摘要(Abstract)：
经济发展与科技进步带来了生产组织方式和用工方式的变革,在工厂制下的全日制用工形式之外,出现了大量的"非全职、非全时、非典型"的灵活用工现象。灵活用工的各种形式对全日制用工形式的劳动法制产生了冲击和挑战,传统的劳动法体系应该进行制度重构:扩大劳动法的调整范围;对各类灵活用工形式分类规制;对劳动法中的强制性规范和自治性规范进行合理配置;进一步优化劳动法三层调整模式;重构劳动法与民法的功能分工。
关键词(KeyWords)： 灵活用工;非标准劳动关系;劳动法
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作者(Author): 涂永前;
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参考文献(References)：
- (1)参见杨燕绥、赵建国编著:《灵活用工与弹性就业机制》,中国劳动社会保障出版社2006年版,前言,第4页。
- (2)参见李干:《弹性与安全:审视〈劳动合同法〉的修改》,载《探索与争鸣》2016年第8期。欧盟劳动力调查(EULFS)显示,2012年,德国总就业人数(15-64岁)为3925万人,其中非全日制就业人数为1007万人,占25.65%,达到历史最高水平。孙秀明、李清海:《德国部分工时工作的现状及保障:基于平衡女性工作与家庭冲突视角的分析》,载《德国研究》2014年第10期。
- (3)See The Japan Institute for Labour Policy and Training,Labor Situation in Japan and Its Analysis:General Overview,downable at 2015/2016http://www.jil.go.jp/english/lsj/general/2015-2016/2015-2016.pdf;
- (4)参见香川孝三:《他山之石:国外专家如何看待“灵活用工”》,载《人力资源》2016年第11期。
- (5)参见姚宇:《中国非正规就业规模与现状研究》,载《中国劳动经济学》2006年第2期。
- (6)通常认为共享经济(sharing economy)与零工经济(gig economy)异曲同工,二者都是依靠“互联网+”平台产生的新业态,但二者各有侧重,共享经济的核心是平台使用者通过彼此信任的平台匹配闲置资源需求,达到交易成本最小化,从经济理论上讲对于平台服务需求者来说可以理解为以“租赁合同”替代“买卖合同”,由“重所有权”向“重使用权”转移,而零工经济的精髓是平台就业者通过个人技能、特长和劳动来获取报酬,前者如国外的Uber、Airbnb、Yelp,国内的美团、小猪短租、大众点评等信息资源分享型网络平台,后者如58同城、e代驾、e兼职平台提供个人技能或劳动需求匹配服务的经济形态。
- (7)最近几年来,我国劳动力市场呈现出不同以往的新型灵活就业特征,主要表现在:高学历、高技能自由职业者比重不断攀升;依托新业态如阿里巴巴、淘宝、京东、58到家等主流电商和分享经济平台产生的新型灵活就业者,以及依托众创空间、孵化器、类似海尔企业的创业平台等引导的新模式---创业孵化平台所产生的创业者群体不断扩大;灵活就业者与创业者之间的界限越来越模糊,并且存在相互转化。详见张成刚、祝慧琳:《我国劳动力市场新型灵活就业的现状和影响》,载《中国劳动》2017年第9期。
- (8)从劳动者角度来讲的灵活就业,反过来从用人主体角度讲就是灵活用工,两者的外延大体一致,但并不完全相同,如灵活就业中的自雇者就没有用人主体。
- (9)International Labour Office,Employment,Incomes and Equality:A Strategy for Increasing Productive Employment in Kenya,Geneva:International Labour Office,1972.
- (10)A.Tchaban(ed.),Towards more flexibility in training:A review of some experiences in rationalizing,EMPLOYMENT ANDTRAINING PAPERS,at http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@ed_emp/documents/publication/wcms_120392.pdf(Last visited on June 24,2018).
- (11)See Paul E.Bangasser,The ILO and the informal sector:an institutional history,the Working Paper of ILO 2000/9,at http://www.ilo.org/employment/Whatwedo/Publications/WCMS_142295/lang--en/index.htm(Last visited on June 24,2018).
- (12)参见劳动和社会保障部劳动科学研究所:《中国灵活就业基本问题研究》,载《经济研究参考》2005年第45期。由于受到传统计划经济和单位制就业模式影响,在过去人们对于非正规就业的印象多是负面的。在这种负面印象指导下,我国很多城市在管理对策上,对于农民工的非正规就业常常采取排斥的态度,造成不良社会影响,所以后来该概念在我国官方文件中逐渐消失。
- (13)参见吕红:《转型期灵活就业可行性的理论分析》,载《当代经济》2007年第3期。
- (14)参见劳动和社会保障部劳动科学研究所:《灵活多样就业形式问题研究报告》(2001)。
- (15)参见劳动和社会保障部劳动科学研究所:《中国灵活就业基本问题研究》,载《经济研究参考》2005年第45期。
- (16)ILO,Non-standard employment around the world:Understanding challenges,shaping prospects,at http://www.ilo.org/global/publications/books/WCMS_534326/lang--ja/index.htm(Last visited on June 24,2018).
- (17)近两年来,政府部门也有开始使用“非标准就业”之类的表述,如“在今日召开的‘劳动世界的未来高级别三方对话会’上,人社部部长尹蔚民透露,人社部正在研究新的生产组织方式、新的就业形式,特别是“非标准”就业形式,对社会保险制度、劳动合同和劳动者权益保护带来的挑战,努力从顶层制度设计和法规政策实施的角度,提出相应的解决方案。”参见张鑫:《人社部研究“非标准”就业形式拟出劳动者保护方案》,载http://www.legaldaily.com.cn/index/content/2016-09/06/content_6794333.htm?node=20908,最后访问时间:2018年4月20日。
- (18)例如,在各级社保机构及国家税务总局针对个人及企业推广适用的税收管理网络信息系统---“金税三期”针对灵活就业者已经设置了专门的公共服务安排。该系统围绕着“一个平台、两级处理、三个覆盖、四个系统”的总体目标建立,其主要功能是基于更加强大的大数据评估及云计算。关于“灵活就业人员”保税服务,可详细参见《金税三期社保系统用户手册》(标准版2016.12)中关于“灵活就业人员”设置的专门报税模块。
- (19)参见王全兴:《劳动法》,法律出版社2004年版,第3-5页。
- (20)参见黄越钦:《劳动法新论》,中国政法大学出版社2003年版,第9页。
- (21)参见周永平:《当代劳动关系法律制度研究》,中国方正出版社2010年版,第21页。
- (22)参见董保华:《劳动合同立法的争鸣与思考》,上海人民出版社2011年版,第47页。
- (23)参见董保华:《非标准劳动关系》,载《学术研究》2008年第7期。
- (24)[日]马渡淳一郎:《劳动市场法的改革》,田思路译,清华大学出版社2006年版,第3页。
- (25)参见杨燕绥等编著:《灵活用工与弹性就业机制》,中国劳动社会保障出版社2006年版,第20页。
- (26)参见陈晓宁:《论非标准劳动关系的法律规制》,载《时代法学》2010年第3期。
- (27)在一项与国内某最大移动出行平台的劳动关系状况合作调研项目当中,我们发现从全国范围来看,该平台上的司机75%都是兼职司机,他本身有一个全职工作,拥有四险一金或者五险一金。他们不愿意和移动出行平台签劳动合同。
- (28)涂永前、邱本:《关于劳动及劳动法的思考》,载《上海师范大学学报》(哲学社会科学版)2018年第2期。
- (29)[意]彼得罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1996年版,第376页。
- (30)《法国民法典》,罗结珍译,中国法制出版社1999年版,第388页。
- (31)王泽鉴:《债法原理》(第1册),中国政法大学出版社2001年版,第81页。
- (32)史尚宽:《债法各论》,中国政法大学出版社2002年版,第294页。
- (33)参见郑尚元:《雇佣关系调整的法律分界》,载《中国法学》2005年第3期。
- (34)恩格斯在1891年为马克思《雇佣劳动与资本》单行本所写导言中指出:我所作的全部修改,都归结为一点。在原稿上是,工人为取得工资向资本家出卖自己的劳动,在现在这一版中则是出卖自己的劳动力。关于这点修改,我应当做一个解释。向工人们解释,是为了使他们知道,这里并不是单纯的咬文嚼字,而是牵涉到全部政治经济学中一个极重要的问题。参见《马克思恩格斯文集》第1卷,人民出版社2009年版,第702页。
- (35)参见张成刚:《就业发展的未来趋势、新就业形态的概念及影响分析》,载《中国人力资源开发》2016年第19期。
- (36)参见张成刚、祝慧琳:《中国劳动力市场新型灵活就业的现状与影响》,载《中国劳动》2017年第9期。
- (37)参见国家信息中心分享经济研究中心、中国互联网协会分享经济工作委员会:《中国分享经济发展报告2017》。
- (38)参见于晓东:《共享经济背景下的人力资源管理模式探索:以滴滴出行为例》,载《中国人力资源开发》2016年第6期。
- (39)参见王全兴:《“互联网+”背景下劳动用工形式和劳动关系问题的初步思考》,载《中国劳动》2017年第8期。
- (40)See Barbara Berwick v.Uber Technologies Inc.&Rasier-CA LLC(State case number:11-46739 EK),以及Uber Technologies Inc.v.Barbara Berwick(Case number:CGC-15-546378),https://cdn.arstechnica.net/wp-content/uploads/2015/06/04954780-Page0-20.pdf.(Last visited on June 24,2018)
- (41)参见谢增毅:《超越雇佣合同与劳动合同规则---家政工保护的立法理念与制度建构》,载《清华法学》2012年第6期。
- (42)参见尚海涛、龚艳:《农业雇佣习惯法的渊源探析》,载《甘肃政法学院学报》2010年第7期。
- (43)See Ton Wilthagen&Frank Tros,The concept of flexicurity:a new approach to regulate employment and labor markets,10European Review of Labor and Research.166,166-186(2004).
- (44)See Wilthagen,T.&R.Rogowski,Legal Regulation of transitional Labor Markets,in Schmid&B,Gazier,eds.The Dynamics of full employment:Social Integration through Transitional Labor Markets,at 233-273,(Cheltenham:E,dward Elgar,2002).
- (45)See ILO,World Employment Social Outlook:The Changing Nature of Jobs,at http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---dcomm/---publ/documents/publication/wcms_368626.pdf(Last visited on June 24,2018).
- (46)未来,随着灵活用工更普遍以及自雇佣群体的不断扩大,为服务其需求而不断孵化发展起来的、政府友好型的第三方社会组织是可以发挥一定积极引导作用空间的,相关阐述参见涂永前、李宜真:《我国社会组织在和谐劳动关系构建中的运行机理探析》,载《重庆理工大学学报》(社会科学版)2016年第12期。
- (47)参见董保华:《雇佣、劳动立法的历史考量与现实分析》,载《法学》2016年第5期。
- (48)参见《德国民法典》,陈卫佐译注,法律出版社2006年版,第231页。
- (49)参见[德]雷蒙德·瓦尔特曼:《德国劳动法》,沈建峰译,法律出版社2014年版,第43-44页。
- (50)田思路、贾秀芬:《契约劳动的研究---日本的理论与实践》,法律出版社2007年版,第64页。
- (51)冯彦君:《解释与适用---对我国〈劳动法〉第31条规定之检讨》,载《吉林大学社会科学学报》1999年第2期。
- (52)前引(47),董保华文。
- (53)黄越钦:《劳动法新论》(修订3版),台湾翰芦图书出版有限公司2006年版,第37页。
- (54)谢增毅:《民法典编纂与雇佣(劳动)合同规则》,载《中国法学》2016年第4期。
- (55)《马克思恩格斯全集》第6卷,人民出版社1952年版,第291页。
- (56)See European Commission,Modernizing Labor Law to Meet the Challenges of the 21st Century,at http://ec.europa.eu/employment_social/news/2006/nov/green_paper_en.Pdf(Last visited on June 24,2018).
