摘要(Abstract):
什么是法律取决于什么是正当性标准,而正当性标准又具有多维性;作为当代法律中最主要形式的制定法,其形成和运行是多种因素导致的。因而,法律是复数的,制定法是动态变化着的,这两个判断构成了教义学和非教义学共同对法律进行研究和应用的根据。如果将这两种法律研究和应用的知识统称为法学,那么,法学本身就具有内在的交叉性,教义学和非教义学的知识并存,同时两者之间及其各自内部充满论辩性,在浩瀚学林中独树一帜。
关键词(KeyWords): 教义学;非教义学;交叉研究和应用
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作者(Author): 郑永流;
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参考文献(References):
- (1)业已得到公认的有:法哲学、法史学、法社会学、法人类学、法经济学、法政治学、法律语言学、法律逻辑学、法律修辞学、司法统计学、法庭科学、司法鉴定学、法医学等。
- (2)转引自[美]艾伦·雷普克:《如何进行跨学科研究》,傅存良译,北京大学出版社2016年版,第85页。
- (3)《21世纪100个交叉科学难题》(李喜先主编,科学出版社2005年版)一书荟萃的交叉科学难题,涉及各类科学和学科(自然科学、社会科学、数学科学乃至哲学等)之间的大跨度、多方式的交叉主题,这些选题是从宇宙起源、物质结构、生命起源和智力起源四大基本难题中衍生出来的,如宇宙中正反物质不对称和暗能量、宇宙中的生命、量子理论和广义相对论的统一、细胞进化论、生物体的复杂功能、脑与意识、历史动态演变的定量规律、科学与宗教、基因社会学等。
- (4)参见郑永流:《实践法律观要义---以转型中的中国为出发点》,载《中国法学》2010年第3期。
- (5)复数的法律还另有解读,如桑托斯主张法律有三个时空:超国家即全球、民族国家、亚国家即地方。民族国家一直被视为法律的唯一时空,但全球和地方作为法律的时空,一直都存在着。特维宁把法律分为:全球法;国际法;区域法;跨国法;共同体间的法律;领土国家的法律;亚国家法;非国家法。他们对法的界定大大增强法律概念的厚度。
- (6)参见[美]J·范伯格:《自由、权利和社会正义》,王守昌、戴栩译,贵州人民出版社1998年版,第45-46页。在《刑法的道德界限》(第1卷)中,他列出了10个,商务印书馆2013年版。
- (7)参见Philippe Mastronardi,Angewandte Rechtstheorie,Haupt Verlag,2009,S.263-264.
- (8)参见孙笑侠:《论行业法》,载《中国法学》2013年第1期。参见刘剑文:《论领域法学---一种立足新兴交叉领域的法学研究范式》,载《政法论丛》2016年第5期。
- (9)LLSV取自Rafael La Pona,Florencio Lopez de Silanes,Andrei Shleifer和Robert W.Vishny四人的姓氏首字母。
- (10)1962年,美国学者戴维斯(Kenneth Culp Davis)在《行政程序中解决证据问题的一个方法》一文中区分了“立法事实”(legislative facts)和“裁判事实”(adjudicative facts),“立法事实”是法官在造法的时候需要考虑的事实,案件中所争议的事实是“裁判事实”。本文未采用“立法事实”的表达,是因为它更适合法官造法的传统,但也遭质疑,而大部分国家包括中国是制定法传统,立法与司法分立,“社会事实”在其中都有作用但不一样,故分为立法社会事实与司法社会事实,这对概念部分源于作者的《实践法律观要义---以转型中的中国为出发点》,载《中国法学》2010年第3期。
- (11)亲属相盗,1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中认为:“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物,一般可不按犯罪处理;对却有追究刑事责任必要的,处罚时也应与社会上作案的有所区别。”
- (12)1954年美国的布朗案是用社会科学证据来“证明”立法事实的里程碑案。布朗案是一系列有关种族隔离教育案的统称。诸原告(之一是布朗)都面临废止“隔离但平等”的法律原则,案件需要法官论证的核心是,学校对白人学生与其他有色人种学生进行隔离是否会给后者造成不利的心理影响?最高法院在判决中引用了7份心理学试验报告和社会研究报告,其中有《强制隔离的心理影响:一份关于社会科学意见的调查》(1948),该报告显示,在849名被调查的社会科学家中90%的人认为,强制隔离会对被隔离者造成心理的不利影响。最高法院最终判决种族隔离式教育违宪,极大地促成了种族融合学校的兴起。参见[美]约翰·莫纳什、劳伦斯·沃克:《法律中的社会科学》(第6版),何美欢等译,法律出版社2007年版,第184-187页。
- (13)目前在国际层面上有世界银行开发的世界治理指标(World Governance Index,WGI),世界正义工程(The World Justice Project,WJP)的法治指数(Rule of Law Index)。国内有《中国人民大学中国法律发展报告(2015)中国法治评估指标》、中国政法大学《中国法治政府发展报告》、余杭法治指数、法治广东以及法治湖南等地方性法治指数。
- (14)中国合同法第403条第1款:受托人以自己的名义与第三人订立合同时,第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的,受托人因第三人的原因对委托人不履行义务,受托人应当向委托人披露第三人,委托人因此可以行使受托人对第三人的权利,但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。
- (15)2007年7月,全国人大常委会法工委成立了立法用语规范化专家咨询委员会,《现代汉语规范词典》主编李行健、原北京大学中文系教授苏培成等16位语言文字方面的专家被聘为委员。2014年5月,全国人大常委会法工委续聘、增聘17位专家咨询委员。
- (16)如在2006年“星源公司诉上海星巴克咖啡馆有限公司等商标侵权及不正当竞争纠纷案”中,依《中华人民共和国商标法》第14条规定:“认定驰名商标应当考虑下列因素:(1)相关公众对该商标的知晓程度。”据此,原告星源公司、统一星巴克提供的六项证据中有:公证抽样调查及媒体对被告侵权的相关报道,用以证明相关公众在经营主体及其产品和服务方面对原、被告产生混淆,被告主观上具有恶意。被告上海星巴克、上海星巴克分公司提交的证据中有:市场使用情况调查报告、撤销连续三年停止使用注册商标申请书等证据材料。说明经对在上海的5家统一星巴克连锁店进行调查,星源公司取得“星巴克”商标(第42类)专用权后,一直没有使用,为此上海星巴克依法申请撤销该注册商标。参见中华律师网,http://www.lsbar.com/caseC ontent/5270,最后访问时间:2017年6月17日。
- (17)现有了一些作品,如骆意:《论诚实信用原则在我国民事司法裁判中的适用---基于对〈最高人民法院公报〉中53个案例的实证分析》,载《法律适用》2010年第11期。
- (18)民刑交叉研究的力作之一是[日]佐伯仁志、道恒内弘人:《刑法与民法的对话》,于改之、张小宁译,北京大学出版社2012年版。
- (19)Report of the ABA Task Force on Law Schools and the Profession:Narrowing the Gap(“The MacC rate Report”)1992.http://www.americanbar.org/content/dam/aba/publications/misc/legal_education/2013_legal_education_and_professional_development_maccrate_report).authcheckdam.pdf.
- (20)在德国,专业律师的数量在1960年到2012年间增长差不多50倍,从900出头增长到44000有余。尤其是在2000年到2012年间快速增长,从1100出头增长到44000。在此期间,专业律师在全部执业律师中所占比重从将近12%上升到28%。获得认证的专业律师头衔从1960年到1980年间的税务和行政事务律师两个,到1990年代的6个,如今已至20个。See Wissenschaftsrat,Perspektiven der Rechtswissenschaft in Deutschland.Situation,Analysen,Empfehlungen.2012.https://www.wissenschaftsrat.de/download/archiv/2558-12.pdf.
- (21)1877年Gustav Rümelin在图宾根的校长讲话中说:学者应该像矿工一样,在偏僻的寂静之地,伴着昏黄的矿灯,只寻找某种特定的矿藏,其他诱惑必须搁置一旁。这种局限于专业的立场后被人称作“矿工视角”,参见Eric Hilgendorf,Bedingungen gelingender Interdisziplinaritt-am Beispiel der Rechtswissenschaft,in:Juristen Zeitung,19/2010,S.916.
- (22)关于法律实证研究的系统性述评,参见程金华:《当代中国的法律实证研究》,载《中国法学》2015年第6期。但学界对法律实证研究与法律的社会科学研究或者法社会学的关系时有误解:或等而视之,或并列对待。实际上,社会-法律研究(Socio-Legal Studies),或法律的社会科学研究,或法社会学有两种路径:宏观与微观,法律与社会的宏观理论属前者,例如卢曼的系统法学,哈贝马斯对自由主义、福利国家、程序主义三种法律范式的划分;法律实证研究属后者,例如“农民法律意识研究”。
- (23)有一些学者指出,法律教义学或法律形式主义理论受自然科学影响颇深,它在近代表现出的概念法学、汇学说纂法学和兰德尔关于合同基本定理是对欧几里得几何学的公理体系的效仿,依赖于演绎推理而忽视归纳。参见中村宗雄,《法学和自然科学在方法论上的关联---以自然科学启迪法学体系创新的构想》,陈刚译,来源:法律博客---亚洲法研究所(http://asianlaw.fyfz.cn/blog/asianlaw/index.aspx?blogid=28260;参见黄宗智、高原:《社会科学和法学应该模仿自然科学吗?》,载《开放时代》2015年第2期。
- (24)See Yongliu Zheng,Interdisziplinaritt der Rechtswissenschaft,in:Frank Saliger u.a(hrsg),Rechtsstaatliches Strafrecht:Festschrift für Ulfrid Neumann zum 70.Geburtstag,C.F.Müller,2017,S.483-492.
- (25)更多的分析可参见乔晓春:《中国社会科学离科学有多远?》,北京大学出版社2017年版。