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2012年中国资本市场法治论坛:PE(私募股权投资基金)前沿法律问题高峰会(一)
日期:15-07-31 来源: 作者:admin
    内容提要: 2012年9月22日,由中国人民大学商法研究所主办、宏源证券股份有限公司协办的“2012年中国资本市场法治论坛:PE(私募股权投资基金)前沿法律问题高峰会”在中国人民大学逸夫会议中心第二报告厅隆重召开。 中国人民大学党委副书记兼副校长、全国人大法律委员会委员、中国法学会副会长王利明教授在论坛上致开幕词。他首先祝贺2012年中国资本市场法治论坛的成功举办。他指出,中国人民大学商法研究所连续五年举办的中国资本市场法治论坛已经成为在法学界和资本市场具有重大影响力的品牌学术论坛,对推动中国人民大学商法经济法学科的发展做出了积极贡献。他指出,本次论坛也是商法研究所为庆祝学校校庆75周年而开展的一项重要学术研讨活动。他勉励商法研究所研究人员和法学界同仁进一步深入贯彻以人为本的科学发展观,从中国国情出发,进一步解放思想,创新理论,深入探讨我国资本市场健康发展面临的疑点和难点法律问题,并从立法论与解释论两个层面为完善我国资本市场法律体系提供公平公正、合理可行的法律改革建议和法律解释方法。 王利明副书记兼副校长指出,PE(私募股权投资基金)是我国资本市场中的新生事物,发展势头强劲。PE 的健康发展对于推动我国经济结构的调整、促进我国经济发展方式的转变,增强我国企业的自主创新能力,缓解中小企业融资难的现象都发挥了积极的推动作用。但目前我国PE 的发展也存在不少困难和挑战,更面临着无法回避的法律问题。首先,我国尚缺乏系统化的PE法律制度,《合伙企业法》和《公司法》的相关规定也较为原则,可操作性有待进一步提高。有关PE的部门规章和地方性法规立法层级不高,且彼此之间多有冲突。其次,法学界对PE 在实践中为控制市场风险和道德风险而广泛采用的估值调整协议(“对赌”条款)的法律效力还缺乏深入研究。 王利明副书记兼副校长强调,回顾我国资本市场成长道路,纵览发达国家资本市场发展历程,我们可以得到一个启示:法治兴则市场强,法治弱则市场衰。他认为,资本市场是一个对法律规则高度敏感的市场。他主张进一步弘扬契约精神,保护市场创新,鼓励行业自律,改善行政监管机制,强化司法救济机制,满腔热忱地鼓励PE的可持续健康发展。 中国人民大学法学院院长、中国宪法学研究会会长韩大元教授也高度重视并支持中国人民大学商法研究所主办的“2012年中国资本市场法治论坛”。由于他在论坛开幕式举行时与国外著名大学法学院签署战略合作伙伴协议、无法出席论坛,他专门委托刘俊海教授转达对广大与会代表的热烈欢迎与衷心感谢,并希望法学界和资本市场界一如既往地支持中国人民大学商法研究所的学术研究活动。 宏源证券股份有限公司总经理胡强先生在开幕式致辞中表达了作为资本市场行业的学者型企业家对本次论坛的期待。他指出,PE直接促进了中国金融服务和投资业的发展,提升了中国经济发展的动力,并在一定程度上起到了领先、带头和促进的作用。在党中央国务院提出金融要服务实体经济的大背景下,PE行业还有更大的发展空间,可以预见未来十年将是我国PE发展的一个很好时期,也是实体经济发展的又一次重大战略机遇期。他认为,相比PE市场的高速发展而言,我国PE相关法律法规体系仍不完善。本次论坛集政、研、商于一堂,有助于各方统一思想,凝聚共识,提高认识,优化PE健康发展的法治环境,充分发挥PE在鼓励投资兴业方面的积极作用。 中国政法大学终身教授、中国政法大学原校长、七届全国人大法律委员会副主任、著名法学家江平先生出席论坛,并做了基调发言。他认为,对于私募股权投资基金来说,最重要的投资形式是有限合伙,但是推广这种有限合伙的私募基金也碰到一些问题,主要是诚信与自治问题。江平教授旁征博引,对两个问题的解决提出了自己的创造性思路,主张尊重和鼓励投资主体之间的意思自治,妥善平衡普通合伙人与有限合伙人之间的权利义务关系,适度减少政府对合伙企业的行政管制。他的基调发言引来与会嘉宾们的热烈掌声。 著名商法经济法专家、全国人大法工委咨询员、中国国际经济贸易仲裁委员会荣誉仲裁员、全国人大法工委原经济法室主任研究员魏耀荣教授出席了开幕式和全天的论坛活动,欣然主持了论坛第一单元的讨论,并对中国资本市场法治论坛上的热烈争鸣与深入探讨表示充分肯定。 清华大学法学院教授、中国商法学研究会会长、著名法学家王保树先生表示,私募股权自治问题与立法完善问题是紧密结合的。当前的立法应该尽量包容,给当事人自治留出必要的空间,以促进我国PE的良性发展。 国家工商行政管理总局个体私营经济司副司长刘世如介绍了我国PE健康发展的整体形势,并从登记监管的角度分析了我国当前有限合伙合伙企业的三个主要特点:一是有限合伙企业登记数量在各类合伙企业中增速最快。二是有限合伙企业的认缴出资额远远高于其他类型的合伙企业。三是有限合伙促进了租赁和商务服务业中的投资及投资管理类行业的健康发展。有限合伙企业分布最多的行业是租赁和商务服务业,登记的是8896户,占有限合伙企业登记数量的87.52%,其中90%以上是从事投资及投资管理类的行业。他表示,各级工商行政管理机关将继续按照建设服务型政府的基本要求,认真履行《合伙企业法》和《公司法》等相关法律法规赋予的法定职责,不断创新对有限合伙企业和PE的登记监管机制和方式,切实推动我国PE事业的健康发展。 中国人民大学商法研究所所长刘俊海教授主张建立健全PE友好型的法律体系,切实提升PE法律规则的透明度、可预期性、稳定性、可操作性和可诉性。要充分激励和发挥PE的自治功能,尊重和保护理性投资者的商业判断和选择。要建立健全PE友好型的监管体系。自律监管与行政监管同等重要。行政监管既要立足于服务和推动PE的健康发展,也要强调合法性与谦抑性。 来自全国人大法工委、全国人大财经委、国务院法制办公室、最高人民法院、国家工商行政管理总局、最高人民法院、广东省高级人民法院、福建省高级人民法院、中国证券登记结算公司等相关部门与机构的领导和来自中国人民大学、北京大学、清华大学、中国政法大学、北京师范大学、对外经济贸易大学、中央财大学、北京工商大学、吉林大学、上海社会科学院、复旦大学、华东政法大学、上海大学、武汉大学、四川省社会科学院、南开大学、大连海事大学等国内著名高校和科研机构的专家学者以及来自PE界、PE行业协会与法律实务界等相关方面的180余名嘉宾代表出席了论坛,并围绕PE立法、监管与司法救济体系的建立健全展开了深入讨论。 与会代表一致认为,大力发展PE事业有助于鼓励投资,拉动国民经济增长,推动企业科技进步,拓宽民营企业尤其是中小企业、小微企业的投融资渠道,优化公司股权结构,推动企业技术创新,提升公司治理水平,孵化优质的中小板和创业板上市公司,完善资本市场体系,推动创新型国家建设。与会学者主张,正在修改中的《证券投资基金法》应当更名为《投资基金法》,以扩大《投资基金法》调整范围,并对PE作出专章规定。建议PE专章进一步强化管理人合伙人对合伙企业与有限合伙人的信托义务,严惩管理合伙人从目标公司收受商业贿赂的失信败德行为,加大对有限合伙人的权益保护力度,厘清投资人知情权与管理权间的界限,明确对赌条款的效力,明确PE的税收优惠。 广大与会者还一致认为,人民法院和仲裁机构应当对合法正当、公平合理、作为商事习惯的“对赌”协议应采取理性、宽容、包容的态度,仅在协议违反强制性法律规定中的效力性规范时才能例外确认其无效,并建议最高人民法院在新《证券投资基金法》出台之前率先出台有关PE“对赌”条款和相关法律问题的司法解释,以统一裁判尺度,规范PE领域的裁判行为。 新华社、人民日报、光明日报、经济日报、中国青年报、中国证券报、法制日报、检察日报、中国日报、证券日报、经济参考报、经济观察报、第一财经日报、证券市场周刊、南方都市报、21世纪经济报道、华夏时报、北京日报、北京青年报、投资者报、凤凰网、和讯网等30余家主流媒体代表出席,并对本次论坛进行了深入的采访报道。 (尹红强、樊纪伟、王伯潇、杨光)
 
 
上午段  时间:08:45——12:25
        地点:中国人民大学逸夫会议中心第二报告厅
 
08:45——09:25 开幕式
 
 主持人:刘俊海 (中国人民大学商法研究所所长、法学院教授)
 
嘉宾致辞:
1. 王利明 (中国人民大学党委副书记兼副校长、全国人大法律委员会委员、中国法学会副会长、中国法学会副会长、中国法学会民法学研究会会长)
2. 胡  强  (宏源证券股份有限公司经理)
3. 江  平  (中国政法大学终身教授)
 
    刘俊海:尊敬的江平教授、魏耀荣教授、王保树教授、胡强总经理、王利明副书记兼副校长,尊敬的各位领导、各位来宾、各位女士、各位先生,早上好!
 
    由中国人民大学商法研究所主办,由宏源证券股份有限公司协办“2012年中国资本市场法治论坛:PE(私募股权投资基金)前沿法律问题高峰会”现在开始。
    PE(私募股权投资基金)是我国改革开放的产物。我国2005年联袂修改的新《公司法》与新《证券法》,以及2006年新《合伙企业法》大力弘扬了股权文化、鼓励了公司和投资者自治、彻底取消了公司对外转投资的法定限额,引进了富人、能人共舞的资本俱乐部即有限合伙LP制度,而且大胆允许公司担任有限合伙人和普通合伙人。
    这种投资者友好型的立法改革催生的PE如雨后春笋般的发展。截至2011年末,全国备案创业投资企业882家,备案创业投资企业总规模达到2207亿元,尚未备案的PE还有近万家之多。
    实践已经并将继续证明,PE的健康发展对于拓宽民营企业尤其是中小企业、小微企业的投融资渠道,优化公司股权结构,推动企业技术创新,提升公司治理水平,孵化优质的中小板和创业板上市公司,完善资本市场创新制度都具有积极的战略促进作用。
    从今年政府工作报告确定的近期工作部署看,大力发展PE也是贯彻落实稳增长、转方式、调结构、惠民生、抓改革、促和谐的重要举措之一。因此,我国《国民经济和社会发展十二五规划纲要》特别强调,要促进创业投资和股权投资健康发展,规范发展私募基金市场,加强市场基础性制度建设,完善市场法律法规。
    但由于我国私募股权基金的法理储备不足、法律规则的可操作性和可诉性欠缺,致使现实生活中出现了很多热点、疑点、难点法律问题。例如,不少PE在投资实践中经常采用的“对赌条款”的法律效力依然处于不确定状态,不少法院和仲裁机构根据传统公司法的制度设计确认其无效。又如,PE的内部治理结构不健全,有限合伙人LP的权益得不到充分保护,管理合伙人GP的诚信义务得不到落实。实践中还竟然出现了个别的管理合伙人在向目标公司投资后,从目标公司索取商业贿赂,收取回扣的失信行为。再如,近年来也有很多公众投资者抱怨某些PE在PRE-IPO 阶段,也就是首次公开发行并上市之前突击进入目标公司,不能慎独自律,存在道德风险,在目标公司上市后迅速套现、损害了公众投资者利益。此外,在市场自治与政府干预的相互关系上,PE投资者与监管者之间还存在认识上的严重分歧。
    当前,《证券投资基金法》正在紧锣密鼓的修改过程之中。PE作为非公开募集基金也被纳入了《证券投资基金法一审稿修订草案》。全国人大法工委按照民主立法、科学立法、开门立法的立法理念,在全国人大常委会一读审议后就在第一时间在全国人大的官方网站公布了修订草案,公开征求社会各界意见。法学界与社会各界踊跃发表立法建议。
    但是对于PE应否纳入《证券投资基金法》、如何确定PE的监管模式,依然是一个存疑的热点、难点、疑点问题。特别值得注意的是,25家有关PE行业协会向全国人大常委会递交了万言书,坚决反对PE入法。对于这种观点有的支持,有的反对,究竟孰是孰非,经过一天的研讨大家自有结论。
    为深入贯彻落实以人为本的科学发展观,积极推动《证券投资基金法》的修改与完善,建立健全有中国特色的、投资者友好型的私募股权投资基金制度,更好地保护广大投资者的合法权益,规范和推动我国私募股权投资基金证券市场又好又快地永续发展,迎接党的十八大胜利召开,本次论坛将紧密围绕我国PE实践中的新情况、新形势和新问题,从立法论与解释论的层面上对相关重大热点难点和争点法律问题进行深度研讨。
    本次论坛包括但不限于以下相关议题:PE的立法模式;PE行业的自治自律与行政监管;有限合伙人的权益保护;管理合伙人的诚信义务;PE的内部治理和风险控制机制;对赌协议的法律效力;私募股权基金的税收法律待遇;《证券投资基金法》的修改建议,以及与PE健康发展密切相关的其他法律问题。
    首先请允许我来介绍主席台就座的各位贵宾。中国人民大学党委副书记兼副校长、全国人大法律委员会委员、中国法学会副会长、中国法学会民法学研究会会长王利明教授;中国政法大学终身教授、中国政法大学原校长、第七届全国人大法律委员会副主任江平老师:宏源证券股份有限公司总经理胡强先生:全国人大法工委咨询员、中国国际经济贸易仲裁委员会荣誉仲裁员、全国人大法工委原经济法室主任、研究员魏耀荣教授;清华大学法学院教授、中国商法学研究会会长王保树先生。
    全国人大法工委副主任李飞同志对本次论坛非常关心。由于他出国开展立法考察,无法出席今天的论坛,他特意委托法工委经济法室的袁杰副主任、陈扬跃和刘泽巍等三位同志前来参会。
    国务院法制办公室宋大涵主任本来计划参加今天的论坛,但由于紧急公务无法出席。昨天,他专门委托了国务院法制办公室财金司的臧爱存处长出席论坛。
    国家工商行政管理总局副局长滕佳材同志前天出国考察,特委托个体私营经济司的副司长刘世如、中国工商学会副秘书长王磊同志等三位同志参会。
    全国人大财经委副主任委员、原中国人民银行副行长吴晓灵女士也非常关心本次论坛的举办。她由于今天在上海开会,专门委托了全国人大财经委法案室的张鑫处长代为出席。她昨天上午还专门打电话给我,预祝本次论坛圆满成功,并欢迎法学界对这次修法过程中的不同观点进行深入分析,并积极建言献策,推动《证券投资基金法》的顺利修改。
    中国证监会副主席刘新华同志由于已经安排了其他重要公务不能出席此次论坛。他前天下午委托秘书给论坛组委会打来电话,祝贺2012年中国资本市场法治论坛的召开。
中国人民大学法学院院长、中国宪法学研究会会长韩大元教授本来也要前来致辞,但由于牛津大学法学院院长要乘坐今天上午的航班返回英国,韩院长代表人大法学院与牛津大学法学院的签约时间被迫提前到今天早晨8:30,他委托我转达他对各位与会代表的热烈欢迎与衷心感谢,并希望法学界和资本市场界一如既往地支持中国人民大学商法研究所的学术研究活动。
    出席此次研讨会的贵宾既有来自全国人大法工委、全国人大财经委、国务院法制办公室、最高人民法院、国家工商行政管理总局、江苏省高级人民法院、广东省高级人民法院、福建省高级人民法院、北京市人民检察院、中国证券登记结算公司等相关部门和机构的领导,也有来自中国人民大学、北京大学、清华大学、中国政法大学、北京师范大学、对外经济贸易大学、中央财经大学、北京工商大学、吉林大学、上海社会科学院、复旦大学、华东政法大学、上海大学、武汉大学、四川省社会科学院、南开大学、大连海事大学等国内著名高校和科研机构的专家学者。出席此次研讨会的还有来自PE界、PE行业协会与法律实务界等相关方面的代表。
    新华社、人民日报、光明日报、经济日报、中国青年报、中国证券报、法制日报、检察日报、中国日报、证券日报、经济参考报、经济观察报、第一财经日报、证券市场周刊、南方都市报、21世纪经济报道、华夏时报、北京日报、北京青年报、投资者报、凤凰网、和讯网等30余家主流媒体代表出席了今天的论坛,并对本次论坛予以权威、深入的报道。各位专家学者字字珠玑的观点还将在《中国民商法律网》和《资本市场法治网》上予以发表。在此,我们对在座的每一位嘉宾和朋友们的光临表示衷心的感谢!
    下面有请中国人民大学党委副书记兼副校长、全国人大法律委员会委员、中国法学会副会长、中国民法学研究会会长王利明教授致开幕辞。
 
    王利明:江老师、魏老师,尊敬的各位来宾,女士们、先生们,大家上午好。
 
    首先请允许我代表中国人民大学,代表中国人民大学法学院向各位领导,各位嘉宾利用周末的时间来参加这次重要的会议表示衷心的感谢。感谢大家长期以来对人民大学法学院的关心、帮助和支持。作为第一所正规的新型大学,中国人民大学在长期的办学中始终秉持成为我们国家人民社会科学高等教育的一面旗帜的理念,现在正在向世界一流大学的目标迈进。
    今年是我们学校校庆75周年,现在正在举办各种学术研讨活动。除了今天的2012年中国资本市场法治论坛,在逸夫会议中心同时举行的的宏观经济论坛也是校庆的一项重要内容。非常欢迎大家参加我们的各项校庆活动。
    刘俊海教授领导的中国人民大学商法研究所是一所致力于推动商法理论研究,积极为国家商事立法建言献策的重要机构。商法研究所举办了各种论坛、讲座和各种学术会议。特别是中国资本市场法治论坛已经举办了五届。在大家的大力支持和帮助下,五届论坛都取得了圆满的成功,取得了可喜的学术成果。因此,我觉得这个论坛已经成为学术界和实务界高度认可的有较大影响力的品牌学术论坛,对推动中国人民大学商法经济法学科的发展做出了积极贡献。希望商法研究所研究人员和法学界同仁进一步深入贯彻以人为本的科学发展观,从中国国情出发,进一步解放思想,创新理论,深入探讨我国资本市场健康发展面临的疑点和难点法律问题,并从立法论与解释论两个层面为完善我国资本市场法律体系提供公平公正、合理可行的法律改革建议和法律解释方法。
    这次论坛的主题是探讨PE(私募股权投资基金)前沿法律问题。大家知道,PE是我们国家资本市场的新生事物,发展势头强劲。它的健康发展对于推动我们国家经济结构的调整,促进经济发展的方式转变,增强企业的创新能力,缓解中小企业融资难的问题都发挥了重要作用,但是在发展过程中确实遇到了不少困难和挑战,因此需要我们在法律上加以应对
    首先我们需要一部专门规制PE的法律。我刚才也听到俊海说,有观点坚决反对PE入法。确实,我们到目前为止还缺乏系统化的PE专门立法,不过也有一些涉及这个问题有关的法律规则,比如我们的《合伙企业法》与《公司法》。但是这些法律规则仍然比较原则的,可操作性较弱,难以满足PE在发展中对操作规则的制度需要。而在实践中有关规范PE的部分规章和立法层次不是太高,相互之间有很多冲突。究竟是应该进行专门的立法,还是进一步完善现有立法,如公司法和合伙企业法,这些都有待于我们进一步深入探讨。
    其次,要正确处理好PE和相关法律的关系。比如PE大量采用有限合伙的方式。我最近看到有一个地方的法院认定了对赌协议是无效的,认为它属于法律上禁止的赌博协议。那么,对赌协议究竟是一个赌博协议,还是当事人之间对于高风险、高回报所作的自由约定,抑或违反了公序良俗和公共利益,值得进一步深入探讨。由于这个案件在一审、二审之后启动了审判监督程序,因此最终的审判结果还不太明确。我相信最终的生效的判决会对“对赌”协议在未来的进一步规范化问题产生重大的影响,这也需要我们认真探讨。
    第三点就是关于如何完善政府对PE的管理。与国外的PE规模庞大,投资广泛,参与机构多样相比较,我们的PE普遍存在规模比较小,工具和手段落后,退出方式不通畅,这些都有待于政府管理。但是政府究竟怎么管,哪些方面应该管,哪些方面不应该管,这个问题需要我们认真在法律上进行探讨。
    大家知道,市场经济是法治经济。我个人认为,资本市场和证券市场最具竞争、最具灵活,最具敏感性的市场。所谓敏感,我的理解表现在对规则的敏感,资本市场规则越健全,市场越稳定越有序;规则一旦缺失,哪怕是轻微的缺失都会对市场产生动荡。
    回顾我们国家资本市场发展的成长道路,可以得到一个启示:法治兴市场兴,法治弱市场弱,特别表现在它对规则的敏感性。PE作为资本市场的新生事物,尤其需要注重法律的规范和引导。当前立法已经提上议事日程,PE非公开募集基金纳入了《证券投资基金法一审稿修订草案》。由于该法修订草案正在广泛征求社会各界意见,在这样的背景下,我们今天讨论的PE法律前沿问题恰恰也是当前立法机关非常关注的重要话题。
    我相信,在座的专家学者针对这样具有现实意义和理论价值的重大课题进行研究,相互切磋,深入探讨,一定会对我们国家立法完善建言献策、提供有益的参考和帮助。再次感谢大家的光临,预祝本次论坛取得圆满成功!
 
    刘俊海:非常感谢王校长高屋建瓴、具有哲理和前沿视野的致辞。他提出的如何看待“对赌”协议的契约自由与公序良俗及公共利益之间的相互关系?政府要不要监管,如何监管的重大课题都值得我们深入研究。他指出,PE是资本市场的重要主体,对于法律规则具有极强的敏感性。这是一个非常重要的法学理论。因此,如何使我们的PE法律规则更公平,更公正,更有效率,就成为我们大家面临的重要课题。王老师不仅是中国人民大学的党委副书记兼副校长,同时还担任全国人大法律委员会的委员。我相信他作为立法机关的重要成员,已经对推动我们PE法治建设指明了前进的方向和清晰的理念。再次感谢王校长。
下面有请来自宏源证券股份有限公司的总经理胡强先生致词。
 
    胡强:尊敬的王校长、尊敬的各位领导和来宾,大家上午好。由中国人民大学商法研究所主办和我公司协办的2012年中国资本市场法治论坛今天在这里开幕了,我谨代表宏源证券股份有限公司对会议的召开表示热烈地祝贺,并向前来参会的各位领导、专家和来宾表示热烈地欢迎。私募股权即PE作为一个新型的领域产生于美国,它引导着美国资本市场的变革,推动了美国经济的高速发展,在全球金融市场局势动荡以及经济形势疲弱的背景下,2010年全球资产管理的价值仍然继续增长,达到创记录的三万亿美元,为世界经济的发展做出了不可磨灭的贡献。
 
    我们国家的PE产生于20世纪90年代,其引领资本市场发展和资金竞争力的作用日益凸现,特别是近年来PE在我国得到了长足的发展。据不完全统计,2011年我国PE的资金总量超过了8千亿美金,在过去的十年里PE行业已经成为推动我国高新技术产业和其他朝阳产业发展的重要力量,它为中国企业特别是中小企业提供了重要的资金,更为企业结构的改变提供了新的模式,尤其是通过资本市场的退出机制,国内PE投资规模日益壮大,使得中国企业的智力结构也有了很大的改善。
    与此同时,PE直接促进了中国金融服务和投资业的发展,提升了中国经济发展的动力,并在一定程度上起到了领先、带头和促进的作用。在党中央国务院提出金融要服务实体经济的大背景下,个人认为PE行业还有更大的发展空间,可以预见未来十年将是我国PE发展的一个很好时期,也是实体经济发展的又一次重大战略机遇期。
    相比行业的高速发展,,我们作为一个行业的参与者,认为我国PE相关法律法规仍不完善,这不利于行业的长远可持续发展。本次论坛将从PE的法律结构,内部治理和风险控制机制,行业的自律与监管,行业普遍关心的关键和税收法律问题,以及证券投资基金会的修改建议等课题入手,深入探讨与PE健康发展的诸多问题,为PE法治建设献计献策,本次会议集政、研、商于一堂,有助于各方统一思想,提高认识,最终对行业的健康发展起到积极的推动作用。
那么作为国内首家上市的证券公司,宏源证券也将继续投身并服务于中国的PE事业,为完善中国的PE法律体系做积极探索。我坚信法律法规的先行必将推动我国PE的健康发展。
 
    刘俊海:胡总是一位名副其实的学者型企业家,他对我国证券市场的改革,证券公司的发展战略都有非常深邃的思考。他领导的管理团队对提升宏源证券股份有限公司的投资价值发挥了积极作用。再次感谢。
    最后有请德高望重的江平教授做演讲。江老师有一句名言激励着千万法律学子,这句话就是:“我只向真理低头”。有请江老师。
 
   江平:应该说私募基金的主要法律形式和组织形式就是公司、有限合伙和信托,这点是很明确的。从这三种形式来看,公司是投资的普遍形式,不管你是一般的投资,高风险的投资,证券投资或者其它什么投资,公司都是一个普遍的形式。
 
    信托对于私募股权来说也是一个很好的方式,但是信托法所规定的终究还是信托的一般规律,不仅包括资本的信托,资金的信托,还包括了一般的信托。作为投资信托来说,私募股权也是其中的一部分,再加上我们国家现在与信托法配套的法律制度还很不完善,所以从这个角度来看,它的税收问题和其他问题还缺乏配套法律的跟进,这就会影响信托法的实施。
    我认为对于私募股权来说,最重要的投资形式是有限合伙,因为有限合伙的制度是专门针对风险投资而设立的,这就是它的特殊性。据说现在有限合伙形式的私募股权大概有一万多家,正说明了有限合伙正是针对私募基金的特点而设置的组织形式。
    我记得当初在九十年代起草合伙企业法的时候,我们在《合伙企业法草案》里面规定了两种形式,一个是普通合伙,一个是有限合伙。但是这个草案拿到国务院去审查的时候,其中的有限合伙就被删掉了。删掉有限合伙理由就是中国没有这个实践,没有这个实践你规定了有限合伙那就是抄美国,那有什么意义?所以,我们把它删掉了。
    但是删掉之后问题就产生了。因为这样一个非常适合于开展风险投资的有限合伙没有法律规定怎么办呢?所以有的地方开始率先创立了有限合伙制度,当然首先是深圳了。深圳制订了有限合伙条例,紧接着就是我们北京。北京市人大批准了中关村科技园区可以来设立这种有限合伙,也就是对有限合伙的法律制度做了一些规定。
    所以,我认为我们应该大力推广这种有限合伙式的私募基金。但是推广这种有限合伙的私募基金也碰到一些问题,我想这个问题可能主要是两点。一个就是它的诚信,一个就是涉及到它的自治。
为什么说这两个是很关键的问题呢?我们知道有限合伙的创立是针对这些风险,或者针对巨大商业投资风险设立的。一般来说商业风险都存在,但是在有限合伙的制度里面特别会针对那些高度的风险设立基金。
    大家知道在16世纪、17世纪,航海事业是最先适用于有限合伙,而有限合伙在航海领域就具有高度风险的性质。我们在2006年修改《合伙企业法》、引入有限合伙制度的时候明确讲了无限合伙人承担管理责任,有限合伙人不承担任何管理责任,说明了有限合伙的出资人和无限合伙的责任人地位不一样。
    首先,有限合伙特别需要诚信。你想承担有限责任的有限合伙人他得有权利,他得有分红的权利,他有知情权利等等,不能他光出钱而没有任何权利。所以在这种情况下,承担无限责任的合伙人和承担有限责任的合伙人之间的权利、利益的平衡这就很重要,要兼顾这两方面。这一点在我们国家现在的投资环境比较恶劣,管理的制度还是很不完善的时候,就很容易出现问题。那就变成了在这种有限合伙里面承担无限合伙的人就可以管制一切,一切权利由他来行使的现象。这样的话,他的诚信义务就必然会出现问题。所以,我觉得这个问题是需要我们特别注意的。我们虽然有了法律规定,但是怎么样能够在承担无限责任的合伙人和承担有限责任的合伙人之间的权利得到平衡,兼顾了他们各方的利益,是一个需要探讨的问题。
    第二个就是自治的问题。我觉得自治的问题要提出来,因为终究有限合伙和公司不一样。公司是依法成立的企业,具有独立人格,而合伙不具有独立的人格。它是靠协议设立的,靠协议创建的。我们现在的合伙制度和西方国家不一样,西方国家叫合伙,我们加了一个企业,即“合伙企业法”,它和《合伙法》不一样。这样我们把合伙当做企业,企业要注册登记,企业国家要来管理,所以这个国家的管理成分、管制的成分就会影响到有限合伙。
    其实,按道理来说,合伙也好,有限合伙也好,国家干预的程度绝对和公司不一样,绝对比公司要弱得多。因为它终究是当事人之间的协议。所以有限合伙法在这些方面的规定有很多自治的条款,当事人有协议的,就依照他的协议。
    而我听说现在对加强对有限合伙的管理也存在一种很强的呼声,那就是加强国家的管制作用,这样的话忽视了当事人之间协议的作用。我觉得怎么调整好承担无限责任的合伙人和承担有限责任的合伙人利益平衡,主要是靠合同协议自己的规定,在这个领域里边,可以在不违反国家强制性规定条款下面自己设立一些条款。
    所以,如何加强有限合伙中当事人的协议作用,强调当事人的意思自治,强调当事人在协议中约定自己的权利义务的细则,规范当事人在这些投资中具有章程意义的协议的内容与效力,就显得非常重要。
    所以这两点应该是引起我们在私募领域里面经营的人密切关注,一个就是加强诚信的原则,一个就是加强自治的原则。这是我的一个粗浅意见。谢谢大家。
 
    刘俊海:感谢江老师掷地有声的精彩演讲。江老师首先回顾了1997年《合伙企业法》试图规定有限合伙的历史过程,而且提炼出了有限合伙的高风险特点,进而得出了一个结论:有限合伙实际上更适合于我们今天的私募股权基金风险投资产业。
    另外江老师指出,有限合伙是风险度,特别是道德风险最高的一类组织形式,所以他高声呐喊要加强普通合伙人的诚信义务,通过更多的意思自治机制,包括合伙协议等方式来保护和平衡双方当事人之间的权利义务关系。他首次指出来国家对于合伙企业的干预程度应当弱于对公司包括上市公司的管制程度。我觉得江老师上述的观点对于今天我们论坛的研讨奠定了基调,对于统一我们的思想,凝聚我们的共识,推动PE法的健康制定都具有重大的现实意义和理论价值,我们再次感谢江老师。
开幕式到此结束。下面是合影与茶歇时间。请各位来宾到逸夫会议中心一楼台阶合影。20分钟以后,我们开始今天第一单元的学术研讨。谢谢大家。
 
 
09: 50——10:50 第一单元研讨
 
主持人:
l 魏耀荣 (全国人大法工委咨询员、中国国际经济贸易仲裁委员会荣誉仲裁员、全国人
         大法工委原经济法室主任、研究员)
l 王保树 (清华大学法学院教授、中国商法学研究会会长)
 
发言人(每人8分钟以内):
1.   刘世如 (国家工商行政管理总局个体私营经济司副司长)
2.   奚向阳 (最高人民法院民四庭法官)
3.   刘俊海 (中国人民大学法学院教授)
4.   周友苏 (四川省社会科学院副院长、教授)
5.   董安生 (中国人民大学法学院教授)
 
评议人(每人8分钟以内):
l 王  磊 (中国工商行政管理学会副秘书长)
l 赵旭东 (中国政法大学民商经济法学院副院长、教授)
 
10:50——11:10自由发言和讨论 
 
    魏耀荣:今天专家学者齐聚,我有幸参加,非常荣幸,我被指定为这一单元的主持人,我不占用大家太多的时间,我想起爱因斯坦关于相对论有一句话,他说当你和你的漂亮女友约会的时候一小时就象一秒钟,当你坐在那个火红的炉子旁边的时候,一秒钟就像是一小时,这就是相对论。我想我就少讲一点,免得我说一秒钟大家认为是一小时。今天我主持这个单元,洗耳恭听,只听不评,请王老师来评论。现在开始发言。第一位是刘世如司长,他是国家工商行政管理总局个体私营经济司副司长。我相信他会对我们的讨论有精彩的表达。
 
    刘世如:谢谢主持人。各位专家,各位领导,各位学者大家上午好。我是个体私营监督管理司副司长刘世如,今天非常高兴参加这个高峰论坛,对涉及到这个领域的有关的登记业务工作,我们工商总局还有多个司局和研究机构,我所在的个体私营经济司只是其中一个司局,那么涉及到这项业务比较多的一块就是合伙企业的登记管理。这项业务三定方案设在我们司,有幸今天跟大家一起交流情况。我对这个领域研究不多,理解也不是很深刻,我就把我们工商行政管理机关在涉及这方面登记业务的有关情况给大家做一个简要的介绍,也有利于在这个领域进行深入研究的一些学者、专家做个借鉴。
 
    随着我国经济持久快速发展,私募股权基金等各类股权投资发展需求越来越强烈,为适应这个行业的发展,06年修订,07年实施了《合伙企业法》,有限合伙制度较好的将良好投资意识的专业管理机构和个人的管理才能和富余的资金结合起来,从而促进了风险投资的发展。
    从合伙企业登记的情况来看,07年是这个法实施的初期,合伙登记的数量变化不是很大。到了10年和11年变化很快,增幅很大,增长比较迅速。截至到2011年底,全国共登记合伙企业13.84万户,认缴出资额达到14633.1亿元,登记合伙企业比上一年户数增长8.89%,认缴出资增长了265.17%。
    我们局高度重视这个合伙企业登记的管理情况,多次组织工作组到多个地方进行调研。我们分析了一下合伙企业大概有这么三个特点,一个是有限合伙企业登记数量在各类合伙企业中增速最快。截至到2011年底,全国共登记普通合伙企业12.72万户,特殊的普通合伙企业是821户,有限合伙企业是1.02万户,比2011上半年分别增长2.4%、17.62%和65.85%。
    二是有限合伙认缴出资额远远高于其他的合伙企业。普通合伙企业,特殊的普通合伙企业和有限合伙企业每户的户均认缴出资额,普通合伙企业95.15万元,特殊的普通合伙企业是101万元,有限合伙企业是一亿三千一百九十五万元,远远高于其他的合伙。
    三是有限合伙主要促进了租赁和商务服务业中的投资及投资管理类行业。有限合伙企业分布最多的行业是租赁和商务服务业,登记的是8896户,占有限合伙企业登记数量的87.52%,其中90%以上是从事投资及投资管理类的行业。
    从我们的调研也感觉到在合伙企业发展中有两个新情况和新问题,一个是合伙企业现在社会认知度比较低,有限合伙由于是适应特定行业发展的需要所设置的,主要从事风险投资行业,社会公众对这个行业的了解程度还不是很高,对于有限合伙企业的认知非常有限,远远不及对公司等市场主体的认识和了解
    二是有限合伙、股权投资企业出资也存在一些问题,从法律制度设计上,合伙企业认缴出资的法律规定和做法与人们长期习惯的注册公司等企业需要验资的法律规定和做法完全不同。由于合伙企业,特别是有限合伙企业这种组织形式在我国存在的时间还不是很长,数量不是很多,加之法律法规宣传的力度不是很够,两者的区别还远远未成为社会公众的常识,使得有个别人在认缴出资出现了夸大实力的问题,给交易的对方带来很大的风险。
    股权投资行业的快速发展同时对于进一步完善股权投资行业法律法规的需求越来越迫切,正在修订的《证券投资基金法》是建立健全有中国特色的私募股权投资基金法律的基础最重要的一环,国家工商总局立足市场主体登记监管职能一直积极参与这个法的修订工作。
    下一步针对存在的这些问题,我们针对有两个考虑,一个是要加强合伙企业相关法律法规的宣传和培训。面向系统内部和市场我们开展了一系列的宣传活动,下一步有关合伙企业的法律法规我们还是要进一步的加大宣传力度,以便让更多的公众知晓这个法律。
   二是在完善立法的基础上强化监管,在证券投资基金法修订的基础上积极配合金融监管部门完善对私募股权投资登记注册方面的相关管理,做好私募股权投资企业的登记管理工作,促进和引导我国私募股权投资基金行业的健康优势发展。
 
    魏耀荣:谢谢刘副司长。下面有请奚法官。
 
    奚向阳:这个会本来是刘贵祥庭长要来的,他去大连开会委托我来参加。刚才刘司长讲的数字很振奋人心,我今天根据刘所长指示我的任务介绍事实情况,这倒也是让我感到稍微轻松一点。为什么这样讲呢?第一我刚接到任务,另外我们法官职业道德准则里边有一条,不得评论他人正在审理的案件。这个案件如果是我审理的,就没有问题。但这个案件正好不是我审理的,所以我不能评断,但是可以把有关情况跟大家介绍一下。
 
    我把该案的审理报告,一、二审判决书都找来读了一下,本来不需要我在这再重复,如果说我们的司法公开做得很好的话,这个判决应该是一出来马上就在网上公布,至少可以跟当事人同时送达。但是由于我们工作上没有做到位,我今天把这个有关案情跟大家汇报一下。
    从我们庭的情况来看,我们受理了一个跟PE有关的对赌协议回购这类案件,因为要参加这个会议我在互联网检索了一下,发现媒体评论挺多。这个案件现在到我们庭了,进入再审阶段。被申请人是甘肃的世恒,香港的迪亚公司,还有迪亚公司和世恒公司的负责人陆波这个个人。具体情况是这样,07年11月1日,这三个公司和个人签订了一份增资协议书,约定海富公司以现金两千万人民币对世恒公司进行增资,占注册资本的3.85%。协议第七条第二项里面约定了一个补偿的内容,重星公司承诺08年净利润不低于三千万人民币,如果完不成三千万人民币,海富公司有权要求重星公司予以补偿,如果重星公司未能履行补偿义务,海富公司有权要求迪亚公司履行补偿义务。后边还有一项是回购,就是说如果到什么时候不能上市,即可回购股权。
    这个争议里面不涉及到回购问题,而是补偿问题。08年净利润跟承诺大不一样,只完成了两万多的净利润,苏州海富公司起诉要求补偿。一审兰州中级法院受理,当时主要争议这个补偿条款是不是有效。
    一审法院认为这个约定不符合《中外合资经营企业法》关于企业利润根据合营各方合资基本的比例进行分配的规定,也与公司章程有关条款不一致,损害公司利益及其他公司债权人的利益,不符合公司法第20条第1款的规定,因此这个约定是无效的,驳回了海富公司的请求。就是说把这个两千万视做投资,不能拿回去。
    海富公司不服向甘肃高院上诉,争论的焦点还在于增资协议里边第七条第二项的补偿条款是不是有效。甘肃高院最后认定还是无效,但是理由不同了,它说无论经营业绩如何,海富公司都能够把它的投资收益和本金拿到,这个违反了最高法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答,明为联营,实为借贷,违反有关金融法,确认合同无效。
    虽然是无效,但是海富公司是基于合理的信赖缔结的合同,世恒公司和迪亚公司对无效的法律后果应负主要过错责任,根据合同法58条规定,这两家公司应共同返还海富公司除了计算到注册资本一百多万的资金(一共是1885万元),及占用利息。海富公司也有过错,利息就按存款利率结算。
    案件二审结束以后,海富公司向最高法院申请再审,最高法院已经提审了这个案件,现在正在审理中。具体怎么处理,我也不是合议庭成员,我也不方便说。我顺便提出几个问题,正好这么多专家都在这,向大家请教一下。
    第一个比较宏观的问题,就是说法院对合同效力的认定,实际上是国家对微观经济活动很直接很强烈的干预,国家的干预应该到什么程度。
    在这个案件里边没有一方是弱势,这个缔约过程很公平的,没有一方利用自己的优势,或者利用对方没有经验,本案程序很公平,但是结果是不是公平,就存在疑问。难道国家或者法官比当事人自己还要清楚吗?我们对当事人意思自治是不是应该给予更多的尊重。
    第二个是原来一些司法解释制定的那么早,是不是适合现代经济生活的要求。比如明为联营,实为借贷,为什么不行?难道借贷甚至小范围的融资一定要垄断在某些少数银行的手里边吗?它又不是专干借贷业务,它完全是为了某一个事项而设立,不但对方也有好处,而且自己也拿回报。主要提这两个大问题,谢谢大家。
 
    魏耀荣:谢谢奚法官按时结束。下面刘俊海发言。
 
   刘俊海:我从立法论和解释论两个层面谈四个观点。
 
   第一个观点是,建议立法机关将《证券投资基金法》改名为《投资基金法》。在1999年《投资基金法》起草工作程序启动之前,全国人大常委会将立法项目的名称确定为“投资基金法”。起草领导小组和起草工作小组成立后,也一直按照《投资基金法》的立法目标设计该法的框架,并试图将证券投资基金、产业投资基金和风险投资基金同时纳入该法予以调整。但由于在起草工作小组内部对公司型基金、产业投资基金的法律地位等问题存在较大分歧,为减小立法出台阻力,起草领导小组决定将“投资基金法”改名为“证券投资基金法”,并将立法的调整对象限缩为现行《证券投资基金法》规制的公募型、信托型的证券投资基金。至于私募型的基金、公司型基金、合伙型基金和PE等都被迫忍痛割爱。
    在过去的八年里,我国各类投资基金市场(包括证券投资基金与非证券投资基金)都获得了蓬勃发展,各类基金法律关系主体之间的利益冲突也逐渐清晰,全面规范投资基金的立法条件已经成熟。值得注意的是,各类投资基金之间既有个性,也有共性。正是由于各类基金的个性的存在,立法者需要从个性出发,在分则中的有关章节,为不同基金去量身定制不同的法律规则;正是由于各类基金之间的共性的存在,立法者需要从共性出发,在总则与法律责任部分,为各类基金设计通用化法律规则。
    与现行的《证券投资基金法》相比,新《投资基金法》的调整外延应进一步扩大。从募集形式看,新法既调整公募型证券投资基金,也调整私募型证券投资基金;从组织形态看,新法既调整信托型基金,也调整公司型、合伙型和其他组织形态的基金;从投资目标看,新法既调整投向证券市场的投资基金,也调整投向证券市场之外的目标公司的投资基金。调整外延的扩大也弘扬了包容、自治、创新的法治精神。
    第二个观点是,PE应当纳入《投资基金法》予以调整,并设专章予以规定。中国股权与创业投资协会、北京市创业投资协会、上海市创业投资行业协会、天津市创业投资协会等25家股权和创投协会于8月10日向全国人大常委会提交了一份联名建议书,指出不应将股权投资基金纳入证券投资基金法。
    我非常赞赏行业协会积极向立法者建言献策的参与精神。行业协会的意见中也有很多合理化建议,如淡化行政管制,鼓励市场创新。这与笔者的学术观点非常吻合。但是,反对PE入法的观点是不明智的。笔者认为,为推动PE的健康发展,必须将PE必须纳入《投资基金法》调整,并设专章予以规定。首先,此次修法调整PE的性质是进行立法补课。1999年启动的《投资基金法》立法名称是“投资基金法”。立法者本想调整规制PE,但由于争议较大,被迫对PE采取了授权国务院立法的态度。既然PE的发展形势迅猛,PE的盈利模式和法律关系日趋清晰,PE的立法条件趋于成熟。其次,将《证券投资基金法》改为《投资基金法》后,立法者不再苛求PE的投资目标是证券,因而PE的投资目标可以是证券之外的任何非上市公司的股权、债权或者衍生投资性权利。其三,我国的投资基金立法固然要大胆借鉴国际先进立法经验,但更要从中国国情出发。只要《投资基金法》的修改有助于推动中国的投资基金的规范与发展,就不必在形式上与某一国家的立法形式亦步亦趋。立法形式虽然很重要,但更重要的是立法内容。其四,将各类私募股权基金纳入《投资基金法》予以专章调整,并不意味着要纳入证券投资基金的范畴予以调整,更不意味着接受与证券投资基金相同的行政监管。恰恰相反,PE不但不适用专属于证券投资基金的来自中国证监会的行政监管,也不适用来自国家发改委的行政监管,因而不会造成监管风险。其五,由于创业投资基金不适用专属于证券投资基金的法律规定,也不纳入证券投资基金的行政监管系统,因而不会给我国的创业创新事业带来严重不利影响。
第三个观点是,立法者应当建立健全PE友好型的监管模式。我主张的PE监管模式是:立法调整+工商登记+PE自治+公平竞争+行业自律+司法救济。其中,立法调整是前提,工商登记是基础,PE自治(包括江老师刚才所说的合伙企业之间的协议自治)是核心,公平竞争是中心,行业自律是关键,司法救济是保障。PE是富人与能人的私人俱乐部,原则上不涉及不特定的公众投资者,因而各国都对PE实行宽松的监管政策。我国的PE监管也应充分体现鼓励市场自治与创新的立法精神。在一定程度上可以说,此次25家PE协会联合上书立法机关,建议PE脱离《投资基金法》的原因之一就是行政监管恐惧症。因此,立法者在调整PE时一定要彻底打消PE的这一顾虑,努力谋划出PE友好型的《投资基金法》。
    刚才刘世如司长介绍了我们PE行业的健康发展大好形势,我非常同意,也非常赞赏工商局在推动有限合伙,包括PE方面作出的努力和工作。目前的工商登记既涵盖对PE的设立登记,也涵盖了对PE的变更登记和注销登记;既登记了PE的名称、经营范围、法定代表人或者负责人的姓名,也登记了住所、资本、股东或合伙人的姓名或名称;既涵盖了有限合伙的登记,也涵盖了有限责任公司的登记;既涵盖了对PE的登记,也涵盖了对目标企业的登记。在出具工商管理部门提供的登记信息后,PE及其投资的目标企业可以依法直接向税务主管机关行使税收优惠待遇,向政策性银行申请优惠贷款。为建立健全工商部门与宏观调控部门(发改委、财政、人民银行)、税务部门、证券监管部门、工信部门等之间24小时全天候、360全方位的无缝对接、信息共享、快捷高效的监管合作机制,有必要将工商登记信息向前述相关部门和社会公众予以开放。因此,在工商登记之外在设立独立的备案监管系统纯属叠床架屋,徒增监管成本和PE及其投资者的成本。
    要切实扭转行政监管单打独斗的传统思维,建立多龙治水、多元共治的新思维。市场失灵并不意味着政府不失灵。广义的PE监管模式包括但不限于行政监管。自律监管也是监管。如果说自律监管不可靠,行政监管更不可靠。实际上,越是片面强化行政监管,自律监管包括行业监管更是难以发展起来。宏观调控部门固然不宜插手微观的市场经济生活包括PE的投资活动,行政执法部门也应充分尊重PE自治和契约自由,打造服务型政府。当然,对于滥用PE制度、非法集资、欺诈投资者、严重损害社会公共利益,情节严重构成犯罪的,必须依法追究刑事责任。
    一定要明确,《投资基金法》调整PE并不等于强
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