摘要(Abstract)：
基本权利对民事法律行为效力的影响是基本权利进入民法场域的重要管道。这种影响不是通过基本权利对民事法律行为的直接适用实现的,而是通过公法性强制规范和公序良俗原则发挥其影响。违反公法性强制规范不足以对民事法律行为效力产生绝对否定性的影响,法院审查和判断的准则是:否认违反公法性强制规范之民事法律行为的效力,是否会构成对相关基本权利的过当侵害。是否构成过当侵害的判断标准是比例原则。违反公序良俗是导致民事法律行为无效的一个重要原因。法官在适用公序良俗原则判断民事法律行为效力的时候必须借助基本权利对其进行客观化塑造,但必须对注入私法场域的基本权利进行流量控制。
关键词(KeyWords)： 基本权利;民事法律行为;公法性强制规范;私法自治
Abstract:
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基金项目(Foundation): 2015年教育部重大课题攻关项目“中国特色人权观及人权理论研究”(项目批准号:15JZD007)的阶段性研究成果
作者(Author): 刘志刚;
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参考文献(References)：
- (1)法律行为制度是《德国民法典》总则中的核心制度,我国1986年《民法通则》引入该制度时没有使用“法律行为”这一术语,而是采用了“民事法律行为”的表述,以此和其他法域所使用的类似概念相区别。对此,学界存在理解上的歧义。在本文中,笔者采用《民法通则》中的表述,对该范畴不做进一步的学理分析。
- (2)张巍:《德国基本权第三人效力问题》,载《浙江社会科学》2007年第1期。
- (3)台湾地区“最高法院”1984年度台上字第2446号民事判决。
- (4)相关论述可参见王泽鉴:《宪法基本权利与私法》,载《“司法院”大法官释宪五十周年纪念论文集》,1998年;苏永钦:《违反强制或禁止规定的法律行为》,载《私法自治中的经济理性》,中国人民大学出版社2004年版。
- (5)参见张红:《论基本权利作为法律行为无效的判断标准》,载《法学家》2009年第6期。
- (6)林国华:《私法自治原则的基础》,载《山东大学学报》2006年第3期。
- (7)参见刘凯湘主编:《民法学》,中国法制出版社2000年版,第34页。
- (8)迟颖:《法律行为之精髓---私法自治》,载《河北法学》2011年第1期。
- (9)[日]山本敬三:《取引関係における公法的规制と私法の役割:取缔法规论の再检讨》,载《ジェリスト》第1087卷(1996)。
- (10)孙鹏:《论违反强制性规定行为之效力---兼析〈中华人民共和国合同法〉第52条第5项的理解与适用》,载《法商研究》2006年第5期。
- (11)[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(下),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第589-590页。
- (12)[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第483页。
- (13)谢鸿飞:《论法律行为生效的“适法规范”》,载《中国社会科学》2007年第6期。
- (14)参见董安生:《民事法律行为---合同、遗嘱和婚姻行为的一般规则》,中国人民大学出版社1994年版,第212页。
- (15)[日]美浓部达吉:《公法与私法》,黄冯明译,中国政法大学出版社2003年版,第144页。
- (16)参见前引(9),[日]山本敬三文。
- (17)参见[日]末弘严太郎:《法令违反行为の法律的效力》,载《法学协会杂志》第47卷第1号(1929)。
- (18)参见苏永钦:《私法自治中的经济理性》,中国人民大学出版社2004年版,第32页。
- (19)参见[日]山本敬三:《民法讲义Ⅰ总则》,解亘译,北京大学出版社2004年版,第174页。
- (20)参见史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第330-331页。
- (21)参见陈自强:《民法讲义Ⅰ契约之成立与生效》,法律出版社2002年版,第148页。
- (22)王利明教授认为:“在认定合同效力时,有必要在法律上区分何为取缔规范何为效力规范。具体来说可以采取以下标准:第一,法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的,该规定属于效力规范。第二,法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或者不成立的,但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益,也应该认为该规范属于效力规范。第三,法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的,违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害当事人的利益,在此情况下该规范就不应属于效力规范,而是取缔规范。”(参见王利明:《关于合同无效确认的若干问题》,载《法制与社会发展》2002年第5期。)对此,笔者秉持不同的立场。笔者认为,合同成立和生效是两个不同层面的问题,导致合同无效或不成立的规范在性质上应该是不同的,不能混同。在我国,“违反法律和行政法规中的强制性规定”和“损害社会公共利益”是导致合同无效的两种事由,不能混同。王利明教授的前述立场似乎是说:在法律行政法规中的强制性规范没有明确规定其私法效力的场景之下,违反该强制性规范并不足以导致合同的无效;只有在其同时损害国家利益和社会公共利益的情形之下,合同方才无效。果如是,则《合同法》第52条第4项和第5项所做的规定就被完全混同了。进而言之,由于国家和社会公共利益并不是一个具有可操作性的规范概念,因此,以同时损害公共利益作为区分效力规范和取缔规范的标准实际上是很难成立的。
- (23)前引(20),史尚宽书,第330页。
- (24)参见前引(18),苏永钦书,第43页。
- (25)前引(13),谢鸿飞文。
- (26)[德]康·茨威格特、梅·克茨:《违背法律和善良风俗的法律行为后果比较》,孙宪忠译,载《环球法律评论》2003年第4期。
- (27)前引(13),谢鸿飞文。
- (28)前引(10),孙鹏文。
- (29)《德国民法典》第134条规定:“法律行为违反法律上的禁止时,无效,但法律另有规定的除外。”第138条规定:“违反善良风俗的法律行为无效。特别是当法律行为系乘另一方穷困、没有经验、缺乏判断能力或者意志薄弱,使其为自己者第三人的给付做出有财产利益上的约定或者担保,而此种财产上的利益与给付显然不相称时,该法律行为无效。”
- (30)《日本民法典》第90条规定:“以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为,为无效。”
- (31)刘志刚:《公序良俗与基本权利》,载《法律科学》2009年第3期。
- (32)前引(10),孙鹏文。
- (33)孙鹏:《私法自治与公法强制---日本强制性法规违反行为效力论之展开》,载《环球法律评论》2007年第2期。
- (34)参见[日]美浓部达吉:《行政法规に违反すに法律行为の效力》,载《国家学会雑誌》第42卷第4号(1928),第73页。
- (35)参见最高人民法院(2000)经终字第188号民事判决书。
- (36)例如,最高人民法院在其2001年审理的“锡荣贸易地产有限公司、昆明华荣房地产有限公司特别清算委员会与四川省烟草公司射洪县公司借款合同还款纠纷案”中,维持了一审法院对当事人之间合同效力的认定,认为原告射洪县烟草公司与被告锡荣公司签订的合同违反了中国人民银行制定的《贷款通则》,应当是无效的。参见最高人民法院(2001)民四终字第25号民事判决书。
- (37)苏永钦教授指出:“民法所规范的人们市场行为,虽是特定人之间的权利义务,无涉人民与国家之间的权利义务,但如果人民之间创设的权利义务或权利的行使,抵触了国家基于特定政策考量所作的经济立法或宏观调控,却只依相关公法发生诸如罚锾、吊销执照之类的效果,民事关系完全不受影响,甚至还可以请民事法院强制执行违法行为所生的权利,当然不利于政策的贯彻,对国家法制更有左手打右手的矛盾。”参见苏永钦:《民事立法与公私法的接轨》,北京大学出版社2005年版,第28-29页。
- (38)前引(13),谢鸿飞文。
- (39)王利明:《关于无效合同确认的若干问题》,载《法制与社会发展》2002年第5期。
- (40)黄喆、王传国:《公法规范影响合同效力的实质理由之判定》,载刘艳红主编:《东南法学》2015年春季卷,东南大学出版社2015年版,第137页。
- (41)例如,在日本,“大审院虽不简单地以违反‘命令’为由认定契约无效,但若违反‘府县令’的行为同时违反公序良俗,则该行为也可能被认定为无效”。参见前引(17),[日]末弘严太郎文。
- (42)[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,台湾五南图书出版公司1996年版,第321页。
- (43)[德]海尔穆特·库勒尔:《〈德国民法典〉的过去与现在》,孙宪忠译,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第2卷),法律出版社1994年版,第248-249页。
