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【文摘】张生 | 中国律例统编的传统与现代民法体系中的指导性案例

时间：2020-07-21

来源：

作者：zzs

张　生：中国社会科学院法学研究所研究员

如何实现法律制度的稳定性与灵活性的统一，这是人类法律史上永恒的难题。法律的稳定性和灵活性的冲突与不兼容，决定了这二者极难实现统一。

我国古代在法律体系建构方面有着符合本国国情的独特构造：以律典作为法律体系稳定的基石，以其他辅助性法律形式提供灵活性，逐步形成了稳定而又灵活的律例统编体系。近代以来大陆法系国家的民事立法经验直接影响了中国近代民法体系的形成。清末民初“民律草案”的编纂、大理院判例制度的发展，以及南京国民政府的《中华民国民法》与最高法院民事判例的统编，形成了中国近代民法典与判例统编的传统。

从法律史的角度来观察，中国古代律例的统编、近代民法典与判例的统编，这两种法律体系构造在制度理念、规范技术、规范功能方面都具有共同之处：古代律典和近代民法典均采取了“简约化”的编纂理念，古代的条例、近代的判例都通过“成文化”的规范技术与律典或法典统编为一体，律例统编体系在功能上实现了稳定性与灵活性的均衡统一。古代与近代律例统编传统的共同之处，反映了中国历史上建构稳定而又灵活法律体系的努力，其经验教训值得深入探究。

一、中国古代的律例统编传统

律作为秦汉时期的基本法，虽然还没有高度集成化的律典，但已形成类型化的规范体系。至魏晋时期，随着司法经验的积累、立法技术的成熟，史籍中可以看到系统编纂的《魏律》《晋律》。

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《晋律》结构严整，律条简约，律文与注释并行。隋律更精简为500条，唐律继承了隋律的篇章结构，在永徽年间形成了“律疏并行”的结构。以《唐律疏议》为蓝本的《宋刑统》，基本保持律文的数量不变，在律文之后统编了令、格、式、敕等，以适应社会的新发展，使得法典的结构更为复杂。至《大明律》，律文减少到460条，《大清律例》中的律文更是精简到436条。可见，“简约化”是律典编纂所秉承的制度理念。

从《唐律疏议》《大明律》到《大清律例》，律典条文在精简，以律典为核心的法律体系却在不断复杂化。明初年编纂的《大明律》只有460条，后世为适应社会发展的需要，不得不在律外另行编修《问刑条例》；至万历十三年(1585年)议定“律例统编”的体例为“律为正文，例为附注“。至清代，历经顺治、康熙、雍正的努力，至乾隆五年(1740年)始颁行《大清律例》。明清律例统编体系逐步确立：律典简约化理念与体系框架，统编的律文与条例，以及条例修订的制度化。律文所确立的基本价值理念、体系框架是法律体系统一和稳定性的基石，满足了国家统一法律秩序的需要；附于律文之后的条例，可以根据现实的需要加以修订，满足不同时期、不同地域差异性和灵活性的需要。

二、近代民法典的简约化与成文化判例的统编

(一)大陆法系民法典编纂理念的演变

在19世纪以来的法典化运动中，从法国、德国民法到日本、瑞士民法，随着民法理论和法典观念的变化，民法典的条文呈现出一种简约化的趋势。特别是《瑞士民法典》在建构民法体系方面，体现了民法体系不只是立法者设定的，审判官通过判例也参与了体系的完善和发展。正如后世德国学者所总结的：“恰恰是在通过系统化的法典尝试解决社会问题方面具有长期传统的欧洲大陆，立法者的边缘化信念在不断地扩张。”

(二)中国近代民事判例的成文化及其与法典的统编

清末民初，虽然先后编纂了《大清民律草案》和民国《民律草案》，但始终未能完成立法程序。在民事制定法不完备的特殊历史时期，民初大理院的民事判例实际上成为最重要的民事法律渊源。

在1912年12月至1914年7月，大理院书记厅每月编辑刊行一辑《大理院判决录》，为大理院判决全文的汇编。在判决录中，判例与一般判决并无区分，具有普遍拘束力的裁判依据淹没在裁判文书的全文之中，不便于检索和引用。为满足对民事判例的规范需求，1915年10月大理院编辑处首次编辑刊行了《大理院判例要旨》。鉴于判例要旨与裁判原文一并公布检索的不便，1918年8月，大理院又公布了《大理院编辑规则》。该编辑规则对1915年发布的“编纂规则”做了两方面的重要改进：其一，根据判例要旨的内容提炼出“眉批”，作为判例要旨的概括；其二，将原来七项参考文献精简为“参考旧例”“参考法文”“参考解释文件”三项。此后，大理院在1919年、1924年先后编辑出版了《大理院判例要旨汇览》都是按照“眉批——判例要旨”的形式加以汇编，完成了判例的成文化。

《中华民国民法》(以下简称“民国民法”)是在清末民初“民律草案”的基础上完成的，进一步贯彻了“简约化”的立法理念。简约化的民法，就意味着依赖更多的法律解释。1929年5月以后，民国民法各编先后颁布施行，最高法院民事判例的汇编形式也随之发生了重大变化。民法颁行初期，判例要旨汇编主要的形式变化是在“眉批—判例要旨”之后，增加了“相关法条”。1934年出版的《中华民国六法理由判解汇编》第1册《民法》，采取了“以民法为纲，判例要旨为目”的编辑方法，判例要旨附于相应民法条文之后，与民法条文形成了“法条(附立法理由)与判例要旨”的民法扩展体系。在大理院时期判例要旨的“眉批”，在“法条(附立法理由)与判例要旨”汇编体系中已经失去意义，因为民法的条文就是体系化的，与法律条文的附属汇编，就意味着纳入了体系、完成了体系定位。

三、简约化的民法典与指导性案例的体系化统编

(一)简约化的民法典：民法体系的基石

2020年5月，第十三届全国人民代表大会第三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)，并将于2021年1月1日正式实施。民法典共7编、1260条，与《法国民法典》《德国民法典》各自的两千多个条文相比，这无疑是一部简约化的民法。从法律史的角度来看，包罗万象的“金科玉律”是不存在的，法典作为一个时代法律理论与实践经验的体现，不可能涵盖现实社会中所有的法律关系，也不可能预见到未来社会变迁的所有新问题。

民法典以其基本原则、基本规则和体系框架将相关的单行法、司法解释和指导性案例整合为一体，将分立的立法权和司法权连接起来，稳定而又灵活的民法体系是立法者和裁判者分工合作共同造就的。民法典只是民法体系的一部分，不能期望它解决所有的现实问题，它也不能自我成长，它只是一个体系基础。民法典虽然没有规定“指导性案例”的法律效力，但是审判权的行使必然需要解释法律，法律解释权由审判权衍生而来。最高人民法院所发布的指导性案例，具有统一解释、统一适用法律的功能，无疑具有一定的规范拘束力。在民法体系中，指导性案例可以将简约抽象的制定法具体化，可以弥补法律的漏洞；由指导性案例积累的实践经验，可以上升为更普遍的司法解释，可以为制定法的修订提供规范素材。在成熟的民法体系中，各种法律形式各有分工，法典简约而稳定，指导性案例具体而灵活，立法者与裁判者共同适应社会变化，共同实现民法体系的成长。指导性案例是民法体系的规范末梢，能够最灵敏地反映社会变化，特别是在科学技术迅速发展、社会复杂化的时代，可以有效应对新问题，也为民法体系的生长提供基础材料。

(二)指导性案例制度的完善

中华人民共和国成立以后，在司法审判实践中逐步形成了中国特色的案例指导制度。2010年11月至2015年5月，最高人民法院先后发布了《关于案例指导工作的规定》《关于编写报送指导性案例体例的意见》《指导性案例样式》《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》，确立了案例指导制度并不断精细化。截止到2020年1月，最高人民法院已经发布24批共139件指导性案例，其中与民法典相关条文对应的指导性案例36件，占指导性案例总数的25.90%。

曾分管指导性案例工作的胡云腾大法官，将指导性案例制度存在的主要问题归结为：“数量少”和难以“参照引用”。也有学者从“同案同判”“类似案件类似审判”“司法义务理论”的角度，提出加强参照指导性案例的强制性，以完善指导性案例制度。从实现“同案同判”或“类似案件类似审判”去讨论指导性案例的应用与效力，在裁判效果检验方面没有错误，但却偏离了民法体系的构造与指导性案例定位这一核心问题。从民法体系的角度来看，指导性案例不是完全独立的法律渊源，是适用法律、解释制定法而产生的指引规则，其效力的基础是制定法，指导性案例与相应的制定法或者是制定法漏洞、空白密不可分。

从民法体系构造的角度来看，指导性案例应与被解释的法律规范建立直接而紧密的联系，将“条文化”的裁判要点统编在相应法律条文之后，建立“从法律规范—指导性案例—待裁判案件”的涵摄推理过程；“类似案件类似裁判”是对自由裁量权进行评价，对裁判进行公正性检验，并不能建立“从案件到案件”的独立证成推理。根据《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》第13条的规定，“最高人民法院建立指导性案例纸质档案与电子信息库，为指导性案例的参照适用、查询、检索和编纂提供保障”。最高人民法院将发布的指导性案例采取以下两种汇编形态：

第一种汇编形态，为目前最高人民法院分批次所发布的“指导性案例汇编”全要素汇编，包括指导性案例的标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果及裁判理由。

第二种汇编形态，“以民法典为纲，以指导性案例为目”的统编体系。在第一种 “全要素汇编”的基础上，将指导性案例的“编号”和“裁判要点”附列在对应解释的民法条文之后，将抽象化条文化的裁判要点纳入到民法体系之中。同一法律条文之后如果有多个指导性案例的，按照法律条文的解释结构进行排列顺序。如有一个指导性案例涉及解释多个法律条文的，只在“最密切相关”的法律条文之后，具列“裁判要点”，其他条文之后只列明指导性案例的编号，保持民法体系的简约。在民法典正式实施后，分批发布的指导性案例应当与民法典在体系结构上实现一体化，指导性案例与民法典条文形成对应的解释关系。“以民法典为纲，以指导性案例为目”的统编形态，符合演绎推理的法律适用过程，法律与指导性案例共同构成逻辑大前提，指导性案例定位清晰，便于引用并发挥指导功能。

(三)建立指导性案例的变更与清理制度

随着社会发展、法律实践经验的积累，会出现法律条文修订，指导性案例与制定法之间的规范关系问题，指导性案例之间的冲突或重叠关系问题。为此，有必要建立“指导性案例的整理与变更制度”，保证指导性案例与法律、指导案例之间保持体系性统一。“指导性案例的整理与变更制度”应明确规定四方面问题：

第一，最高人民法院审判委员会应该定期对指导性案例进行清理，确定哪些指导性案例“不再具有指导作用”，由审判委员会在《最高人民法院公报》上加以公布，同时将该指导性案例移出“民法与指导性案例统编体系”。

第二，替代既有的指导性案例，需要原发布的专门委员会讨论通过，如果涉及两个以上专门委员会的，应在审判委员会听取各专门委员会的基础上，讨论决定。

第三，为了避免一个法律条文或几个相关法律条文之下，累积越来越多的指导性案例，需要建立对指导性案例进行定期整理的制度。一方面避免“裁判要点”之间的交叉重叠、相互矛盾，另一方面需要保证“裁判要点”的简明性和有效性。

第四，可以在总结指导性案例所积累的司法经验之后，提出制定系统化司法解释的建议，或向有立法权的部门提出立法建议，形成指导性案例与司法解释、立法工作的互动。