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【文摘】郭烁｜二审上诉问题重述：以认罪认罚案件为例

时间：2020-07-21

来源：

作者：zzs

郭　烁：北京交通大学法学院教授

一、问题的提出：如何应对认罪认罚被告人“反悔上诉”？

自2018年“认罪认罚从宽制度”正式进入修改后的刑事诉讼法以来，以“抗诉加刑”应对被告人“反悔上诉”的做法并非孤例。支持者认为认罪认罚的被告人“反悔上诉”系对“上诉不加刑”原则的滥用，非但不诚信且违背了诉讼效率的制度初衷，有必要通过抗诉予以回应。此种做法显然并不可取。一方面，该做法有规避上诉不加刑原则之嫌，且有违现行法抗诉权的启动规则；另一方面，所谓“上诉便意味着不再认罪认罚”的判断经不起“认罪”“认罚”具体内涵的检验论证。

规范性文件的语焉不详更加剧了学界争论，争点在于“应否限制认罪认罚从宽制度中被告人上诉权”。质言之，本文认为对认罪认罚被告人上诉权问题研究的实质，当属如下问题之基本澄清：第一，我国刑事司法语境下上诉权之理论概括，进一步思考认罪认罚案件中被告人上诉权问题的制度进路；第二，应否限制认罪认罚案件中被告人上诉权。

二、上诉权基本理论之再考察

20世纪末伊始，“诉讼爆炸”成为世界司法难题，各国家或地区法院工作负荷逐渐加重，加之受风险刑法理论影响，世界各国家或地区恐怖犯罪、网络犯罪、环境犯罪等新型风险犯罪的立法大为扩张，为了减轻证据压力、增加定罪率、促进诉讼经济，以辩诉交易为代表的“放弃审判制度”逐渐受到青睐。相应地，为了配合认罪协商制度诉讼经济的价值发挥，各国家或地区纷纷在诉讼规则乃至司法理念上突破既有框架，寻求“规则中的例外”，其中便包括对上诉权的改造。

(一)上诉权的构成要素

一般而言，上诉权是指对初审法院作出的但尚未生效的判决不服，请求上级法院重新审判的权利。上诉权之改造，实质在于改变其运作规则以实现预期效果，这无外乎涉及“上诉条件”“上诉理由”以及“上诉的法律效果”三方面内容。

上述各要素构成了上诉权的整体，且各要素之间是相互联系、相互作用的，可谓“牵一发而动全身”。以上诉理由为例，若采无因上诉，则上诉审查便无从提起，自然没有“裁量型上诉”的存在空间；同时，在上诉审之诉讼构造上，法律复审亦被排除。具体到研究认罪认罚从宽上诉权，自然应既考虑上诉审程序功能之发挥，又要顾及相关程序设计对审级制度、上诉审构造之巨大影响。

在此基础上，可以对学界当下提出的认罪认罚案件上诉权改造方案进行简要评析。目前关于认罪认罚从宽制度上诉权有以下三种改造方案：“检察院抗诉模式”“突破上诉不加刑模式”以及“限制上诉模式”。笔者认为，“检察院抗诉模式”与“突破上诉不加刑模式”两种改造方案其实并无二致，均系通过上诉法律效果方面的“上诉加刑”之改造，以达到吓拒被告人不敢上诉之目的，而所谓“检察院抗诉”无非是为“上诉加刑”多披上了一条看似“合法”的外衣。“限制上诉模式”则具备一定上诉权法理基础。这种改造方案其实是在对上诉权构成要素中“上诉理由”的修正基础上，引入“裁量型上诉”制度，在逻辑上是值得肯定的。但这一方案是否符合我国认罪认罚从宽制度的司法实践，其带来的制度风险仍值得慎重考究。

(二)认罪协商程序中上诉权设计的影响因素

所有类似认罪协商程序中的上诉权制度设计，均需考虑以下三大因素：1. 先决问题——诉权理论；2. 决定性因素——上诉审功能的发挥；3. 影响性因素——上诉审构造之科学性。

三、“限制”与“全面肯定”的模式比较

无论是辩诉交易、认罪协商抑或中国式“认罪认罚从宽”制度，皆为因应“诉讼爆炸”之现实需要而来。那么，在对我国认罪认罚从宽制度进行比较法思考时，研究不同国家或地区上诉权设计差异之原因，同时对影响类似认罪协商制度上诉权设计之若干因素进行研判，就显得殊为重要。

考察美国、德国和我国台湾地区关于类似认罪协商程序中上诉权之规定，似乎可以得知：一方面，于英美法系对抗制传统下，从立法到司法都不执著于对“实质真实”之追求，若被告人之正当权利得到保障，其“明知”“自愿”的有罪答辩就应被充分尊重，原则上不允许上诉。另一方面，在大陆法系国家或地区，认罪协商制度的最大风险被认为在于“沦为强迫自白的工具”。出于这一担忧，德国相对完整地保障了被告人上诉权，并要求实务中不得协议要求被告人放弃上诉权；我国台湾地区的“限制上诉模式”也是建立在“案情轻微”且“被告人非羁押状态”基础之上，加之充分的权利保障机制，尽可能防止“虚假”“被迫”协商等情形的出现。

申言之，可以得出三个初步结论。第一，“对抗基础上之合意”乃认罪协商制度的基石，也是大陆法系国家或地区引入认罪协商制度需要关注的核心问题。第二，救济程序的紧迫性与初审裁判的正当性呈负相关关系，对上诉权的限制应当建立在初审裁判正当性有充分保障的基础之上，而认罪协商制度中，最大的“不正当”无外乎认罪并非出自“对抗基础上的合意”，而是“弱者向强权的屈服”。第三，也是最重要的，刑事程序法之于实体法之最大区别即在于其牵一发而动全身之系统性；在讨论诸如认罪认罚从宽制度下，该不该以及在多大程度上保障被告人上诉权问题的时候，更应该将讨论的关口前移：律师在场权、要求证据开示权、迅速带见司法官以及羁押例外之权利，保障程度是如何的？唯如此，方能将这一问题代入我国语境作进一步分析。

四、认罪认罚从宽案件上诉权设计

上诉审程序功能的发挥是一个国家或地区认罪协商制度中上诉权设计之决定性因素。在大陆法系国家或地区，该功能以实现“私人目的”为主，更关注救济作用的发挥。根据比较法考察可知，救济权的限制性设计应建立在初审裁判正当性有充分保障的基础之上。因此笔者认为，若论我国认罪认罚从宽应否，以及可以在多大程度上限制上诉权，需要关注两个前提性问题：其一，二审程序救济功能的运作逻辑；其二，认罪认罚案件裁判的正当性程度，即其与二审救济功能发挥之间的关系。

(一)我国二审程序的运作逻辑：职权主义之自我修正

就二审程序而言，相关立法理念、制度设计，也主要遵循“职权主义的自我修正”之运行逻辑：一方面，我国《刑事诉讼法》以修正审前程序、一审程序的职权主义弊疾为思路设计了二审程序的具体构造；另一方面，在审级作用的发挥上，二审程序的功能也受到自身职权主义逻辑影响。

(二)认罪认罚从宽案件上诉：强职权主义的背景因素考量

二审上诉权的架构及其功能实现需要系统性考虑一审裁判作出的过程，也即：认罪认罚案件裁判本身的正当性程度如何，是否足以排除被告人救济权以达到诉讼经济之目的。在笔者看来，答案显然是否定的。认罪认罚制度运行中蕴含的职权主义甚至“强职权主义”逻辑，无法全面保障被告人“认罪认罚”系基于“对抗基础上的协商”，即签署具结书之自愿性与真实性的程序性保障存疑。

(三)结论与反思

从文本立法到司法实践，认罪认罚从宽制度始终充斥着强职权主义色彩，更像奖励绝非权利。以羁押为特点的被追诉人弱势地位从根本上难以保障被告人“认罪”出于“对抗基础上的合意”而非“职权主义下的屈服”，这也是当下认罪协商制度中最大的结构性不公正。在此基础上，认罪认罚被告人上诉权不应作任何限制，相反，立法更应因循上诉权理论自身逻辑，尊重二审程序“职权主义自我修复”的救济功能，在完整保障被告人上诉权的同时，全面落实确保供述自愿性的系统性措施。这包括但不限于：非羁押原则、证据开示制度、值班律师制度以及律师在场权，等等。唯其如此，讨论所谓“限制上诉”模式才可能具备些许制度性空间——或者说正当性空间。质言之，笔者对自2018年末以来，司法实务界大规模践行的“以抗诉对抗上诉”方式“惩罚失信被告人”，以及只见树木不见森林式地要求引入“限制上诉”模式持完全反对意见。

于个案中，如果检察官的确认为被告人上诉毫无道理，他真正应该做的是准备庭审、说服法官，“驳回上诉、维持原判”，而绝非动辄倡导修改立法，试图“一劳永逸”式解决掉被告人上诉权。我国现行刑事诉讼法规定的无因上诉制度已经成为适用认罪认罚从宽制度的被告人“最后的温柔”。这一点，司法实务工作者应该体会更深。