摘要(Abstract):
二人以上共同过失犯罪能否成立共同正犯,是中外刑法理论界颇有争议的问题。过失的共同正犯肯定说与否定说是区分正犯与共犯的区分制体系的产物;肯定说不仅难以自圆其说,而且与区分制的体系相冲突,会动摇区分制的根基;否定说视共同过失犯罪为同时犯,不仅与同时犯和单独犯的理论不符,而且存在无视犯罪的共同性的明显缺陷。我国刑法采取单一正犯体系,不能用德、日的过失共同正犯肯定说或否定说来解释我国刑法中的共同过失犯罪。按单一正犯的解释论,不仅能克服过失共同正犯肯定说与否定说的弊病,而且能更好地适应司法实践的需要,更合理地处理共同过失犯罪案件。对我国有关司法解释中"以交通肇事罪的共犯论处"的规定,按单一正犯理论不难做出合理的说明。
关键词(KeyWords): 区分制;解释;共同过失犯罪;单一正犯;共同正犯
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基金项目(Foundation): 作者主持的教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“犯罪参与基本问题研究”(项目批准号:16JJD820018)的阶段性成果
作者(Author): 刘明祥;
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参考文献(References):
- (1)参见冯军:《论过失共同犯罪》,载《西原先生古稀祝贺论文集》,中国法律出版社、日本成文堂1997年版,第165页以下;张明楷:《刑法学(上)》(第5版),法律出版社2016年版,第400页。
- (2)参见[德]普珀:《反对过失共同正犯》,王鹏翔译,载《东吴法律学报》第17卷第3期(2006年)。
- (3)如重庆发生的比赛枪法案。参见张明楷:《共同过失与共同犯罪》,载《吉林大学社会科学学报》2003年第2期。
- (4)参见[日]西田典之:《日本刑法总论》(第2版),王昭武、刘明祥译,法律出版社2013年版,第345页。
- (5)参见[日]内海朋子:《过失共同正犯论》,成文堂2013年日文版,第174页。
- (6)参见前引(2),[德]普珀文,第344页。
- (7)参见前引(5),[日]内海朋子书,第72页。
- (8)参见[日]中山研一:《刑法总论》,成文堂1982年日文版,第463页以下。
- (9)参见前引(1),张明楷书,第400页。
- (10)虽然也有持行为共同说的学者把意思联络作为共同正犯成立的要件,但似乎并无充足的理由,并有可能导致行为共同说的前提崩溃。参见前引(5),[日]内海朋子书,第83页。
- (11)德国刑法第25条(2)规定:“数人共同实施犯罪的,均依正犯论处(共同正犯)”。
- (12)德国刑法第26条规定:“故意教唆他人故意实施违法行为的是教唆犯。对教唆犯的处罚与正犯相同。”第27条(1)规定:“对他人故意实施的违法行为故意予以帮助的,是帮助犯。”
- (13)参见前引(5),[日]内海朋子书,第54页。
- (14)参见[日]金泽文雄:《犯罪共同说还是行为共同说》,载中义胜编:《刑法论争》,有斐阁1976年日文版,第178页以下。
- (15)参见[日]佐久间修:《刑法总论》,成文堂2009年日文版,第371页以下。
- (16)参见[日]团藤重光:《刑法纲要总论》(第3版),创文社1990年日文版,第393页。
- (17)参见[日]日高义博:《刑法总论》,成文堂2015年日文版,第482页。
- (18)参见前引(5),[日]内海朋子书,第91页。
- (19)参见前引(5),(日)内海朋子书,第72、91页以下。
- (20)参见冯军:《刑法问题的规范解释》,北京大学出版社2009年版,第347页以下。
- (21)[日]松宫孝明:《刑法总论讲义》(第4版补正版),钱叶六译,中国人民大学出版社2013年版,第202-203页。
- (22)参见前引(17),[日]日高义博书,第490-491页。
- (23)前引(2),[德]普珀文,第351页。
- (24)前引(2),[德]普珀文,第344页。
- (25)参见前引(5),[日]内海朋子书,第101页。
- (26)柯耀程:《变动中的刑法思想》,元照出版有限公司2001年版,第272页。
- (27)参见前引(17),[日]日高义博书,第491页。
- (28)[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第2卷),王世洲等译,法律出版社2013年版,第10页。
- (29)参见前引(5),[日]内海朋子书,第230页。
- (30)参见孟庆华:《从央视大火案看共同过失犯罪的成立》,载《河南省政法管理干部学院学报》2010年第5期。
- (31)参见前引(5),[日]内海朋子书,第213-214页。
- (32)参见[日]铃木茂嗣:《刑法总论》(第2版),成文堂2011年日文版,第244-246页。
- (33)参见前引(28),[德]克劳斯·罗克辛书,第10页。
- (34)参见前引(5),[日]内海朋子书,第54页以下。
- (35)参见[日]北川佳世子:《过失共同正犯论的动向》,载[日]川端博等编:《理论刑法学的探究》(8),成文堂2015年日文版,第184页。
- (36)参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第819页。
- (37)参见前引(35),[日]北川佳世子文,第184页。
- (38)参见陈家林:《共同正犯研究》,武汉大学出版社2004年版,第203页。
- (39)参见[日]井田良:《刑法总论的理论构造》,成文堂2005年日文版,第371页以下。
- (40)参见[日]高桥则夫:《刑法总论》(第2版),成文堂2013年日文版,第456页。
- (41)参见[日]前田雅英:《刑法总论》(第5版),东京大学出版会2011年日文版,第504页以下。
- (42)参见前引(36),[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特书,第824页。
- (43)参见[德]约翰内斯·韦塞尔斯:《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第293页。
- (44)参见前引(21),[日]松宫孝明书,第203页。
- (45)参见前引(21),[日]松宫孝明书,第203页。
- (46)参见前引(5),[日]内海朋子书,第70页。
- (47)参见胡东飞:《过失共同正犯否定论》,载《当代法学》2016年第1期。
- (48)参见邹兵:《过失共同正犯研究》,人民出版社2012年版,第211页以下。
- (49)参见前引(1),张明楷书,第400页。
- (50)参见李洁、谭堃:《论我国过失共同正犯的规范前提:以第25条第2款的规范构造为中心》,载《北方法学》2014年第4期。
- (51)参见前引(20),冯军书,第347页以下。
- (52)参见陈洪兵:《“二人以上共同故意犯罪”的再解释--全面检讨关于共同犯罪成立条件之通说》,载《当代法学》2015年第4期。
- (53)参见前引(1),张明楷书,第400页。
- (54)参见刘明祥:《论中国特色的犯罪参与体系》,载《中国法学》2013年第6期。
- (55)参见陈兴良:《教义刑法学》,中国人民大学出版社2010年版,第638页。
- (56)参见前引(1),张明楷书,第382页。
- (57)参见前引(20),冯军书,第344页以下。
- (58)参见黎宏:《刑法学总论》(第2版),法律出版社2016年版,第274页。
- (59)参见前引(1),张明楷书,第400页。
- (60)参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年第3版,第519页。陈兴良教授也认为,“对共同过失犯罪进行分别处罚的时候,还是要把握全案的情况,在此基础上区分各共同过失犯罪人的罪责大小。”参见陈兴良:《共同犯罪论》(第2版),中国人民大学出版社2006年版,第411页。
- (61)参见前引(54),刘明祥文,第117页以下。
- (62)参见前引(28),[德]克劳斯·罗克辛书,第10页。
- (63)参见[德]冈特·施特拉腾韦特、[德]洛塔尔·库伦:《刑法总论Ⅰ-犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第423页。
- (64)参见前引(1),张明楷书,第400页。
- (65)参见前引(3),张明楷文,第44页。
- (66)参见前引(20),冯军书,第349页。
- (67)参见前引(60),马克昌书,第519页。
- (68)参见前引(2),[德]普珀文,第344页。
- (69)参见张明楷:《刑法学(下)》(第5版),法律出版社2016年版,第719页。
- (70)参见陈兴良主编:《刑法各论精释(下)》,人民法院出版社2015年版,第746页。
- (71)See Baumann,Die Tatherrschaft in der Rechtsprechung des BGH,NJW 1962,s.375.转引自何庆仁:《共犯判断的阶层属性》,载《中国刑事法杂志》2012年第7期。
- (72)参见陈兴良、周光权:《刑法学的现代展开》,中国人民大学出版社2006年版,第475页。
- (73)参见前引(69),张明楷书,第724页。
- (74)参见前引(72),陈兴良、周光权书,第478页。
- (75)参见孙军工:《〈关于审理交通肇事刑事案件具体运用法律若干问题的解释〉的理解与适用》,载最高人民法院刑一庭、刑二庭编:《刑事审判参考》(第3卷·上册),法律出版社2002年版,第312页。
- (76)普通的过失致人死亡罪的最高法定刑为七年有期徒刑,交通肇事罪中因逃逸致人死亡的,最高法定刑为15年有期徒刑。