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【文摘】余凌云｜论行政协议的司法审查

时间：2020-10-27

来源：

作者：zzs

余凌云：清华大学法学院教授

引　言

行政协议纠纷应当如何审理,这是行政法理论和行政审判实践必须回应、却又很难释明的重要课题。

本文首先对两种理论认识作批判性分析，论证唯有按照“合同说”的理路才能真正解决行政协议纠纷。其次，随着实践发展，行政诉讼结构也不断变迁。那么，为了解决行政协议纠纷，行政诉讼结构作了哪些度身定做，适应变化呢？最后，重点论证，在公法与私法交织的界面上,应当引入“混合契约”概念。对于有关纠纷，原则上应当通过行政诉讼附带民事诉讼，区分纠纷属性，循着不同救济路径分别处理。

一、“行为说”与“合同说”

(一)“行为说”

“行为说”主张将行政契约作为行政行为的一种类型，而不是“合同的一种”，人为地将双方行为分解为我们熟悉的单方行为，采用我们擅长的与单方行为一样的方式处理。

“行为说”从根本上否定了行政行为与行政契约、单方行为与双方行为之间的理论划分。而且故意忽视它们在法律效果上的不同形成机理，人为地将合同约定的行政权行使和合同纠纷之间切割开来，尽管能够解决一些纠纷，但是这种碎片式的、而不是整体地解决协议纠纷的审理方式，在不少纠纷处理上，仍然不免捉襟见肘、左支右绌，救济效果也差强人意，无法实质化解纠纷。

第一，无法将所有合同纠纷都拆解成单方行为。

第二，拆解出来的行政权行使违法，从逻辑上讲就只能是产生行政赔偿。而行政赔偿是抚慰性的、不充分，远不如将行政权行使违法作为行政机关违约的情形，按照违约赔偿，使当事人获得更充沛救济。

第三，行政机关为何不依照合同约定行使行政权，有时可能涉及当事人行为不当或者不遵守合同在前。法院不能无视这些问题，必须一并进行审查，作出综合判断。

第四，仅解决拆解出来的单方行为是否合法还远远不够，必须进一步解决合同是否有效、应否继续履行。

(二)“合同说”

“合同说”是将行政协议本质上看作是一种合同，有关争议应按照合同纠纷的模式来解决。至于合同的形态，又有“完全公法意义的合同”“混合契约”两种不同解释。对合同的完全公法意义解读，就是将行政协议中形成的所有关系都作为公法关系，完全通过行政诉讼解决。“混合契约”承认公法关系与私法关系兼有混杂，对于不同属性的争议，在行政诉讼附带民事诉讼的平台上，仍然按照不同诉讼途径解决。

对于行政协议、尤其是“混合契约”纠纷的解决，基本适用合同法。只是针对行政协议在签订、履行过程中发生的局部个别的行政争议，采取公法方式进行“外科手术式”精准“治疗”。如果有关行政争议表现为单方权力行使，也不排除可以采用“行为说”的切片式审查技术。但是之后仍然还是放回到合同中，按照合同原理和规律处理，除非行政法要求适用的一些特殊规则，比如，合法的单方变更或解除不算违约，“因为对公共权力的合法行使，不应视为受谴责之事”。

二、诉讼结构中的行政协议

行政契约属于“双方行政行为”，是行政行为的一个亚种。这是继“具体行政行为”脱变为“行政行为”之后的又一次实质性拉伸，行政行为由单方扩展到双方。立法者、法官和学者都清醒地意识到行政协议不同于传统行政行为，也与非典型行政行为迥异，是双方合意行为，是一种全新的行为类型。应当建立专门适用于解决行政契约纠纷的双向性构造的诉讼结构。

《行政诉讼法》(2014年)除了第12条受案范围、第61条民行交叉外，还专为行政协议量身定制了第78条。这些还远远不够。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(2019年)至少在认可双向性审查、公法与私法混搭的法律适用、双方举证以及引入单方变更的行政法理上取得了不小的进步，使法院的审理操作更贴近双方行为的特征。

严格地说，迄今尚未解决的是行政机关的原告资格与反诉权，这只能通过立法规定，也无疑是对行政诉讼基本结构的重大突破。

三、引入“混合契约”概念

(一)对“混合契约”作完全公法意义上的解读？

从司法解释看，似乎没有接受“混合契约”概念，而是将胪列的行政协议都被视为行政法上的协议，也就是说，除了其中的行政法上权利义务关系，其他与民事合同上的相同或者相似的法律关系也识别为行政法上的法律关系，适用“民法原理在行政法上的援用”学说,对后者“参照适用民事法律规范”。这类案件也完全纳入行政诉讼审理，只是针对由民事关系转换而来的公法关系上出现的纠纷，在诉讼程序规则上可以“参照适用”民事诉讼法。

笔者更倾向认同“混合契约”。第一，在完全公法意义下的解读中，对于相同或近似私法关系的争议，虽然形式上认为是行政争议，但是解决这些争议还要做实质鉴别，参照适用私法规则。尽管有着一般性的民法援用规定，但在实际操作上还必须不断答疑解惑。莫不如直接承认其为私法关系，直接适用民法。第二，在解决这类争议上，行政诉讼是否比民事诉讼有优势？也不无疑问。当然，在将这些争议解读为公法争议之后，也可以“参照适用民事诉讼法的规定”，让行政诉讼实质脱变为民事诉讼，审理结果或许也与民事诉讼并无二致。但是，仍有力所不逮。第三，能够有效化解有关仲裁之争，划清了仲裁的适用边际。对于“混合契约”中发生的纠纷，如果仅仅只是民事争议，公法约定实际上处于“沉睡”状态；或者发生的争议尽管涉及公法与私法，但是完全可以分割处理，那么对于有关民事争议没有理由否定仲裁。如果纠纷涉及行政协议中的行政法上权利义务则不能仲裁。延伸一步，如果在一个合同纠纷中交织着行政争议与民事争议，从技术上无法分割处理，也不适宜申请仲裁。第四，或许在解决纠纷的效果上，两个路径都会殊途同归。但在消除民法学者的困惑上，后一条路径是民法学者更熟悉和易于接受的，来自民法学者的很多诘问也就不成其为问题了。

(二)民法学者的态度

从现有民法学者的研究看，他们能够接受的行政协议，是区分了市场行为与非市场行为，主张行政协议仅存活在非市场行为。

可见民法学者与行政法学者的根本分歧在于民法学者是以市场行为和非市场行为为划分标准,行政法学者是以具有行政法上权利义务内容为识别标准。这两种不同方法运用到市场领域，对既存的合同进行识别时，归类上就会出现交叉，便会见仁见智、称雨道晴。对PPP和自然资源开发利用上的合同形态，民法学者认为是民事合同，行政法学者主张是行政协议。于是，各说各话，不易达成共识。

在笔者看来，更务实、更有说服力的态度，应当承认它们是“混合契约”，是民事关系与行政关系兼而有之的混合体。这类“混合契约”中含有公法关系、公法内容，是能够鉴别出来的，民法学者对此也不否认。这些公法关系上发生的争议，应当通过行政救济途径、适用行政法来解决。如果仍然固执地坚持按照民事合同、适用民事法律规范处理，显然根本违背了公法与私法二元划分的法治基础，也抹灭了行政诉讼与民事诉讼的功用划分之必要。

(三)“混合契约”是“谈出来的”

作为“双方行为”，相对人是否同意签订行政协议具有完全的意思自治，行政机关也无法像“单方行为”那样通过单方意思表示就产生法律效力，无法施加权力性作用。可以说，行政协议是双方作为彼此独立的法律人格互相对等地“谈出来的”,不是或者不完全是命令与服从结构下的产物。“混合契约”的出现，是政府与相对人共同设计出来的一项最伟大的发明。

四、从法律关系出发的区别审查

从理论上讲，“混合契约”可能发生的纠纷包括：(1)纯粹为民事争议；(2)纯粹为行政争议；(3)既有民事争议，也有行政争议。它们之间的关系又可以进一步分为，一是彼此可以切割，分别处理。两者之间或许存在着解决次序，“先民后行”或者“先行后民”，也许没有处理次序。二是彼此交织，需要一并处理。

(一)行政诉讼与民事诉讼应当各安其位、各尽所长

行政诉讼是为解决行政争议而构建民事诉讼结构更适合解决民事争议。对于不同性质争议的解决，最好还是通过各自的诉讼程序。因此，行政协议中发生争议的不同属性，决定了不同诉讼的选择。

(二)不宜在立案阶段就作实质识别与分流

从当下民事法官的审理实践看，不论是否为行政协议，只要发生的纠纷是民事争议，就直接按照民事诉讼案件审理。

本人不认同该案中民事法官的作法，这必然会要求法院在立案阶段就对纠纷进行实质审查。在笔者看来，不论是“有名行政协议”还是“无名行政协议”，只要识别出一个合同具有行政法上权利义务内容，就应当认定为行政协议，也应当先按照行政案件立案。至于发生的具体争议是民事的还是行政的，抑或兼而有之，所有这些都需要进入实质审才能确定。

(三)应当以行政诉讼附带民事诉讼为平台

行政协议纠纷有行民交叉现象，但情况更为复杂。我们已付诸实践的行民交叉、行政诉讼附带民事诉讼或许最初不是为行政协议量身打造的，但是毕竟是认可了在这一平台上可以同时解决行政争议和民事争议。具体而言，行政协议纠纷进入行政诉讼后，如果行政协议中只存在民事争议或者行政争议，可以分别立案，通过民事诉讼、行政诉讼，作出民事判决、行政判决。对于民事争议与行政争议交织一起的，无论在技术上能否分割，都是通过行政诉讼附带民事诉讼进行审判，通过争议性质的鉴别，分别适用行政法和行政诉讼法、民法和民事诉讼法，作出一个裁判。

(四)行政法官对公法因素的体察更敏锐

对于合同中是否具有“行政法上权利义务内容”或者公法因素的判断，是审理行政协议纠纷案件的难点。由于行政法上已有长期的理论研究，司法实践也有30多年的行政审判经验，在这方面还是能够比较敏锐地鉴别出来，擅长行政审判的行政法官比民事法官更有优势。

结　论

总之，不论行政诉讼法上是如何表述行政协议的，都应当将行政协议作为一种合同来审查，而不是当作一种可以拆分成类似单方行为的对象来归入传统的司法审查。

对于这类合同形态，在技术上有两种处理路径，一个进路是作完全公法意义上的解读，另外一个进路是引入“混合契约”概念。无论上述哪一种方法，技术路径本质相同，对很多问题的处理效果估计也不相上下，根本差别在于是否将民事关系转为公法关系之后采用参照适用民事法律规范方法解决。但是，后一种方法在操作上更加简单明了，也跳过了一些棘手难题，比如，公法关系能否适用仲裁，容易为民法学者理解与接受，无需大费周章。所以，笔者倾向后一种路径。

对“混合契约”纠纷的解决，首先，必须鉴别纠纷的属性，遵循不同程序与法律解决。行政诉讼与民事诉讼、行政法和民法各司其职，各尽其责。其次，对行政争议采取“外科手术”式的司法审查，对行政机关公法行为的合法性作出判决，然后，原则上仍然要放回合同之中，判断其对合同履行的影响，以及行政机关应当承担的相应合同责任。

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1. 张淑芳: 《私法渗入公法的必然与边界》(2019年第4期);

2. 于立深: 《行政契约履行争议适用第97条之探讨》(2019年第4期);

3. 王敬波: 《司法认定无效行政协议的标准》(2019年第3期);

4. 陈天昊: 《行政协议的识别与边界》(2019年第1期);

5. 陈无风: 《司法审查图景中行政协议主体的适格》(2018年第2期);

等等。