环境，对不同年龄、不同职业的法律职业人员确实产生了深刻的影响。

但从另一方面也应该看到司法改革对法律职业激励环境影响是非均衡的。司法改革给法律职业激励环境总体上带来积极影响的同时，一些群体的一些指标并未随着改革的展开而提升，反倒进一步恶化。首先，律师群体的职业满意度出现明显的下降。律师群体的职业收益方面三个指标出现显著下降。而在律师面对的职业压力方面，来自外部行政干预和来自媒体舆论的压力都显著增加了。其次，四个法律群体在职业压力的其余指标上也就是绩效考核、来自当事人及其家属的压力以及来自媒体舆论的压力都有了不同程度的上升。最后，就不同年龄段的职业群体来说，司法改革带来的影响也不是都是正向的。比如，对于25岁以下这个法官群体，在职业收益的满意度上不但没有提升，反倒显著下降。这些非均衡影响恰恰反映了司法改革政策产生的效应还存在一些短板，也是司法改革下一步路径调整应该认真考虑的基本着力点。深化改革的举措应该有意识地对前述法律职业群体的跟踪调查结果做出回应。

结　语

司法改革的诸多举措对于法律职业的整体激励环境产生了一种综合性影响，确实在一定程度上重构了法律职业的激励机制。但是，司法改革对于法律职业激励环境的影响呈现出一种非均衡性。这种非均衡性体现出司法改革对于法律职业当中不同职业、不同年龄层次、是否入额等因素的一种差异化影响。在这种差异化影响下，司法场域的不同法律职业群体也会据此做出不同的反应与行动。与此同时，司法改革对于法律职业激励环境带来的非均衡性影响也需要在未来的制度变革当中给予适当的调整与关注。

 

 

文章标题：我国民事管辖审查程序的反思与修正

作者信息：段文波，西南政法大学教授，博士生导师

 

引　言

管辖权系法院对案件进行本案审理与本案判决的前提要件之一。我国管辖权的审查程序采立案庭前置职权主动审查为主，业务庭基于管辖权异议后置被动审查为辅的双重构造。这样繁复的审查程序导致实践中围绕管辖权的争议无休无止，诉讼迟延拖沓。

 本文拟先描述我国管辖权审查的流程及存在的问题，进而提供几种可能的改革路径，再基于利益衡量的立场，分析在我国现行民事诉讼程序框架下，契合管辖权本质的最佳改革方案，即后置单一审查模式，并围绕审查构造、审理原则、裁判方式、移送程序等方面提出完善我国管辖审查程序的具体设计。 

一、管辖审查之程序冲突

(一)管辖权审查程序的现状

根据我国《民事诉讼法》第119条，法院对案件是否拥有管辖权属于起诉条件或案件受理条件之一。因此，管辖权审查首先是立案审查的内容之一。就审查程序而言，立案庭依职权进行书面不开庭审查，判断的资料乃是原告起诉时提供的相关证据，主要是书证等复印件。

管辖权异议制度对被告而言殊为重要。为更好地保护被告权益，近年来，实践中对管辖权异议的处理程序有所改进。被告向业务庭提出管辖权异议的，以前的做法是由业务庭中止案件，移送立案庭审查裁定，而后移送回业务庭。2016年起，管辖审查程序改革，由业务庭自行处理管辖权异议，从而减少了院内作出中止裁定和移送卷宗的时间。

(二)管辖权审查程序存在的问题

从立法上看，我国管辖权异议的规定看似周严，但实际上仍存在诸多问题，具体而言，主要表现在以下几个方面：

第一，审查程序重复拖沓，浪费诉讼资源。我国目前对管辖权可能出现4次审查，过度重复审查的现象比较突出。第二，管辖权异议加剧程序繁杂，二审制程序保障过剩。第三，协议管辖效力认定机制缺失，应诉管辖形同虚设。第四，移送制度效率低下，未见充分程序保障，欠缺为公益和公平之移送管辖。

由此可见，我国现行管辖权审查程序无论是在效率还是在功能上均存在诸多问题，但总体而言，这些问题都是“结构性”的，即其根源在于我国现行的立案庭与业务庭对起诉条件的复式混合审理模式。因此，解决管辖审查问题的核心即在于改变当下立案庭与业务庭双重审查的构造。 

二、管辖审查之程序衡平

(一)复式审查结构的改良与不足

1.废除管辖权异议制度

管辖权应当在法院进入本案审理前予以确定。管辖权异议制度及所附期限保证了管辖要件的“先决性”，迫使法院在本案审理前先行审查管辖争议。因此，其存在是必要的，也是合理的，不宜轻言废除。

至于是否应废除对管辖异议裁判的上诉权，则是一个利益衡量问题。近年来，经过各级人民法院立案庭的探索和努力，处理管辖权异议的期限已经大为缩短，当事人滥用管辖异议权拖延诉讼的“效果”已经被降到了最低限度。因此，没有必要废除对管辖裁判的上诉权。

2.区别任意管辖和专属管辖

此种改革思路旨在维持现有管辖权审查复式结构的同时，拆分我国起诉条件中的任意管辖、专属管辖与级别管辖，由立案庭依职权前置审查后两者，而前者则不再包含在起诉条件中，仅待被告提出异议时由业务庭后置审查。这种方案的优点是可以发挥应诉管辖的作用，缺点是无法改善管辖权多次重复审查的现状，反而会导致管辖权审查程序更为复杂，不便于实践中准确快速地作出判断。

(二)单层审查模式的解析与选择 

1.统一前置审查路径之抛弃

有观点主张改革应选择立案庭前置审查模式，并将管辖权异议前置，同时取消业务庭对管辖权的开庭后置审查。诚然，前置审查最契合管辖权的本质特征，作为本案审理与判决的前提要件，管辖权具有先决性，应当前置审查。其缺点是被告无法提出管辖权异议，进而导致应诉管辖更无发挥作用的空间。前置审查固然可以解决目前复式结构所存在的诸多问题，但却需要配套太多程序设置，立法工作量过于浩大。

2.统一后置开庭审查模式之选择

与前置模式相对应，另一种解决方案是取消立案庭对管辖权的前置审查，由业务庭后置开庭审查。此方案可以直接减少两次管辖权审查，审判庭可以裁量决定是否开庭审查管辖权。后置单一审查模式与我国司法实践及审理构造最具契合度，其并不需要改变当前立案庭与业务庭分别审查起诉合法性要件与请求有理性要件的基本框架，只是重新优化配置审查对象，立法成本极低。 

 

三、后置审查之程序构造

(一)审查限度

1.我国实务立场与学说态度

实践中，就管辖权的审查限度问题，最高人民法院的态度是仅以当事人提供的材料为基础进行形式审查即可，无需进行实体审查。理论界也有观点主张部分实质审查，区别对待程序与实体性事项，仅审理其中的部分实体事项。

2.裁量性实质审查说

笔者认为，仅根据原告主张的、完全没有证明的事实即可认可管辖对被告而言过于严苛。有鉴于此，原告应当证明足以认可上述裁判权的外观事实与行为。此时，法院也可以利用职权进行证据调查。

(二)审查方式

管辖权是职权调查事项，原则上适用职权探知主义，但不能否定当事人的辩论权。鉴于管辖问题多与实体问题纠缠在一起，有时不开庭无法准确判断管辖权争议。对于法院依职权收集的事实和证据，也必须开庭听取当事人意见后方可作为裁判基础资料。因此，不论是出于保障被告的程序异议权和听审权，还是为了通过审查实体内容判断管辖权存否，抑或是便于原告主张和举证证明管辖原因事实，通过开庭口头审寻双方当事人的方式审查管辖最为妥当。业务庭可以根据具体案情裁量决定是否开庭，传唤双方当事人到场，当面解决管辖争议。 

 

四、后置审查之判断资料

(一)基础资料的收集原则

日本的学说认为，管辖权是诉讼要件之一，属于职权调查事项。德国的学说和判例认为，除了抗辩事项和任意管辖，诉讼要件原则上依据职权进行审查。根据我国《民事诉讼法》的规定，管辖权属于法院职权调查事项，但严格来说，其基础资料及证据收集并不能完全依赖于法院。法院的司法资源与调查手段有限，在没有调查线索时，其也无从收集事实和证据。而当事人通常都是首位的信息来源，所以即使是职权调查事项，法院也只能以当事人的主张和举证为中心推进审查，依据职权进行探知毋宁只是例外。

(二)是否构成自认

一般认为，对于是否成立自认应当区别专属管辖和任意管辖。因为当事人可以自由处分任意管辖，适用辩论主义，所以对任意管辖的原因事实可成立；反之，专属管辖并非当事人可以处分的对象，适用职权探知主义，即使当事人自认也不拘束法院。此外，由于作为级别管辖基准的诉额，是向法院缴纳受理费的计算标准，不允许当事人处分，所以对级别管辖的管辖原因也不成立自认。 

 

五、后置审查之裁判方式

(一)驳回起诉抑或裁定移送

审查管辖后的裁判方式必须具体情况具体分析，主要包括如下几种情形：

第一种情形，法院先发现管辖错误时，原则上应裁定移送，例外的可以驳回起诉。

第二种情况，法院在发现欠缺管辖权的同时，或在此之前就已明确请求无理由，此时应驳回请求还是裁定移送。笔者认为，管辖权作为诉讼要件具有先决性，属于本案判决前提要件，欠缺时不得对案件进行裁判。即使请求当否非常明显，仍然不能作出本案判决，不论是判决驳回还是支持请求。

第三种情形，当事人向没有上诉权的法院上诉时，该法院应否受理并移送。笔者认为，审级管辖因一审法院的存在而自动决定，上诉状必须在上诉期内向原审或上诉法院提出，因此不能通过移送加以救济。

第四种情况，管辖诉讼案件和非讼案件的法院之间是否可以进行移送，对于此种情形日本学界上观点各异。笔者认为，随着非讼案件范围的扩大，非讼案件与诉讼案件的界限也变得模糊，两类案件可能存在部分交叉，从而造成当事人在选择法院时的困惑，有时难以判断究竟应向哪个法院起诉。为了避免任何一个法院都不受案的危险，便于当事人行使诉权，应认可移送。

(二)移送后前程序行为的效力

笔者认为，移送制度的功能在于原告向没有管辖权的法院起诉时，救济其免受驳回诉讼产生的不利后果，包括再次起诉产生的费用负担与时效中断等不利益。因此，移送裁定一经确定，就会产生形成性效力，诉讼即被视为从当初就系属于受移送法院。因此，起诉、时效中断、法律上期间遵守的效力不受移送裁定影响。受移送法院在移送裁定确定后，便可以作为本案法院接受诉讼参加、证据保全等诉讼上的申请。移送前在原法院所实施的诉讼行为，比如证据申请、证据调查、中间判决等，其效力在移送后是否径直被维持则需要根据具体情况分析。

 

六、后置审查之程序保障

(一)是否听取当事人意见

从比较法上来看，尊重当事人，尤其是原告对移送管辖的程序选择权乃是普遍规律。鉴此，目前我国实务界主流观点也认为，移送管辖时法院有义务听取当事人意见。实践中，法院在面临多个选择时，一般会听取当事人意见以尊重当事人的程序选择权。笔者也赞成法官在作出移送裁定前应当通过释明询问原告的意愿，此举有利于防免原告对移送裁定声明不服。但是，出于诉讼效率考虑，法院不受当事人意见约束。此外，移送管辖本出于保护原告利益而设，故不必复以原告申请为前提，否则驳回起诉将致其更为不利。

(二)对移送裁定可否上诉

就是否需要保障被告对于移送裁定的上诉权而言，虽同属大陆法，德国和日本做法不一。究其原因，系司法政策严格或宽松使然。我国民事诉讼法并不认可当事人基于管辖错误的移送申请权，当然也就没有认可相关上诉权的余地。但是，对于法院职权移送的裁定，原告拥有上诉权。从诉讼经济与避免诉讼迟延的角度而言，大可取消其上诉权。当然，即使在当前认可上诉权的情形下，只要法院在职权移送时征求了原告意见，也会大量减少原告上诉的情形，毕竟上诉耽误时间对被告有利，所以不必过分担心。

(三)增设裁量性移送

当多个法院对案件拥有管辖权时，原告可以选择其中之一起诉。通常，原告会选择有利于己的法院，例如原告只考虑自己的利益，故意到被告不便应诉的法院起诉，或者即使没有故意却实际选择了不便法院提起诉讼。此时，被告可能会蒙受显著损害或诉讼进行显著迟延。因此，为保护被告利益并维持公益，原告即使是向有管辖权的法院起诉，但可能因此产生显著损害或诉讼迟延时，法院也可依据职权或被告申请裁量将案件移送其他更适当的法院管辖。 

结　语

我国特有的管辖权二元复式审查结构造成了管辖权审查的繁复性和内在冲突。也许将来废除立案庭之后，目前存在的问题可以自然消解。但既然短期内仍然会保留立案庭，那么只能在诉讼流程内部优化管辖权的审查任务。总之，管辖权审查程序是一个需要体系化建构的作业，不能仅将目光局限于个别制度上，更不宜轻言废立某项制度，应当注重制度之间的衔接与协调，在程序内部的冲突中寻求平衡。

 

 

 

文章标题：行政契约履行争议适用《行政诉讼法》第97条之探讨

作者信息：于立深，东南大学法学院教授，博士生导师

 

2014年修订的《中华人民共和国行政诉讼法》将行政契约列入受案范围，但在行政契约履行纠纷的诉权设计上具有片面性，带来了新的诉讼问题，即为了维持“民告官”的原被告诉讼角色恒定性之预设理念，行政诉讼法只确认了行政相对人作为缔约当事人的原告资格和相应诉权。

产生行政契约履行纠纷时，行政机关没有原告资格，这是新的司法难题。因此，人们转而探讨：相对人作为契约当事人不履约时，行政机关可否直接适用行政强制执行制度(即第97条)？这其中主要的法律障碍是：行政契约属于何种行政行为才可以将其作为执行根据提起非诉行政案件执行？如果行政契约不属于具有公定力和执行力的行政行为，是否应该更新行政诉讼原告资格制度？

一、行政契约是否属于行政行为

在固化的常识观念上，“行政契约是否属于行政行为”这一诘问可能没有意义。可是恰恰相反，行政契约与行政行为之间的关系仍有必要进行重新理解和厘清。“行政行为”的涵义和范围理解混乱也导致立法原意与行政法学既有基础理论和知识结构上的冲突。

(一)行政行为的本真含义

“行政行为”的本意是指具体的单方处理行为，我国一开始也坚持这样的原初理解，这与大陆法系对“行政行为”的普遍理解是一致的。不是所有的行政行为都具有权力性和公法上的可执行力。传统的行政行为是一种自身就具有国家强制执行力的处理性行为，行政契约不属于此列。

(二)行政契约不是行政机关“作出”的自己行为

1988年《行政诉讼法》草案及其后的法典、司法解释中，数十次使用了“(具体)行政行为”术语，指称行政机关(含复议机关)主动作出行政行为的“作出”术语也有几十处。按照最朴素的语言理解，指称行政机关“作出”与“作成”术语是同义的，本意都是单方性处理的意思，排除了双方合意行为。在我国现有的逻辑思维和结构中，行政契约被视为行政机关自己作出的行为，此违背了契约合意的本质。

(三)行政行为与行政决定的等值性

《行政诉讼法》上的“行政行为”与《行政强制法》上的“行政决定”都是强制执行的根据。从立法语言上推论，行政契约既不属于《行政诉讼法》上具有执行力的行政行为，也不属于《行政强制法》上具有执行力的行政决定。两部立法中两种概念的表述殊途同归，其立法有对语感考量和行政强制执行行为本质属性的思索。从语法逻辑上说，《行政强制法》中不宜出现“行政行为”术语。《行政强制法》上的执行根据和“行政决定”不仅排除了行政契约而且排除了行政强制执行行为。

(四)行政争议与行政行为的不当混同

新《行政诉讼法》使用“行政案件”和“行政争议”术语，试图弥补“行政行为”既有概念的张力不足，将行政诉讼法界定为解决行政争议和审理行政案件的法律，将“行政行为”视为发生行政争议的法律事实。行政诉讼的可诉对象并不是“行政行为”，而是除宪法纠纷之外的“公法争议”。行政契约属于“公法争议”而不属于传统的“行政行为”。2014年新法对行政契约法益的司法保护，是针对契约之外的违法行政行为所采取的侵权法上的权利救济模式。“行政争议”术语被寄予厚望，但在行政行为泛化的行政诉讼法典中，其存在感仍然不强。泛化了的行政行为内涵和范围，导致行政契约与行政行为、行政契约与强制执行行为、行政行为与强制执行行为的内涵与边界混乱，直接造成了行政诉讼法和行政强制法上适用行政契约与否的法理和制度混乱。 

 

二、行政契约法律效力的判断权归属

依法成立的民事契约本身是否有公法上的强制执行力值得究问。如果民事契约本身不能作为民事诉讼的执行根据，那是否意味着行政契约也不可以作为行政强制执行的根据？民事诉讼执行与行政强制执行本质都是公权力执行，它们可否以契约本身作为执行根据应该有相同的法理。

(一)民事契约法律效力的判断权归属

根据《合同法》，依法成立的契约，对当事人具有法律约束力，受法律保护。这里面的“法律约束力”是指法律效力，不是指执行力。法律效果、法律约束力、法律效力三者的含义经常等同，有时它们又指向不同的概念和制度。私法上的“效力”一词指称法律关系的产生、生效，意指形成法律上的权利义务关系效果。公法(诉讼法和行政法)上的“效力”一词指称国家的行政或者司法的强制执行力。

契约的执行力本质上是公权力对私权利益的强制实施。法律约束力(法律效力)和法律的执行力的法理基础不同。成立、生效的契约自身不是申请强制执行的根据。契约履行发生了争议，意味着原有契约效力发生了动摇。无论是私法契约抑或公法契约效力的判断权，都属于第三方独立的法律权威，不能由某一缔约当事人自己决定契约效力的属性和权益归属。

(二)早期的契约强制执行情况分析

无论是行政契约还是民事契约，在中国都经历过公私权力(利)纠缠的历史过程。是否有执行案例将契约本身作为了强制执行的直接根据？这有必要做制度史上的梳理。特别是工商机关确认经济合同无效的决定可否强制执行、拆迁补偿安置协议的强制执行力、房屋征收与补偿协议的强制执行力等三种纠缠了公权与私权的具有代表性的契约形态，有的在历史进程中消失了，有的则有复苏的可能，有的则继续以不履行就予以行政处罚的“外挂”方式起到实质强制执行的功效。在不同的法理之下，具有行政权因素的契约之履行机制处在不断的制度试错之中，不合法不合理的制度设计需要较长时间才能被重新校正过来。

(三)行政契约争议的判断权不属于当事人

综合《合同法》及其司法解释，指向契约有效、无效和可撤销的法律效力，其本质上是契约的法律约束力，不是公法上的强制执行力。与此相似，行政契约本身也不构成公法上的执行根据，其与民事契约所根基的普遍契约原理、行政行为执行力理论保持一致。

行政契约生效只产生了相对性效力，执行力则是一种国家司法效力。契约履行争议首先是契约效力之争。自身尚存效力争议的契约，不能作为执行根据。缔约一方的行政机关不能对契约效力进行自我裁断，需要由独立的第三方法律权威来裁断这种异议的正当性及如何处置纷争。有争议的行政契约，犹如存在异议的民事行为，不能自我决断其法律效力，更不能自我强制执行。

(四)行政行为效力理论不及于行政契约

在大陆法系国家立法中，最狭义的行政行为指称行政处分，即对外直接发生法律效果的单方行政行为。行政契约本身不属于(传统)行政行为，也就不能适用行政行为效力理论作为行政契约被强制执行的根据。行政契约有自己的效力理论，合意是产生约束力的基础。行政机关的行政契约请求权不能以传统的行政行为方式确认，不得借助传统行政行为的公定力予以强制执行。 

 

三、行政契约履行争议机制的设计更新

普遍的契约原理表明契约自身不能作为公权力执行的根据，行政契约本身不具有司法上的可执行力。无处安放的行政契约争议，需要重新梳理和设计新的争议解决机制。

(一)契约当事人自我约定强制执行

在大陆法系诸国，行政机关除以行政行为作为执行根据外，得约定即时执行的行政契约作为执行根据。即行政契约中基于合意约定了契约的自愿执行条款，也可以采用行政强制执行的方式。行政契约自我约定的强制执行条款，在性质上属于契约争议处理条款，独立于行政契约权利义务条款。

(二)恢复行政机关的契约诉讼原告资格和诉权

在大陆法系国家，并没有行政机关被告角色恒定这一理念和制度，行政机关同样可以对相对人起诉。我国在公法之债的履行诉讼上，行政机关不能做原告，相对人不能做被告，这种规定及其背后的理念已经影响了行政契约争议的解决。行政机关应该享有平等的诉权。行政机关不能做原告，相对人不能作被告之理念和实际，有违《行政诉讼法》“当事人在行政诉讼中的法律地位平等”之条款的规定。

(三)行政优益权匹配的法定处理权的导出

根据行政优益权设计出一种单方的法定处理权，可能是我国目前可欲关注的方向和方式——在行政契约关系中，行政机关具有优越于相对人的多项契约权利，可以凭借特权自我实现契约目的。从司法策略上观察，囿于“民告官”的立法预设，我国很多法官希望利用行政契约的特殊性，以行政处理的方式，如发出行政契约履行催告书，转化出新的执行根据。可是这种“催告行为”本质上是程序性的，如其涉及实体性问题，则构成单方裁决，有违契约法理。

权力在契约关系的强弱反映因行政契约的类型而异。在德国从属行政契约中，当事人可以同意或建议由自己立即履行或直接履行契约。我国行政契约理念以法国为蓝本，主张行政机关享有诸多行政优益权，包括契约履行的指挥权、单方变更协议标的权、单方解除权、制裁权等等。

秉承法国行政契约优益权理念，将带来两个问题：一是基于契约从属关系的权力特殊性所设计出的不平等条款，将违背平等意志的合意。我国行政契约的合意性本来就低，如果不能设计出匹配的经济财务平衡制度，错误地以为行政优益权是当然的权能，就将导致契约合意名存实亡。二是契约关系的法定性将会越来越突出，在另一个方向上进一步消解契约的合意性，造成行政契约与单方行政处理行为无法区分开来。实践中，我国相当多涉及行政契约的立法中都规定了罚则，且罚则内容也被列入了行政契约文本条款之中。由是，行政机关既是缔约主体，又是自己执法裁判的处罚主体，这显然违反了平等和合意原则，反映出行政优益权法定性的负效应。 

 

结束语：冗余的和不足的制度设计之返璞归真

契约争议不能由缔约主体自行裁断其合法性和责任归属，契约执行须建立在契约获得执行力基础之上，此为契约履行的一般法理，行政契约本应概莫能外。我国因为固守自己设套的原被告诉讼角色固化的理念，行政机关不得提起行政契约之诉，从而大大减少了契约履行争议的救济渠道的多样性。转而寻求非诉行政案件强制执行制度发挥作用，似亡羊补牢之举。注重契约单方特权的设计，欲通过法定权力加大契约的实际履行和强制履行的效果，这种尝试可能破坏行政契约的平等合意属性，最终消解行政契约替代传统行政行为的初始制度功能。

行政契约履行援引非诉行政案件强制执行制度，实为罔顾基本法理。对非诉案件进行实质审查，代替了对契约争议的裁断和执行两大环节，扭曲了行政强制执行的本质。在名义上不赋予行政机关以起诉权和反诉权，实际上肢解了行政法学的固有理论和基本理解，构造了充满相互矛盾的行政诉讼和行政执行制度。这种制度设计既有冗余又有匮乏的一面，其运行不利于行政法上的法益保护，需要新的合法合理的调整机制。

 

 

文章标题：论我国个人破产制度的构建

作者信息：刘　冰：华北电力大学人文与社会科学学院讲师，法学博士

自2010年以来，居民家庭储蓄持续下降，居民杠杆率明显上升。当居民债务超过一定规模后会对消费产生抑制作用，影响到消费增速和企业经营活力。与居民杠杆率高企对应的是个人消费信贷、个人住房抵押贷款持续增长，信用卡违约率、房贷违约率明显上升。毋庸置疑，我国个人负债问题已经成为不定时炸弹，无法判断何时会被引爆，一旦爆炸必会给社会带来无可估量的影响。

2004年全国人大常委会审议新《破产法草案》时删除了关于自然人破产的条文，理由是“条件尚不成熟”。时移世易，这十几年来我国个人财产登记制度、个人信用信息化建设、货币支付电子化等条件不断成熟，制定顺应国际发展趋势又符合我国国情的个人破产制度，有利于推动诚信社会建设，维护社会和谐稳定。

一、创建个人破产制度的意义及条件

(一)创建个人破产制度的意义

1.对社会的意义：改变固有文化，树立破产免责理念

负债应偿，不容减免，一贯是我国债务清偿的理念，这种理念不仅体现在各代律法中，更是与文化血脉相融，我国逐渐形成与债务清偿理念相关的道德风俗、意识形态和价值观等债务文化。建立个人破产制度可以帮助社会树立破产免责理念，重新理顺社会日常债务关系，重新构筑新的“债务观”，对社会债务清偿文化进行引导。

2.对债权人的意义：建立信用标尺，保护债权人利益

个人信用体系是社会信用系统的重要组成部分，其重要性日益凸显。一套完备的个人信用体系是个人破产制度实施的重要基础，个人信用体系就像是个人破产制度的标尺，可以事先帮助债权人判断债务人是否可信，事后帮助债权人保护合法利益。创建个人破产制度的意义不仅体现在事后债务处理上，更体现在事前债务关系引导上，引导债权人更加客观地、审慎地对待债务关系，而个人征信系统就是国家和市场提供给债权人的抓手，是帮助他们做决定的工具。

3.对债务人的意义：明确“诚实”价值，提供低成本救济

创建个人破产制度可以帮助诚实债务人获得成本更低的救济，他们不需要在被列入“老赖”而生活不便，更不需要无止境的面对债权人的追偿，只需要符合个人破产制度的规定，就可以获得破产制度的救济，永远摆脱司法机关和债权人的追债。

(二)创建个人破产制度的条件

首先，《企业破产法》实施已逾10年，积累大量司法经验，逐渐培育出成熟的破产观念。其次，执转破制度确立后，重视运用破产制度解决执行问题，个人破产制度需求与日俱增。最后，互联网技术发展带动个人征信系统和个人财产登记制度发展，为个人破产制度实施奠定基础。

曾经的“条件不成熟”已是过眼云烟，需要立足于当前和未来发展，重新评估个人破产制度的创建条件，审慎客观地看待建立个人破产制度对我国现有法律体系带来的冲击，从宏观着眼找到个人破产制度的应然位置。

二、创建个人破产制度的机理

(一)个人破产制度的运行理论

1.宏观运行理论：债务出清理论

市场经济资源配置下个人破产制度是必不可少的存在。债务出清理论是市场出清理论在个人破产制度中的应用，目的与企业出清相似，希冀个人破产制度成为经济社会系统中个人债务的调节器和平衡器，使堵塞的债务问题可以得到解决，调节系统中的个人债务存量，使经济社会这个大系统中的个人债务可以达到一个平衡。既可以刺激消费拉动经济，又不会导致系统性债务问题，抑制经济发展，最终达到一个没有超额负债的均衡状态。

2.微观运行理论：信用公平理论

信用公平理论并非是新创理论，只是将个人信用作为个人破产制度公平的度量工具。个人破产制度涉及债权人、债务人的切身利益，法庭外的债务咨询程序，法庭内的清算、重整程序和免责制度、自由财产制度，都应以个人信用为基础保障债权人和债务人的合法权益。

(二)个人破产制度的运行规则

1.法庭外债务清理运行规则

我国建立个人破产制度应效仿美国、德国等国家，重视法庭外债务清理机制的运用，谨慎选择强制性和选择性立法模式。我国人口众多、情况复杂，基于国情应采取强制性法庭外债务清理程序，由法院认可或指定的律师、会计师、仲裁员等个人或社会中介机构提供债务咨询服务。对提供服务的机构和人员进行严格管理，设立机构市场准入条件和人员考核标准，与企业破产管理人制度相衔接，共同培育一个专业的破产职业群体。

2.法庭内债务清理运行规则

个人破产制度中最重要的是免责制度，包括不免责、许可免责和当然免责三种模式。笔者认为，我国人口众多，个人信用体系建设尚未完善，采取当然免责模式可能会造成一定程度的制度滥用，不利于维护社会公平。不免责模式又不符合我国经济社会的发展和世界破产法发展趋向，与其他两种模式相比，许可免责较为适合我国的国情。

三、创建个人破产制度的进路

(一)法庭外债务清理制度

1.债务咨询服务内容

参考美国、英国等国家的经验，我国债务咨询服务内容应包括两个方面：一方面是债务咨询；另一方面是债务管理。债务咨询服务人员要编写债务咨询报告，报告内容应包括：(1)债务咨询申请表，申请表包括债务人名称、工作单位、地址、电话和邮箱等内容；(2)已知债权人名单，名单包括债权人名字、联系方式和债权额度等信息；(3)资产负债明细表；(4)合同明细表，包含借条、房屋租赁等法律文件；(5)收入支出明细表；(6)财产抵押状况明细表；(7)债务人财产状态陈述和分析；(8)债务偿还计划(初案、修改案)及未成功和解说明。

2.债务咨询服务组织

个人债务咨询服务人员的管理应与企业破产管理人相衔接，由所在地的高级人民法院或中级人民法院制定个人债务咨询服务人员名册，与企业管理人相似，个人债务咨询服务可以分为中介机构和个人。法院应对债务咨询服务人员实行分级管理，分为一、二、三等级，根据债务咨询业务特点和实践状况，规定低等级债务咨询服务人员向高等级晋升路径。

3.债务咨询服务资金

最高人民法院法院可以效仿美国，建立固定收费和绩效收费的合理标准，推动债务咨询服务行业的市场化发展。为了解决部分债务人付费困难问题，最高人民法院可以资助一些服务中心，免费为符合条件的债务人提供服务，或是对咨询服务人员考核时加入免费咨询服务案件标准，要求债务咨询服务人员免费提供一部分服务，作为考核或晋升高一级别债务咨询服务人员的条件。

(二)法庭内债务清理制度

1.程序性规定

我国法庭内债务清理程序可以设置清算程序、重整程序和简易程序，具体构建建议如下：

一是应与企业破产程序衔接。关于法庭内个人破产案件的管辖问题，既要利用企业破产制度已经形成的司法基础，又要与其有所区别。因为个人破产案件与企业破产案件相比难易程度、案件数量和审理特点都有所不同，不再适合中级人民法院管辖，应由债务人住所地或居住地基层法院管辖。

二是应与民事诉讼程序衔接。个人破产案件审理程序，没有规定的应适用《民事诉讼法》的有关规定。比如，可以适用《民事诉讼法》中有关裁定效力的规定。破产法与民事诉讼法密切相关的还有自由财产和自动中止等制度。

三是应与债务咨询程序衔接。债务咨询作为法庭内破产程序启动的前置条件，债务人申请破产之前必须要进行债务咨询，法庭外债务调解失败后债务人向法院申请破产时应提交债务咨询报告，报告记录了债务人的财产收入、债务、债务调解计划和失败的原因等基本信息。

2.实体性规定

(1)债务豁免的限制

我国应限制债务人适用清算程序，鼓励债务人适用重整程序。一方面债务人自法院裁定债务人破产之日起5年内债务人失去部分权利，限制其高消费，限制出境，在征信系统记录“破产”字样，通过媒体公布破产信息和10年内不得再次申请破产等。如果债务人存在藏匿、隐瞒和转移财产等破产欺诈行为，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的依法追究刑事责任。满5年债务人自动复权，不再被限制高消费和出境。另一方面债务人申请重整程序，需要提交债务偿还计划，计划3至5年每月固定偿还金额和总偿还债务比例，法院征得债权人(拥有2/3权益以上)同意后予以批准。适用重整程序的债务人，不限制其生活和工作的必要消费，不影响其获得银行贷款等融资权利。

(2)债务豁免的范围

我国破产免责制度应予限制的免责范围包括以下几点：一是对子女抚养费。不允许债务人因破产而将家庭责任转移给其他家庭成员，应对家庭的责任免除；二是政府罚款、罚金和罚没等债务，债务人故意侵权、欺诈、侵占和盗窃等犯罪行为产生的债务；三是税款和其他政府债务。公民有纳税的义务，公民缴纳税款和其他政府债务是基本义务，是债务人应付的责任，不应列入破产免责范围；四是教育贷款。通常国家提供教育贷款，政府用低息贷款帮助债务人接受教育，债务人可以终身受益，若免除债务人这部分债务，将会给政府贷款机构带来沉重的负担，同时会起到不良的示范效应。

3.特殊性规定

第一，遗产破产。《继承法》第33条规定：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。”这规定了遗产偿债的原则，同时也是破产财产分配规则。继承人没有明确接受继承，或者遗产已经分配，继承人可以申请启动破产程序，共同继承人可以单独申请。除了继承人和债权人有破产申请权，遗产管理人或遗嘱执行人同样可以申请遗产破产。

第二，婚姻共有财产破产。相比夫妻财产独立，夫妻共有财产的破产问题较为复杂。在法定情况下婚姻存续期间所得财产属于夫妻共有，约定情况下婚姻存续期间所得财产和婚前财产可以共同所有或部分共同所有。对于夫妻共同债务，不仅需用夫妻共有财产偿还，同时以夫妻独立财产承担连带清偿责任。如果夫妻共有财产和独立财产不足以支付共同债务，则夫妻一起破产，离婚不影响夫妻共同债务的偿还规则和连带破产。

第三，个体工商户破产。个人经营，收益也归个人，对债务负个人责任。家庭投资、经营或收益主要供养家庭，债务则属于家庭共同债务。必须要对个体工商户家庭共同债务做出清晰的界定，所谓的“户”涉及的家庭共同债务仅指个体经营人及其配偶的夫妻共同债务，不宜代际延伸。

结　语

构建个人破产制度是一个系统工程，要与现行的其他法律制度顺畅衔接。虽然国外有许多先进的立法和司法经验可以借鉴，但我们不应过度迷信国外的制度，应踏踏实实的立足于国情，建立根植于我国文化和制度土壤的个人破产制度方是长久之策。

 

 

文章标题：行政诉讼原告资格中“利害关系”的判断结构

作者信息：章剑生，浙江大学光华法学院教授，博士生导师

 

自1989年《行政诉讼法》实施以来，无论是学理还是实务，如何判断行政诉讼原告资格中“利害关系”，一直是一个难以把握的问题。刘广明诉张家港市人民政府行政复议案（以下简称“刘广明案”）可能是迄今为止最高人民法院论证谁是“其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织”最为充分的一个判例。

一、基本案情与问题整理

基本案情：刘广明于2016年1月通过信息公开的方式取得了张发改许备〔2015〕823号通知，他认为该通知存在重大违法情形，遂向张家港市政府提起行政复议，要求确认违法并予以撤销。张家港市政府经审查认为，刘广明与823号通知不具有利害关系，遂作出驳回行政复议申请决定。刘广明不服，向一审法院提起行政诉讼。一审法院以被告作出驳回行政复议申请符合法律规定为由，判决驳回刘广明的诉讼请求。在二审法院以同样理由驳回其上诉，维持原判之后，刘广明向最高人民法院申请再审。

最高人民法院认为，“‘有利害关系的公民、法人或者其他组织’，不能扩大理解为所有直接或者间接受行政行为影响的公民、法人或者其他组织；所谓‘利害关系’仍应限于法律上的利害关系，不宜包括反射性利益受到影响的公民、法人或者其他组织(以下统称当事人)。同时，行政诉讼乃公法上之诉讼，上述法律上的利害关系，一般也仅指公法上的利害关系；除特殊情形或法律另有规定，一般不包括私法上的利害关系。……只有主观公权利，即公法领域权利和利益，受到行政行为影响，存在受到损害的可能性的当事人，才与行政行为具有法律上利害关系，才形成了行政法上权利义务关系，才具有原告主体资格(原告适格)，才有资格提起行政诉讼。

公法(行政法)上利害关系的判断，同样较为复杂。……其中，保护规范理论或者说保护规范标准，将法律规范保护的权益与请求权基础相结合，具有较强的实践指导价值。即以行政机关作出行政行为时所依据的行政实体法和所适用的行政实体法律规范体系，是否要求行政机关考虑、尊重和保护原告诉请保护的权利或法律上的利益(以下统称权益)，作为判断是否存在公法上利害关系的重要标准。”

“刘广明案”本身案情并不复杂，但它带出了一个中国行政法理论与实务上多年来未能很好解决的“哥德巴赫猜想”式的难题——如何判定原告资格？最高人民法院在“刘广明案”中作了如此长篇的裁判理由，或多或少也说明如何判断原告资格在实务中存在的困惑。

从现有相关材料看，至少在1989年《行政诉讼法》制定时以及在它实施之后的相当一段时间中，在笔者阅读的范围中并没有相关文献可以证明中国行政法学引入了“保护规范理论”。在公开的法院裁判文书检索中，也未曾发现有明确采用“保护规范理论”的判例。2017年最高人民法院在“刘广明案”中明确引入了“保护规范理论”，且给出了如此长篇段的裁判理由，这或许是中国行政法史上关于如何判断原告资格的一个标志性判例。

二、评析

从行政诉讼原告资格判断标准的演变简史中，我们可以看到：第一，行政诉讼原告资格的范围呈现出一个不断拓宽的趋势，与21世纪以来法治国家发展和权利保护需求是大致相适应的；第二，行政诉讼原告资格判断标准从主观转向客观，并逐渐接近域外国家行政诉讼原告资格判断标准，这反映出行政诉讼原告资格理论内在的某种规律性与普适性；第三，在行政三面关系(即行政机关、行政相对人和利害关系人)中，保护规范理论是奠定行政诉讼原告资格判断标准的法理基础。

不过，迟至2016年第9号判例(即指导案例第77号)发布时，保护规范理论尚未在最高人民法院发布的指导案例或者公报案例中有明确的体现。在行政三面关系中判断行政诉讼原告资格时，由法院采用在个案中解释什么是或者不是“法律上的利害关系”“利害关系”，因这种判断方法具有较强的主观性，个案中甚至不乏有随意、任性的解释，如有的法院为了不受理影响“稳定与发展”的行政案件，在没有充分说理的前提下断然判定“没有法律上的利害关系”或者“利害关系”。直到2017年“刘广明案”，最高人民法院才明确、直接引入保护规范理论，且在2018年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第13条中再次加以体现，行政诉讼原告资格判断标准到此才呈现出一种可操作性、客观化的转向。

《行政诉讼法》(1989)并没有使用“利害关系”，原告资格判断标准的法律框架是“具体行政行为→合法权益”，然后用“直接联系”解释两者之间的关联性。这种方法可称之为“直接联系论”。到了2000年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)之后，最高人民法院把“法律上的利害关系”解释为“行政机关的具体行政行为对公民、法人或者其他组织的权利义务已经或将会产生实际影响”。这种方法可称之为“实际影响论”。无论是“直接联系论”还是“实际影响论”，它们共同的特征是：(1)主观性标准，操作性不够强，这可以由《若干解释》实施之后最高人民法院公布的判例和相关“批复”佐证这一点；(2)仅限于作某种法律事实存否的判断，进而将举证责任归于原告，未涉及法律解释方法的运用。也就是说，法院把判断原告资格(是否有“实际影响”)当作是一个事实认定问题，进而作举证责任的分配，而不是作为法律解释问题来处理。

在“刘广明案”中，最高人民法院抛开“直接联系论”和“实际影响论”，直接引入了判定“利害关系”的方法，即保护规范理论。对于这个问题，最高人民法院在“刘广明案”中的裁判逻辑是这样的：

(1)文意解释局限性。文意解释，又称“词典解释”。之所以首采文意解释，是因为法院的裁判要获得社会一般人(无法律专业知识的民众)普遍认同才具有正当性，所以，对不确定法律概念解释首先应当采用与日常用语相同或者相近的文意解释，或者说民众可以通过查阅“新华词典”获得文意的方法。但这种解释方法有它的局限性，故在“刘广明案”裁判理由中，最高人民法院认为，在有的情况下，“对行政实体法某一法条或者数个法条保护的权益范围的界定，不宜单纯以法条规定的文意为限，以免孤立、割裂地‘只见树木不见森林’”。显然，在“刘广明案”中最高人民法院已经意识到了文意解释的局限性，进而转向了体系解释。

(2)体系解释必要性。既然文意解释局限性可能影响法院作出正确的裁判，那么，引入体系解释方法也就顺理成章了。体系解释方法旨在从“上下文脉络”中确定法规范的旨意，因此，最高人民法院在“刘广明案”中提出了“适用一个法条，就是在运用整部法典”之解释方法。在运用保护规范理论过程中，如果我们把要求行政机关“考虑、尊重和保护”的法规范只限于如前述“立法旨意明确”情形的话，那么，行政诉讼原告资格范围可能会变得十分狭窄的。这种结果显然与我们引入保护规范理论旨意不合，当然，也不是保护规范理论本来之意。如我国台湾地区关铭富法官所言：“在解释某法律时，当然应环视包含宪法之全体法体系，爰明文应精查个案之纷争状况，不得只从事条文上架构之操作。”可见，因今日“立法旨意不明确”为常态，故体系解释在保护规范理论运用中不可或缺。

(3)目的解释扩张性。如果体系解释仍然有法规范不可适用的歧义时，目的解释方法应当登场亮相。在“刘广明案”中，最高人民法院也明确地表达了这样的一个立场：“在依据法条判断是否具有‘利害关系’存有歧义时，可参酌整个行政实体法律规范体系、行政实体法的立法宗旨以及作出被诉行政行为的目的、内容和性质进行判断，以便能够承认更多的值得保护且需要保护的利益，属于法律保护的利益，从而认可当事人与行政行为存在法律上的利害关系，并承认其原告主体资格，以更大程度地监督行政机关依法行政。”

三、初步结论和说明

在“刘广明案”之前，无论是司法解释还是公布的判例，最高人民法院在行政诉讼原告资格判断标准上，有“直接联系论”和“实际影响论”。“刘广明案”是最高人民法院首个明确引入保护规范理论的判例，具有替代“直接联系论”和“实际影响论”的法律意义。通过对“刘广明案”的裁判理由的分析，我们可以看到最高人民法院提供了一个如下行政诉讼原告资格“利害关系”三要件的判断结构：

1.(公法规范要件)行政诉讼中的“利害关系”是法律上的利害关系，原则限于公法上的利害关系，除非有法律上特别规定的情形，才有可能向私法领域拓展。

2.(法定权益要件)行政机关应当“考虑、尊重和保护”的权益必须是法定的。这种“法定”主要由制定法规定，但有时也包括不具有法属性的行政规范性文件，特殊情况下还包括行政惯例等不成文法。

3.(个别保护要件)行政机关作出行政行为所依据的行政实体法要求行政机关“考虑、尊重和保护”特定的、个别的公民、法人或者其他组织的权益。

 

 

文章标题：财产损失要件在诈骗认定中的功能及其判断

作者信息：付立庆，中国人民大学刑事法律科学研究中心教授，博士生导师

 

一、实务本身在诈骗罪认定上的克制立场

在社会一般观念看来，有些案例理当按照诈骗罪处理，但中国的刑事司法实务对诈骗罪认定在总体上相当慎重，具体处理可大致分为以下几类：一是几乎未进入刑事司法程序或明显是选择性执法；二是虽按照诈骗定性却倾向于“情节轻微不需要判处刑罚”，未进入审判环节而被消化在程序之中；三是被起诉为诈骗罪但最终作无罪判决；四是进入刑事审判环节但按照其他犯罪处理而未定性为诈骗罪；五是以诈骗罪判决但值得进一步讨论。现有实务态度能否在刑法理论上获得适当说明？既有刑法理论能否在实务态度中获得必要滋养？两者应该形成怎样的互动关系？这些是本文的基本问题意识。

 

二、诈骗罪的限缩认定路径及财产损失要件的强调

实务上对于诈骗罪的限缩立场有一定的法律依据、处罚体制上的理由和社会现实上的合理性，不容轻易否定。在犯罪构成的意义上呼应实务状况、限缩诈骗罪的入罪范围，有不同的路径。其中，法律经济财产说在与当今司法实务的整合性上面临障碍，指望“财产”概念成为框定诈骗罪范围的第一道屏障收效甚微。同时，试图通过“非法占有目的”来区分诈骗罪与借贷纠纷等民事纠纷、民事欺诈之间的界限，更多可能是先有结论之后的描述性确认，缺乏足够的操作性，在限缩诈骗罪成立范围方面的效果十分有限。

能为限缩诈骗罪的成立范围明显发挥作用的，主要是其客观构成要件的各个环节。其中的“诈骗行为”“认识错误”“财产处分行为”等要件都逐次承担筛选和过滤功能。在对上述客观要件实质性理解的同时，仍然需要强调，“财产损失”作为成立诈骗罪客观上所需的最后一个要素，应该受到应有的重视。

三、财产损失的判断标准：修正的整体财产说的提倡

(一)财产损失的实质判断

是否任何违背主观意愿、由欺骗引起的财产转移都属于财产“损失”？中国当下的司法实务未将纯粹的商业欺诈、经营性欺诈行为按照诈骗犯罪对待。虚假宣传的场合，在我国通常会将其作为不正当竞争的手段受民事、经济法律规范的调整，情节严重的可能构成虚假广告罪；即便是在出售明显的以假充真、以次充好的假冒伪劣产品的场合，此种经营性欺诈也会因《刑法》第266条“本法另有规定的，依照规定”，而按照生产、销售伪劣产品罪处理。这些也可谓是坚持对被害人财产损失进行实质判断的体现。在交易型欺诈场合，司法实务也表现出了通过重视是否存在对价来判断财产损失的倾向。

(二)处分目的重大背离

1.德日的经验

德国联邦最高法院判决认为，单纯主观上的损失感受，还不能认为是一种损害，但在行为人所履行或应当履行的债务无法或者无法全部实现被害人订立合约的目的等场合，则有财产损害。德国理论认为，在认定财产是否受到损害时不能仅根据财物处分权人是否实现了其处分财物的特定目的，原则上，只有当未能实现可以客观化的、蕴藏在具体财产处分行为中与经济价值相关的目的时，才可能认定财产损失的存在。单纯的善意等其他目的，只能被认定为动机错误，不能被评价为诈骗罪中的财产损失。事实上，这仍然是从着眼于诈骗罪系属财产犯罪而不是保护处分财产之意志自由的犯罪此一问题意识出发，区分了被害人的目的是与财产这一保护法益有关还是仅仅属于动机而已，赋予了其在认定财产损害时的不同效果。当相应目的与财产法益密切相关且这一目的因行为人的欺骗而未能实现时，可以说被害人因被骗而产生的认识错误是“与法益有关的错误”，这种错误所导致的同意无效，基于这种错误而处分的财产就是“财产损失”。

与此相反，如果相应目的无关财产本身而仅仅涉及背后的财产处分动机，这时被害人因受骗而产生的错误就是“动机错误”，这种错误所导致的同意仍然有效，基于这种错误而处分的财产就应该由被害人自负其责。在日本，近年来的有力观点认为，就财产转移本身存在同意的场合，之所以将相关交易中的财产纳入保护范围，是因为这些财产系属达成交易目的之工具。即便是基于欺骗而交付了财物，但在交付者据此达到了交易目的的场合，由于财产脱离交付者之手而发挥了作用，其丧失就不应该被评价为财产损害。因此，虚报年龄购买了限制向未成年人出售的酒、书等物品，或者是伪造医生的处方而购买处方药等场合，无论是药品的规制还是书籍等的年龄限制，都与财物的分配毫无关系，其目的仅在于防止因误用、滥用等使用不当而造成的危害。所以，物品的交付，就不过是与对价的支付之间存在交换关系而已，只要对这一点不存在错误，就不成立诈骗罪。这实际上也是在实质判断财产损失时采取了“处分目的重大背离理论”。

2.我国实践的运用

我国的实践也在一定程度上接受了处分目的重大背离理论，根据这一理论也容易解释我国实务中的一些做法。例如，单纯通过虚假手续骗提公积金的行为较为常见。根据重大背离理论，这充其量只能针对手段行为按照伪造国家机关证件、印章罪等追究刑事责任；就其目的行为而言，由于该住房公积金终究属于国家为该具体个人提供的福利待遇，在被骗提时也只是公积金的存在场所发生了变化，国家并不存在实质性损失，不成立诈骗罪。

与此相对，行为人为骗取经济适用房的居住利益，通过提供虚假的申请材料使有权分配经济适用房的部门陷入错误认识之中，进而获得利益。因此，将经济适用房分配给不符合条件者，国家的相关目的完全落空而属于“重大背离”，可以肯定财产损失。

3. 单方给付场合的处分目的背离

与交易型诈骗不同，还存在处分财物一方并不期待对价，即单方给付类的诈骗，如捐助、补助诈骗等情形。此种场合，“处分目的重大背离理论”同样适用。实务中很少将乞讨诈骗、捐赠诈骗等行为按照诈骗罪处理的现状，难以从刑法教义学上寻找根据，充其量只能从刑事政策上寻找理由。与其认为这种欺诈性乞讨的“行为方式可以为社会容忍”，不如说，这种行为在中国司空见惯，出于司法成本或者“法不责众”等考虑而只得选择性执法罢了。

(三)修正的整体财产说的提倡

在中国，对于诈骗罪的财产损失判断标准，少见有人明确主张形式的个别财产说，主要是实质个别财产说和整体财产说的对立。在判断得失衡量时需要比较的，固然是“被害人所得到的”与“被害人所失去的”，只是，在“得”与“失”的衡量中，需要将“处分财产的基本目的未能实现”即“重大背离”作为“失”的一个子项予以加算。至于所涉及的目的是否“基本”或“重大”，应该在是否关系财产法益的意义上加以考量，在肯定财产终究是作为达成目的之手段而存在的前提下，判断受骗者所认识到的“财产交换”是否已经实现，或者处分财产所欲实现的“目的”是否达成。结合存在对价的场合一并考虑，在因对方的欺诈行为而处分财物并获得了相应对价时，通常应该否定财产损害；只有在客观上，由于遭受欺诈而导致与处分财物的目的、意义相关的重大目的未能实现，或者是不得不经受额外的负担进行不利处置时，才可以有限地肯定这种财产损害。并且，至少在后者的场合，财产损害的数额应该仅限于额外的负担或者是不利益处置的差额。本文将以上主张称为“修正的整体财产说”：由于是就被害人的得失进行的直接衡量，也就维持了整体财产说的基本框架；由于将“处分目的的重大背离”作为“失”的内容，也就是对传统的整体财产说进行了修正。

修正的整体财产说和实质个别财产说都强调对财产损失的实质判断，因此在存在处分目的重大背离的场合，两者也都会得出肯定财产损失的结论，可谓殊途同归。但是，在思考方法和具体数额认定方面，两者仍存在不同。在判断损失与否的理论设定与具体损失计算的实务操作上，都应该坚持修正的整体财产说标准，这种立场既会因坚持了诈骗罪是针对整体财产的犯罪这一基本框架而能获得理论支持，又因能在实务上发挥限制处罚范围的功效，与我国现行的实践做法合拍，因而理应获得实践认同。

四、修正的整体财产说对诈骗数额认定的限缩

(一)素材的同一性与犯罪成本扣除

在行为人通过欺诈的个人所得与被害人的财产损失明显不符时，如何计算行为人的诈骗数额？在将诈骗罪理解为取得罪的同时，并非以诈骗行为人实际取得的财产数额，而是在可以肯定行为人所追求的非法利益与被害人的财产损失之间具有“素材的同一性”(即两者必须是由同一个财产处分行为所导致的，是互为表里的关系)的场合，以被害人的财产损失作为诈骗犯罪数额。 

在犯罪成本能否从诈骗罪犯罪数额之中扣除的问题上，实务中提出的“该成本对被害人而言是否有意义”这一点值得重视。这一判断规则完全可以通过修正的整体财产说获得说明：在行为人的犯罪成本对被害人而言没有意义时，就不能作为被害人“所得”的内容衡量在内。实务中，已经有判决明确打破了犯罪成本不予扣除的所谓惯例，可称为是(修正的)整体财产说的归结。

(二)主体的同一性与犯罪数额扣除 

实践中常会出现涉及不同法益主体的各式各样的诈骗如何认定犯罪数额问题。在针对不同被害人分别实施诈骗的场合，应该根据法益主体的不同而确定法益侵害的内容和程度，计算诈骗数额。(修正的)整体财产说并非主张任何场合都对诈骗数额进行“整体”计算，而是主张整体的得失衡量以法益主体的同一性为前提。实务做法中的政策考量应尽可能融入到刑法教义学的范畴之内，而不应随意以“有利于被告”的名义突破教义学的框架。

(三)对价足以补偿损失时的重大背离一种常见的情形是，实施欺骗的行为人所支付的对价完全可以补偿被害人的纯粹经济损失，但被害人的财产处分目的出现了重大背离。此时，若主张彻底的整体财产说，会认为既然被骗者所获得的对价与其处分财物的经济价值相当甚至可能更大，就应认为财产损失为零，从而不成立犯罪；而若是采取实质个别财产说，会就所处分财物的实际价值肯定财产损失。修正的整体财产说也会因为处分目的的重大背离而肯定财产损失，但为避免得出“存在财产损失但具体损失数额为零”的荒诞结论，此时认定被害人的财产损失“数额较大”，适用最低档法定刑即可。这是本文主张和纯粹的、彻底的整体财产说的区别，也是在重视“重大目的背离”的前提下所可能得出的最有利于被告人的解释结论。

 

 

文章标题：民法基本原则与商法漏洞填补

作者信息：于　莹，吉林大学法学院教授，博士生导师

商人逐利的本能不停地激励其产生新的交易模式，使得商法永远处在制度供给短缺或者不足的状态，极易造成法律漏洞。

我国现有的法律适用原则对商法漏洞的填补顺序为：1. 民事基本法中的相关规定；2. 民法的基本原则；3. 习惯，但不得违背公序良俗。但是商法漏洞有无其特殊体质？既有的法律规定能否为法官填补商法漏洞提供足够的支持，使填补的法律规范不失商事特别法的本意？逻辑上的自洽是否能够应对现实商事生活的需要？怎样的方法论基础才能满足商业创新的发展？笔者试着从法律适用的角度，对民法与商法的关系问题进行探讨。

一、商法漏洞的认定

法律漏洞的认定是漏洞补充的起点。法律本体论立场的差异，决定了法律漏洞是否存在以及存在的范围。我国在民事领域继受了潘德克顿体系，高度抽象化的概念使得概念的边缘模糊。一旦抽象概念的模糊边缘无法通过解释涵盖新生的社会现象，而又必须对该社会现象产生的纠纷进行裁决，法律漏洞必然凸显。类型化思维是民法思维中的一种重要的思维方式，当类型化的事实在法律中找不到相对应的法律规范，就可以认定存在法律漏洞。

在我国，法律漏洞一般指制定法漏洞，对某一商事活动，只要民事一般法和商事特别法没有明确规定，就构成商法漏洞。新的商业业态和商业模式与传统民法和商事交易法调整的商业模式和交易方式全然不同，权益关系发生了深刻变化，发生纠纷时找不到可以援引适用的法律规范，构成商法的“明显漏洞”。由于商法中主体的典型形态为公司或合伙等组织团体，在未进行交易之前就已经牵涉多方法律关系和多方利益，这种团体法规范结构具有特殊性。机械地适用普通法——特别法的填补规则，适用民法规范进行调整，会出现与法律所欲实现的目标南辕北辙的局面，这就构成商法中隐藏的漏洞。 

二、隐藏型商法漏洞举要

(一)最高人民法院指导案例67号中的法律漏洞及填补障碍

本案是一个典型的民事基本法(合同法)填补商法(公司法)漏洞而不得的案例。该指导性案例的核心问题是股权分期付款转让合同的受让人，没有按照合同约定支付转让款超过总股款的1/5，转让人是否有权解除合同。公司法未对股权转让分期付款作出规定，构成公司法上的漏洞，似乎可援引《合同法》第167条关于买卖合同分期付款的规定。但依该条，受让人未按期支付的第二期转让款超过总股款的1/5，转让人有权解除合同，这显然和公司法关于股权转让的意旨相悖。所以最高人民法院将其作为指导性案例，指出《合同法》第167条不适用于股权转让中的分期付款。其中蕴含着民商法分立思路中商事组织法上交易不同于合同法上交易的商事裁判理念。但是该案三级法院裁判文书中均未提及股权所具备的组织法特质，没有区分商事组织法上的交易与交易法上的交易的重大差异。

(二)隐名投资合同出现的法律漏洞及填补

许多学者认为《公司法司法解释(三)》第24条和第25条适用《物权法》第106条解决名义股东处分股权的行为会造成新的商法漏洞，证明了民法规范适用于商事案件的局限。  

投资行为不仅产生财产关系，也产生身份关系，但合同法不调整身份关系，在公司法没有明确具体规定时就构成了法律漏洞。在合同法无法管辖隐名投资合同全部法律关系，公司法又没有作出特别规定的情况下，是适用民法规范填补漏洞还是在公司法内部寻找填补漏洞的方法更具有方法论基础？由于民法规范的适用会造成新的法律漏洞，而站在立法者的角度，通过对法律规范目的的探究，采用最妥适的方法，才能使填补的法律规范不失商事特别法的法意。

《公司法司法解释(三)》第25条则将名义股东视为无权处分人，径行适用物权法中善意取得规则。这一做法显然与前条隐名股东仅能向名义股东主张“投资权益”，不能行使参与公司治理等股东权利，将“名义股东”视为公司层面的真正股东的逻辑相悖。

(三)股东除名制度中的法律漏洞及填补障碍

《公司法司法解释(三)》第17条规定了股东除名制度，但未对在作出除名决议的股东会上被除名股东是否有表决权作明确规定。结合《公司法》第22条第2款、第42条、第43条及司法解释，也无法得出妥适的结论。

《民法总则》第134条第2款将决议作为一种特殊的民事法律行为加以规制，问题是将组织法的行为规定在交易法中是否妥当，因为交易法中法律行为的成立奉行的是意思自治，而决议属于团体法上的多方法律行为，形成的是团体意思，奉行的是“多数决原则”。但强调程序正义，重点在于形成多数决的程序机制。所以适用《民法总则》关于决议行为的一般性规定，对我们论及的法律漏洞不仅没有填补，而且可能因为其规定在法律行为一章中，会导致这样的结果：被除名股东要求把自己的意思加入其中，因为其表决权的行使是公司意思形成的要素，欠缺其意思而非其意思被多数人意思所吸收，违背了程序正义，其不应受决议的约束。

(四)票据公示催告中的法律漏洞及填补

我国《民事诉讼法》第18章规定了票据丧失后的补救措施——公示催告。但是在票据相对丧失的情况下(如票据遗失)，除权判决却可能会纵容票据持有人或票据债务人恶意申请公示催告，侵害票据权利人的权利。为此，我国《民事诉讼法》第223条规定了除权判决的撤销制度。但什么构成“正当理由”，《民事诉讼法》没有作出明确规定，为“授权型法律漏洞”。

合同法中的“正当理由”都是在合同履行过程中，可以从合同约定中找寻何为正当理由。票据公示催告中的“正当理由”无当事人的合意可资参考，民事一般法的规定无法为票据法的漏洞提供法律支撑，只能由法官根据票据法的立法目的，在满足价值的判断的前提下，通过个案评价对“正当理由”进行解释，填补漏洞。此种情况下，票据作为流通证券、“商人货币”，对“动”的交易安全的保护不仅强于民事普通法，甚至强于商法中的其他法律部门，只能从公示的程序性保障是否妥当实现、是否存在不可抗力等情形加以判断。民事基本法中关于法律行为或事实行为正当性的判断标准多无用武之地。

三、民法基本原则在商法适用及漏洞填补时的局促

(一)诚实信用原则填补商法漏洞时的局促

诚实信用原则是民法的“帝王条款”，在商法领域的适用却受到一定限制。比如风险投资合同发生纠纷时，美国法官很少适用该原则填补法律漏洞。原因为：1. 风险投资家是成熟投资者，对合同的性质、条款有清楚的认识，对风险有预判和把控的能力。创业企业家对自己的事业、事业所属的行业具有更大的信息优势，双方在签订合同时势均力敌，不存在信息偏在的问题，无需法律去矫正。2. 法官对商事前沿的理解和把握并不比直接从事商业活动的商人更充分，让法官去理解这些商业精英创造的商业模式并解决他们之间的纷争，非常困难，是自寻烦恼。3. 商事创新领域风险巨大，在订立合同时，当事人能够预见的风险会明确约定在合同中。总有一些风险在订立合同时无法预见，用诚实信用原则去矫正，无异于事后诸葛亮，用结果去评价当事人订立合同时的动机等心理状态，会造成实质不公平。如果某一商业创新带来实质不公平，会随着商事实践的发展凸显出来，引起立法者的关注，由法律进行规制和矫正。

(二)合同自由原则压缩了商事活动的自由

《民法总则》第5条再次确认了自愿原则。但是在惩罚性违约金条款的效力判断、商主体以契约群而非单一契约实现其事业目的等问题上，民法和商法的判断标准不同。如果出现纠纷，法官以习惯性的民法思维，纠结于某一单个契约的约定，将其与契约群或者契约链割裂，就无法理解和体会商事主体真实的商业意图和商业目的(合同目的)，裁判结果就会偏离合同主体之间的真实意思，违背契约自由原则。实务中，甚至有合同一方当事人利用法官的这种思维定式和审判习惯，故意歪曲其订立合同时的真实意思，获得不当利益。

四、商法通则对商法漏洞的填补功能

如果我们民商合一的立法体例试图以民法典为中心，建立一个“完美的私法体系”的话，那么就会产生一个问题：即如果一种普遍规则同时适用于民事与商事，则会导致此等规则极度抽象而远离生活事实，很快在急速变迁的商业社会中捉襟见肘，无法应对现实商业活动，文本与现实产生断裂。正如哈耶克对私法法源封闭导致的低水准立法的批判：立法者不是商业精英和商事活动践行者，其能审视和把握的不过是较低复杂程度的商业实践。

我国虽颁布了较为完整的商事单行法，基本上能够满足市场经济法律调整的需求，但是这些商事单行法都是在民法的框架下制定的，缺乏一部统领性的法律清晰地表达商法的基本概念、基本交易规则，协调各单行法、商事法律制度，整个商事立法处于零散化、碎片化状态，体系化、科学化和形式理性严重不足，找不到民事规范群和商事规范群体系化的形式区分标准，导致民事、商事规范属性的识别一直以来都是学术界和司法实务的一项持续工作，无法为裁判者提供体系化的规则评价标准，不能有效地弥补商事审判中出现的法律漏洞。

在我国民商合一的立法体例下，商法是作为民法的特别法存在的，在法理学意义上，适用于特别的主体、客体或生活场景，其适用对象具有特别的“法律属性”，简单适用民法原则和规范填补商法漏洞，其实是粗暴地否认了商法的特殊性。民商合一的立法体例，绝不是忽视商事纠纷的个性，在法律适用上将民法规则削足适履地适用于商事纠纷。

由此，在商法规范和民法规范的法律适用关系上，不能径行遵循“特别法—一般法”的规则。在商事特别法阙如之时求诸民事一般法规范，不仅不能正确理解商主体的商业安排，而且可能会曲解并错误引导商事纠纷的处理与解决，同时对商主体自生自发产生的秩序及其规则产生冲击，影响商主体对商业结果的明确预期。因此，必须在考量商事交易的需求、商事活动的本质等漏洞填补的一般法则后，参酌商法基本原则和商法自身的法源规定，运用商法的原则、习惯和一般规则，遵循法律漏洞填补的法学方法论进行法律续造，补充商法规范的漏洞。

制定商法通则绝不是商法学科跑马圈地，商法通则的制定在理论层面是为了完善私法体系的建构，是为了统一商法精神和价值，是为了以基本原则为基础建立整个商法规范体系，与商事单行法之间形成指导与被指导、补充与被补充的互动关系，在规定商事关系调整的共同性规则的同时，决定以什么样的思维、理念和逻辑建构商法体系，统帅商事单行法的实施，消除法律的冲突与不协调，弥补商事单行法存在的漏洞，防止法官造法的恣意妄为。