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【文摘】顾元｜论唐代无主物法律制度

时间：2020-07-21

来源：

作者：zzs

顾　元：中国政法大学法律史学研究院教授

引　言

传统中国为维护交易秩序和社会经济关系的稳定，建立起一套独具特色的关于物的概念分类及财产法制度，既体现了私权立法的基本旨趣，也反映了物权保护与法益规制的价值追求。

无主物是按物是否已有归属进行的分类。无主物原则上归先占者所有，这是区分有主物与无主物法律意义之所在。先占指以所有的意思而占有可作为财产的无主物，从而取得对该物的所有权。先占是最古老的原始取得方式，可根据自然法的理论予以解释。梅因指出，先占是取得财产的“自然方式”之一，如果人类真能生活在“自然”的制度下，先占必将为他们的实践之一，即“所有国家共有的法律”。无主物先占制度对于私有财产权的起源和发展意义重大，它建立了人与物的有机联系，不仅有利于定分止争，而且促进了人类对于自然资源的有效利用。

固有法上未用先占的文字，但律内已有此思想。以唐律为代表的中国传统律典，实际上建构了关于无主物的法律规范体系。其中唐律“山野物已加功力辄取”条为其核心。

一、唐律“山野物已加功力辄取”条

先占在中国由来已久，而先占的对象首先是渔猎物等自然物。《周礼·夏官·大司马》云：“大兽公之，小禽私之，获者取左耳。”商鞅的类比最为著名和形象：

一兔走，百人逐之，非以兔可分以为百，由名之未定也。夫卖兔者满市，而盗不敢取，由名分已定也。故名分未定，尧、舜、禹、汤且皆如骛焉而逐之；名分已定，贪盗不取。

商鞅旨在论证法律“定分止争”的重要作用，进而论述法治的必要性。从民法角度看，他所言“名分”显然具有所有权的意涵，这也说明法家对于先占的认识。

无主物先占最经典的法律表述，莫过于唐律“山野物已加功力辄取”条：

诸山野之物，已加功力，刈伐积聚，而辄取者，各以盗论。

【疏】议曰：“山野之物”，谓草、木、药、石之类。有人已加功力，或刈伐，或积聚，而辄取者，“各以盗论”，谓各准积聚之处时价计赃，依盗法科罪。

1. 无主物系指“山野之物”包括但不限于“草木药石”

“山野之物”系指存在于自然界中的不属于任何人的植物或其他物，而且可被人们利用、具有财产价值或潜在财产收益。疏议对“山野之物”的解释是列举(“草、木、药、石”)加概括式(“之类”)的，表明该条所规范的无主物并不仅限于柴草、木料、药材、矿石，其他类似的山野存在物、生长物都可成为标的物。

山野之物并非只要施加功力，即可受无主先占之法律保护。特定场所之树木等自然物，法律若禁止为私人占有或流通，就已被预先排除于唐律“山野物已加功力辄取”条保护之外。

山野物之认定，有其特殊语境，“山”尤其是“野”作为语义表达符号，营造了“无主”的特定语言空间环境：物不为任何人所有，或从未为人所有。脱离了这一语境制约，自然生长之物一般仍属有主物。

2. 无主物先占以“加功力”为根本要件

草木药石等山野之物，本非私有财产，但既经人施加功力，即通过刈伐或积聚等人力活动，就可能使物的性质发生实质性变化，成为归属有主的劳动成果。这种对于物权凝结着人力劳动的认识，已接近于物权属性之本质。

3. 无主物先占法律保护主要通过惩治盗罪立法实现

擅取已加功力之山野物，即为侵犯他人劳动成果，其性质实无异于侵犯他人私财，故律文规定犯者各计赃以盗论。表明加功力后的无主物，其财产权同其他财物一样受到法律保护。

4. 本条通过“各以盗论”的比附技术实现立法目的

“以……论”应是最接近于所比附条文规定的，完全可将其视为“真犯”行为本身：既可比附该行为的性质或情节，又可比附其刑罚幅度。也就是说，擅取他人已施用人力加工的山野之物，是以实犯盗罪论处的。

5. 占有的意思依权利推定效力确定

加功之人对山野物的先占，是依其“加功”的外部行为推定其占有的意思的，这是一种占有的权利推定效力。这一点与近代民法是一致的。

二、唐律“占山野陂湖利”条：无主先占与自然资源

“与众共之”的平衡

1. 唐律“占山野陂湖利”条

诸占固山野陂湖之利者，杖六十。

【疏】议曰：山泽陂湖，物产所植，所有利润，与众共之。其有占固者，杖六十。已施功取者，不追。

占固山野陂湖之利，指霸占自然界物产之行为，律文规定科杖六十，同时强制退还。但如其物已经其人或斫伐或采择，即施功取之者，则仅杖六十，不再追收。律文所禁者，乃在霸占自然之物产，而非利用自然物产。其物既经施功力而取之，是已付出劳动，故只罚其“占固”之罪，而不追其“施功”所取。

此条“山野陂湖之利”可以是动植物等动产，也可为山林河泽或矿藏等不动产自然资源。两者是一体化的存在，自然资源被视为土地之孳息。唐律似乎无意于此做进一步的区分，只要霸占或垄断就应责罚，但若施功取之，则承认其占有权利。反映出立法平衡“先占”与“共用”之间价值冲突的意图，其界限即在于是否施功。

土地矿藏、山川湖泽等自然资源往往皆为国家所有：“六合之内，皇帝之土”。但这种所有只是概括性的、名义上的，表现为终极意义上的处分权，传统国家一般并不加以圈禁，其原则是“与众共之”，允许私人利用，只不得占固。利用是通过加功力取其物产之利，即具体的物主权。这种物产处于自然状态之下，属于无主，可因加功而先占。但整体上自然资源仍属于国家，私人不得垄断。因此唐律“山野物已加功力辄取”与“占山野陂湖利”条在逻辑上是协调一致的。唐对矿产等资源持开明开放态度，在唐人的所有权观念世界里，自然物的整体公有与局部私有可以并行不悖；换言之，概括性的国有与具体性的私有可以通过施加功力的行为达致衡平。

2. 垦荒先占

为促进农业生产，历代鼓励垦荒殖地，国家通常承认其先占取得。各王朝建立伊始往往人口流散，田土荒废，无主可寻。均田制正是肇始于兵燹之后的户口锐减和土地荒芜。均田制的推行正是以土地无主为前提，以国家授田为形式，依循田土荒芜—土地无主—国有公用—授田私有(永业田)或占有(口分田)的逻辑路径实施，目的乃在于满足农民的土地愿望。各朝往往明定垦荒田“永为己业”。因此，垦荒地的无主先占是不动产先占的主要形式，因产权明晰，解决了“耕者有其田”问题，意义重大。

三、法律拟制之无主物

唐代阑遗物、宿藏物、漂失物等，因其处于“无主”即无人有效管领的事实状态，故律令常将其视为无主物加以规定，实际上相当于法律拟制。

(一)阑遗物

拾遗并不实行即时的先占原则，而须交官认领，不交即构成侵占公私财产犯罪。该罪之成立，以拾得阑遗物满5日不交还官、主为要件。立法强调拾得者须将遗失物送还官、主，一般是官物送官，私物还主。如系私物而无人识认，则亦送官。唐宋律令着力保护遗失人的财产权利。

(二)宿藏物

宿藏物可分为两类：一般财物和文物(古器形制异者)。于他人地中掘得财物者，须告知地之主人，双方平分其物；于地中掘得文物者，不论官地、己地、他人地均须上缴官府，由官府付给酬金。隐匿宿藏物均以坐赃论减三等处罚。“施功力”者权益受到法律保护，同时业主的权利也得到体现。只是官田所有者官府并不享有一般宿藏物之权，表明官不与民争利的立场。

(三)漂失物

唐宋法律关于漂失物的规定异于阑遗物，接得人不但可得酬劳，而且在无人识认时可获整个漂失物的所有权，类于自然之物加功后的法律后果。究其原因，捞得漂失物需“加功”更甚，付出更多，风险更大。

(四)自然添附物

添附因主物和附属物合并而发生所有权取得，它发生在附属物被主物所吸收因而变成主物的组成部分或构成要素之时。唐宋法律亦有这种添附的规定，但基本限于河流新淤涨的土地。

唐《田令》：“诸田为水侵射，不依旧流，新出之地，先给被侵之家。若别县界新出，依收授法。其两岸异管，从正流为断。”河流侵射“新出之地”属造化成物，有无主性质，但名义上归属国家，或与众共之，或重新分配。立法目的自然是为了补偿因自然变化而遭受损失者，体现了以民为本的价值取向，亦符合公平原则。

(五)时效取得之无主物

时效取得作为物权取得的一种方法，或可视为法律拟制的无主先占。朝代更替之际，现占人与归农者之间频起田土争执。北魏孝文帝时规定：“所争之田，宜限年断，事久难明，悉属今主。”这是取得时效的较早规定。各朝为鼓励垦荒，往往直接承认经一定期限之无主地先占权利。

四、唐代无主物法律制度的特点和价值旨趣

(一)特点

1. 无主物原则上归先占者所有

按照唐律的立法逻辑和精神，无主物原则上归先占者所有。对事实上的占有行为，法律一般推定其具有将无主物归为己有的意思，除非有相反的意思表达。先占作为最古老的所有权取得方式，实际上源于悠远的习惯和惯例。

2. 无主物先占以人力劳动的施加为前提

无论对于山野之物还是宿藏物，包括占山泽陂湖之利，只要施功加力而取之，即为合法取得，法律承认其所有权。而对遗失物，拾取者因为未施加功力，取之则既悖道德，又违法律，法律一般不承认其先占权利。现代民法认为其属于不当得利，亦有其固有法上之渊源。

3. 制度建构务实灵活，以利民利国和物尽其用为基本价值依归

山泽陂湖虽为国家所有，但人人皆可共用，只要施功取用，法律仍承认其取用后的所有权。由此管窥，唐代法律似并不强调公有物权之绝对性，公有性质的物权与私人所有权并非泾渭分明，概括性的国有与具体性的私有共生并存。“与众共之”才是利民利国的灵活务实态度。倡导物尽其用，鼓励资源充分利用开发，可被认为是唐代物权设定之基本宗旨和意义所在，故资源国有公用与私权并行不悖。古代中国地广人稀，资源丰富，而开发利用少，人民众而财富寡，这构成了无主物法制建构的基本语境。

4. 以无主之推定作为财产时效取得背后的逻辑支撑

时效取得实质是“事实胜于权利”，即尊重善意且有合法原因或正当名义的持续占有的事实状态，目的在于保护现存的财产持续状态，以稳定社会关系和经济秩序。在传统中国语境下，时效取得背后的逻辑即无主之推定，因而适用先占。

(二)“中国经验”的价值旨趣

中国古代建构法律制度的目的主要在于“定分止争”。只有定其名分，才能明确产权归属，稳定财产关系，保障社会秩序。唐代无主物立法也正着眼于发挥法律的定分止争和价值导向功能，从民本主义和经验主义出发，遵从古老习惯，尊重事实和规律，充分发挥物的财产功效，使之造福于民。

同其他朝代一样，唐代的王田思想一直存在，但私有权的存在进而“公私共之”也是不争的事实。这表明，所有权不是一个逻辑的范畴，而是一个历史的范畴。一方面，传统中国的私有观念追求空间的排他性、垄断性以及时间的永久性，比如土地买卖契约中的东西南北“四至”乃至扩展至天地的“六至”的约定，及法律保护遗失人对遗失物的追及权；另一方面，所有权存在的样态与行使方式表现出显著的多元性和复杂性。

唐代无主物法律从一个侧面为我们呈现了传统中国物权存在的丰富样态及其为民谋福祉所提供的可能空间。无主物先占像其他法律制度一样，作为传统中国人生活的一部分，保证着他们预期的确立和实现，使其生活获得意义。

我们不能完全以近代的所有权概念和理论范式为圭臬比附中国古代，不能随意将今人的法律观念强加于古人，而须以置身古代社会特定的语境和无违传统法律基本精神的态度，去认识和理解传统法律。应深入古人的法律观念世界，尊重古代法律体系和法律传统的整体性，以本土的自觉与关怀去获取和诠释“中国的经验”。

结　语

中国传统法律文化有其内在一贯的逻辑体系和意义结构。传统中国以其特有方式建构起独特的民事法规范体系与秩序。无主物先占法律制度，在唐代及其后世得到了较为充分的发展，灵活而讲求实际。它立足于传统国家与社会，有效规制国有、私有、共有等复杂关系，务实处理“所有”与“所用”问题，力图建构理性协调的人与人、人与自然之间的关系，显著地促进了商品社会的发展和民生幸福的增长。这或可为近代民事立法提供史鉴经验。

民法典的编纂已经完成，并将自2021年1月1日起施行。有学者认为，现行相关规定应更充分考量现实社会的正当性基础及分配正义原则，不与民争利。同时应重视数千年我国传统法律制度的合理性与文化的自洽性。或许，如何在实践中兼容并包，既吸收传统法律文化精髓，又继受外来法文化合理因子，仍是我们探寻文化自信和制度自信道路的题中之义。