摘要(Abstract)：
高校校规是高等学校公共权力行使的重要依据,是现代大学治理的介质文本,在法律地位上可类同于"规章以下的规范性文件";"校规亦法",法律性与"准"法律性是校规可被司法适用的规范内核。校规的司法适用以附带性审查为前提,司法审判机关有权选择适用合法的高校校规作为相应教育行政诉讼案件审理之"参考"。在校规司法适用过程中,国家司法监督权对校内自主管理权应保持必要尊让;惟其如此,方能实现校内管理秩序的良性和谐。
关键词(KeyWords)： 高校校规;司法适用;附带性审查;大学自治
Abstract:
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基金项目(Foundation): 教育部人文社会科学研究一般项目“现代大学法治:以章程为载体的考察”(项目批准号:13YJC820085)阶段性研究成果
作者(Author): 徐靖;
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参考文献(References)：
- (1)张贤斌、李子江主编:《大学自由、自治与控制》,北京师范大学出版社2005年版,第168页。
- (2)[美]约翰·S·布鲁贝克:《高等教育哲学》,王承绪等译,浙江教育出版社1987年版,第30页。
- (3)1999年《博洛尼亚宣言》。转引自王晓辉主编:《全球教育治理---国际教育改革文献汇编》,教育科学出版社2008年版,第12页。
- (4)“大学自治”并非是我国高等教育法律规范或其他政策性文件所认可的术语,在官方文献中“大学自治”往往被“自主办学”“民主管理”“学术自由”等名词所替代(如《高等教育法》第11条:“高等学校应当面向社会,依法自主办学,实行民主管理。”《高等学校章程制定暂行办法》第11条第2款:章程应当“明确尊重和保障教师、学生在教学、研究和学习方面依法享有的学术自由、探索自由,营造宽松的学术环境。”《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010-2020年)》,“落实和扩大学校办学自主权”、“各类高校应依法制定章程,依照章程规定管理学校。尊重学术自由,营造宽松的学术环境。”),但这些词语背后均隐含着大学自治的意蕴;可以说,大学自治在我国目前仍然是一种“犹抱琵琶半遮面”的状态。
- (5)目前我国高校办学自主权主要涵盖招生、设置和调整学科专业、教学与科研、技术开发和社会服务、对外科技文化交流、内部机构设置、教师评聘、薪酬分配、财产管理与使用等内容。参见《教育法》第29条、《高等教育法》第32-38条。
- (6)Altbach,Philip G.etc.(ed.)American Higher Education in the Twenty-first Century,Prometheus Books,1981,p.39.
- (7)如“田永诉北京科技大学案”(最高人民法院指导案例第38号)、“刘燕文诉北京大学案”(北京市海淀区人民法院[2000]海行初字第157号)、“阮向辉诉深圳大学案”(深圳市南山区人民法院[2004]深南法行初字第32号)、“何小强诉华中科技大学案”(最高人民法院指导案例第38号)、“贺叶飞诉苏州大学案”(江苏省苏州市中级人民法院[2008]苏中行再终字第0001号)、“胡宝兴诉华中科技大学案”(湖北省武汉市中级人民法院[2010]武行终字第184号)、“甘露诉暨南大学案”(《最高人民法院公报》2012年第7期)、“王英诉中国政法大学案”(北京市昌平区人民法院[2015]昌行初字第259号)、“耿德志诉天津职业技术师范大学案”(天津市中级人民法院[2016]津02行终390号)、“于艳茹诉北京大学案”(北京市第一中级人民法院[2017]京01行终277号)等。
- (8)相关研究成果参见程雁雷:《高校退学权的若干法理探讨---对我国首例大学生因受学校退学处理导致文凭纠纷案的法理评析》,载《法学》2000年第4期;沈岿:《公立高等学校如何走出法治真空》,载郑贤君主编:《公民受教育权的法律保护》,人民法院出版社2004年版,第193-248页;胡肖华、徐靖:《高校校规的违宪审查问题》,载《法律科学》2005年第2期;倪洪涛:《论法律保留对“校规”的适用边界---从发表论文等与学位‘挂钩’谈起》,载《现代法学》2008年第9期;张冉:《高校校规:大学自治与国家监督间的张力》,载《清华大学教育研究》2011年第6期;湛中乐:《教育行政诉讼中的大学校规解释---结合甘某诉暨南大学案分析》,载劳凯声主编:《中国教育法制评论》(第10辑),教育科学出版社2012年版,第20-47页;伏创宇:《高校校规合法性审查的逻辑与路径---以最高人民法院的两则指导案例为切入点》,载《法学家》2015年第6期等。
- (9)参见《行政诉讼法》第63条:“人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据……人民法院审理行政案件,参照规章。”
- (10)高校校规是高校公权行为作出的重要依据;当然,高校行为不仅覆盖公法范畴,且涉及私法领域。校规在高校民事行为作出过程中亦可作为依据使用,但此时校规可“被视为”(或“转化为”)处于平等地位的相对一方自愿接受的格式合同条款;在与此相关的民事诉讼中,校规只要未违反法律、法规之明确规定、未违背社会公序良俗即具有直接司法适用性。本文从公法视阈出发,以高校的公权行为为背景,着重探讨行政审判体制下的高校校规司法适用问题。
- (11)学界关于高校校规性质与地位的代表性观点有:(1)“国家授权说”,该说认为校规制定权来源于国家立法的授权,校规所涉事项必须属于高校依法享有的管理权范畴(参见刘标:《高校规章制度的行政法分析》,载《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2004年第4期);(2)“契约说”,该说认为高校校规是学校与学生权利义务的表现形式,具有契约属性(参见余雅风:《契约行政:促进高等学校学生管理的法治化》,载《北京师范大学学报》(社会科学版)2007年第2期);(3)“固有权说”,该说认为制定校规是高校固有的权利,国家法律和规章仅是以法律形式再一次“确认”了这项权利(参见张冉:《高校校规:大学自治与国家监督间的张力》,载《清华大学教育研究》2011年第6期)。
- (12)[法]米歇尔·福柯:《权力的眼睛---福柯访谈录》,严锋译,上海人民出版社1997年版,第51页。
- (13)前引(8),湛中乐文,第28页。
- (14)参见《学位条例》第8条、《普通高等学校学生管理规定》(2016年12月修订,教育部令第41号,下同)第18条第2款、《高等学校预防与处理学术不端行为办法》第29条中有关高校学位授予或撤销、学生及其他学术不端行为责任者纪律处分等内容规定。
- (15)《最高人民法院公报》1999年第4期。
- (16)[美]爱德华·希尔斯:《学术的秩序---当代大学论文集》,李家永译,商务印书馆2007年版,第244页。
- (17)于安:《德国行政法》,清华大学出版社1999年版,第77页。
- (18)《高等学校学术委员会规程》第2条:“高等学校应当依法设立学术委员会,健全以学术委员会为核心的学术管理体系与组织架构;并以学术委员会作为校内最高学术机构,统筹行使学术事务的决策、审议、评定和咨询等职权。”
- (19)参见《高等学校学术委员会规程》第5条。
- (20)此处,“明确性授权”不同于“概括性授权”(又可称“赋权”)。如《教育法》第22条“国家实行学业证书制度。经国家批准设立或者认可的学校及其他教育机构按照国家有关规定,颁发学历证书或者其他学业证书”属于“明确性授权”;《教育法》第29条“按照章程自主管理”则属于“概括性授权”。
- (21)王申:《软法产生的社会文化根源及其启示》,载《法商研究》2006年第6期。
- (22)事实上,在高教管理实践中,法源性规范与自治性规范在某些情况下是杂糅一体的,即一项规范中既有法源性内容,也有自治性内容;此处对二者进行界分,原因乃在于二者在司法适用中应遵循不同规则。
- (23)2012年11月22日教育部在其发布的《全面推进依法治校实施纲要》(教政法[2012]9号)已将校规等校内管理制度纳入“规范性文件”系列。该纲要第7条规定,“建立规范性文件审查与清理机制……对与上位法或者国家有关规定相抵触,不符合学校章程和改革发展要求,或者相互之间不协调的内部规范性文件和管理制度,要及时修改或者废止,保证学校的规章制度体系层次合理、简洁明确、协调一致。”
- (24)沈宗灵:《法理学》,高等教育出版社1994年版,第303页。
- (25)参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2015年版,第51-58页。
- (26)有学者认为,所有的行政规范都应当作为行政法的渊源对待(参见罗豪才主编:《行政法学》,北京大学出版社1996年版,第10页;杨海坤:《中国行政法基本理论》,南京大学出版社1992年版,第113页);也有学者认为“规章以下的规范性文件”不可列入行政法的渊源(参见应松年主编:《行政法学新论》,中国方正出版社1999年版,第17-21页;朱新力:《行政法基本原理》,浙江大学出版社1995年版,第22页);还有学者持折衷态度,将“规章以下的规范性文件”的法律地位作分门别类处理,法定解释性行政规范当然属于行政法的渊源,创制性行政规范在可以与准用性法律规范相结合而成为依据或在具体行政行为和司法裁判文书的说理部分作为认定事实的性质和程度轻重的依据时可成为行政法的渊源,而自主解释性行政规范则不可成为行政法的渊源(参见叶必丰:《行政规范法律地位的制度论证》,载《中国法学》2003年第5期)。
- (27)此处将高校校规类同于“规章以下的规范性文件”(“类同于”即“不等同于”,仅具一定相似性)主要依据乃在于高校校规的制定主体为各级各类高等学校,而非国务院部委或省、自治区、直辖市人民政府、设区的市人民政府等国家行政机关。高校校规不同于高校章程,章程是校内的“小宪法”,章程是校规的校内“上位法”,校规是章程的具体化;章程是宪法、法律、法规的“下位法”,但并非规章的“下位法”(参见湛中乐、徐靖:《通过章程的现代大学治理》,载《法制与社会发展》2010年第3期);规章是否为校规的“上位法”则需视情况区别对待。
- (28)《教育法》第29条第1款:“学校及其他教育机构行使下列权利:(一)按照章程自主管理;……”;《高等教育法》第18条:“高等教育由高等学校和其他高等教育机构实施。”
- (29)参见《立法法》第72、82条规定,“有关地方国家权力机关和人民政府”系指省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民代表大会及其常务委员会、人民政府。当然,“设区的市”的教育行政立法权仅限于在“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等”事务中与教育管理相关的领域。
- (30)参见《高等教育法》第13条。
- (31)参见《宪法》第110条、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第55条、《教育法》第16条。
- (32)此处区分部属高校、省属高校、市属高校,其意不在于界定其行政级别,而仅为说明三者因上级行政主管部门不同而产生的法律适用差别。
- (33)吕世伦、文正邦:《法哲学论》,中国人民大学出版社1999年版,第295页。
- (34)[德]马克斯·韦伯:《经济与社会》(上卷),林荣远译,商务印书馆1998年版,第67页。
- (35)[美]克拉克·科尔:《大学的功用》,陈学飞等译,江西教育出版社1993年版,第96页。
- (36)[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆2003年版,第10页。
- (37)中国社会科学院语言研究所词典编辑室:《现代汉语词典》(第5版),商务印书馆2005年版,第702页。
- (38)参见张文显、周其凤:《大学章程:现代大学制度的载体》,载《中国高等教育》2006年第20期。
- (39)参见《北京大学章程》第14、17条。
- (40)参见王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第205-207页。
- (41)部分高校管理人员甚至认为,“凡是法律没有规定或校规没有禁止的事项,即可任性作为,因为‘法不禁止即自由’”;这种思想从依法治教、维护师生合法权益角度而言,不但错误且极其危险。
- (42)周佑勇:《行政法基本原则研究》,武汉大学出版社2005年版,第166页。
- (43)《高等教育法》虽然没有直接规定哪些事项可由校规设定,但其对高等学校章程内容的“圈定”可视同为对校规内容的设置(参见《高等教育法》第28条)。事实上,章程作为校内“小宪法”,其条款具有高度抽象性、原则性与宏观性,必须通过校规予以细化方能在内部管理中适用。
- (44)参见齐延平:《人权与法治》,山东人民出版社2003年版,第13页。
- (45)[法]洛克:《政府论》(下篇),瞿菊农、叶启芳译,商务印书馆1980年版,第36页。
- (46)如《中国人民大学章程》在《教育法》(第43条)、《普通高等学校学生管理规定》(第6条)所设定的学生权利基础上,另行规定学生享有知悉校内发展情况及参与学校民主管理的权利(参见《中国人民大学章程》第9条);此外,该章程在《教育法》(第33、34条)、《教师法》(第7条)所设定的教师权利基础上,另行规定教职员工享有公平使用学校公共资源、知悉校内发展情况、对涉及自身合法权益的事项可提出异议、申诉、复议、诉讼以及合同约定的其他权利(参见《中国人民大学章程》第19条)。据此,该校校规可依据章程设定法律、法规、规章之外的其他教师或学生权利保护具体条款。
- (47)前引(36)。
- (48)[美]劳伦斯·M·弗雷德曼:《美国司法制度历史断片之剖析》,载[日]小岛武司:《司法制度的历史与未来》,王祖兴译,法律出版社2000年版,第20页。
- (49)李龙主编:《法理学》,武汉大学出版社1996年版,第24页。
- (50)《马克思恩格斯全集》(第1卷),人民出版社1995年版,第16-17页。
- (51)《行政诉讼法》第2条:“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所称行政行为,包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。”
- (52)《行政诉讼法》第53条:“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法,在对行政行为提起诉讼时,可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”
- (53)《行政诉讼法》第64条:“人民法院在审理行政案件中,经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的,不作为认定行政行为合法的依据,并向制定机关提出处理建议。”
- (54)Francis Snyder:Soft Law and Institutional Practice in the European Community,Steve Martin:The Construction of Europe:Essays in Honour of Emile Noel,Kluwer Academic Publishers.
- (55)罗豪才、宋功德:《软法亦法---公共治理呼唤软法之治》,法律出版社2009年版,第3页。
- (56)[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第111页。
- (57)如大部分学校均规定,若教师出现一般教学事故,将被通报批评、扣除津贴、取消当年度评奖评优资格等;若出现严重教学事故,还可取消当年职称晋级资格,甚至调离教学岗位或解除聘任合同。参见《中南大学研究生教学事故认定与处理办法》第9、10条;《西安交通大学教学事故认定(处理)办法》第10条。
- (58)诚然我们在探讨宪法的司法适用时,也同样曾遭遇“宪法是否是‘法’”的问题。“为什么在世界上有越来越多的国家能够将宪法司法化呢?我想最重要的原因是因为这些国家在宪法观念上已真正将宪法作为一个法来看待,从而将宪法作为裁判的准则由某一特定机构反复适用。”(王磊:《宪法的司法化》,中国政法大学出版社2000年版,第148页。)校规的司法适用亦是如此,校规尽管不是严格意义上的教育行政法律渊源,但我们不可否认其“法”的属性与效力。
- (59)“甘露案”系最高人民法院审结的首例高校行政诉讼案件,且在2014年11月纪念最高人民法院成立六十五周年的活动中被认定为“影响中国的51个大案”之一(参见林子杉、王俏:《65年,那些被记住的案件》,载《人民法院报》2014年11月24日第8版),也是其中唯一的一个教育行政诉讼案件,直接推动了中国教育法治进程。
- (60)“高等学校依据违背国家法律、行政法规或规章的校规、校纪,对受教育者作出退学处理等决定的,人民法院不予支持。”参见最高人民法院指导案例第38号(2014年12月25日发布)。
- (61)“高等学校依照《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》的有关规定,在学术自治范围内制定的授予学位的学术水平标准,以及据此标准作出的是否授予学位的决定,人民法院应予支持。”参见最高人民法院指导案例第39号(2014年12月25日发布)。
- (62)“人民法院在审理此类案例时,应依据法律法规、参照规章,并可参考高等学校不违反上位法且已经正式公布的校纪校规。”参见《最高人民法院公报》2012年第7期。
- (63)《最高人民法院关于案例指导工作的规定》([2010]51号)第7条:“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照。”
- (64)有学者认为,公报案例所宣示的判决要旨能否产生客观影响力、能否发挥对下级人民法院的约束力,取决于本身判决思路的内容说服力和权威判决的形式说服力。参见陈越峰:《公报案例对下级法院同类案件判决的客观影响---以规划行政许可侵犯相邻权争议案件为考察对象》,载《中国法学》2011年第5期。
- (65)参见余凌云:《法院如何发展行政法》,载《中国社会科学》2008年第1期。
- (66)[美]罗斯科·庞德:《通过法律的社会控制》,沈宗灵等译,商务印书馆1984年版,第131页。
- (67)前引(66),庞德书,第91页。
- (68)转引自陈学飞:《当代美国高等教育思想研究》,辽宁师范大学出版社1996年版,第76页。
- (69)Berdahl,Robert,Co-ordinating Structures.The UGC and US State Co-ordinating Agencies,in Michael Shattock:The Structures and Government of High Education.Society for Research into Higher Education,1983,p.69.
- (70)在高校管理实践中,部分校规在制定时虽履行了内部网络公示义务,但此后随着相关信息的被清理而从公示系统中彻底消失,教师、学生无法便捷查找、及时获取相关校规内容;如遇相关权利、义务纠纷,学校以该校规为由对抗教师、学生的申诉、复议或诉讼,则教师、学生明显处于维权不利状态。
- (71)参见《普通高等学校学生管理规定》第67条。“备案”不同于“核准”,“核准”则涉及实质性审查问题,如对高校章程的制定则实行“核准”或“核准+备案制度”。参见《高等学校章程制定暂行办法》第23条。
- (72)苗连营、沈开举:《论我国立法监督制度中的附带性审查---兼析〈立法法〉关于立法监督之规定》,载《郑州大学学报》(哲学社会科学版)2002年第1期。
- (73)在“甘露案”中,最高人民法院经审理查明,暨南大学据以开除甘露学籍的《暨南大学学生违纪处分实施细则》第25条(“剽窃、抄袭他人研究成果,情节严重的,可予开除学籍处分”)违背了《普通高等学校学生管理规定》第54条第(五)项的立法本意,“甘露作为在校研究生提交课程论文,属于课程考核的一种形式,即使其中存在抄袭行为,也不属于该项规定的情形”。参见《最高人民法院公报》2012年第7期。
- (74)参见《全面推进依法治校实施纲要》(教政法[2012]9号)第6条。
- (75)董保城:《教育法与学术自由》,台湾元照出版有限公司1997年版,第211页。
- (76)在“于艳茹诉北京大学案”中,人民法院重申了高校作为“法律、法规、规章授权”的行政主体,在公权行为作出过程中必须遵守正当程序原则。该案判决书指出,“作为最基本的公正程序规则,只要成文法没有排除或另有特殊情形,行政机关都要遵守。即使法律中没有明确的程序规定,行政机关也不能认为自己不受程序限制,甚至连最基本的正当程序原则都可以不遵守。应当说,对于正当程序原则的适用,行政机关没有自由裁量权。”参见北京市第一中级人民法院(2017)京01行终277号行政判决书。
- (77)《高等学校章程制定暂行办法》第16条:“高等学校应当按照民主、公开的原则,成立专门起草组织开展章程起草工作。”第18条:“章程起草过程中,应当在校内公开听取意见;涉及到关系学校发展定位、办学方向、培养目标、管理体制,以及与教职工、学生切身利益相关的重大问题,应当采取多种方式,征求意见、充分论证。”《全面推进依法治校实施纲要》(教政法[2012]9号)第6条:“学校制定章程或者关系师生权益的重要规章制度,要遵循民主、公开的程序,广泛征求校内外利益相关方的意见。重大问题要采取听证方式听取意见,并以适当方式反馈意见采纳情况,保证师生的意见得到充分表达,合理诉求和合法利益得到充分体现。”
- (78)前引(2),布鲁贝克书,第28页。
- (79)眭依凡:《大学校长的教育理念与治校》,人民教育出版社2003年版,第323页。
- (80)贺卫方:《评刘燕文诉北京大学案》,载“新浪博客”:http://blog.sina.com.cn/s/blog_48866320010002yb.html,最后访问时间:2016年11月20日。
- (81)廖元豪:《法律保留与基本权利保障之脱钩:评司法院大法官释字第563号解释》,载《台湾本土法学》2004年第2期。
- (82)Sweezy v.New Hampshire,354 U.S.234(1957).参见周志宏:《学术自由与大学法》,台北蔚理法律出版社1989年版,第96页。
- (83)参见李惠宗:《教育行政法要义》,台湾元照出版有限公司2004年版,第400页。
- (84)参见《高等教育法》第32-35条、《高等学校学术委员会规程》第15、16条。
- (85)许宗力:《法与国家权力》,台北元照出版有限公司1999年版,第118页。
- (86)参见《高等学校学术委员会规程》第2条。
- (87)[美]诺内特、塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,张志铭译,中国政法大学出版社2004年版,第64页。
- (88)参见《高等教育法》第41条。
- (89)《行政诉讼法》第63条:“人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件,并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。人民法院审理行政案件,参照规章。”
- (90)参见《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(法释[2000]8号)第62条第2款。
- (91)参见《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(法[2004]96号)。
- (92)参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(法释[2015]9号)第21条。
- (93)[美]罗伯特·C·埃里克森:《无需法律的秩序》,苏力译,中国政法大学出版社2003年版,第346、348页。
- (94)[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第7页。
- (95)Lon L.Fuller,The Forms and Limits of Adjudication,in American Courts System,1978 by W.H.Freman&Company.
