摘要(Abstract)：
比例原则包含"适当性"、"必要性"和"均衡性"三个子原则,其通过对"手段"和"目的"之关联性的考察,以确认国家权力对公民基本权利的干预有无逾越必要的限度。比例原则的精髓在于"禁止过度",对包括民法在内的整个法律秩序发生作用。比例原则适用于民法不仅具有可行性,而且具有重大的理论意义和实践价值。比例原则可广泛地作用于民事立法、民事司法和民事行为等领域,对这些领域是否存在"禁止过度"的情况进行分析和诊断,以确保相关主体的权利和自由不被过度干预,从而能够捍卫私法自治的价值,也有助于推动民法在理念和制度层面的更新。因此,比例原则具备担纲一项民法基本原则的地位和资格。
关键词(KeyWords)： 比例原则;私法自治;完全赔偿;禁治产制度
Abstract:
Keywords:
基金项目(Foundation): 中央高校基本科研业务费项目成果
作者(Author): 郑晓剑;
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参考文献(References)：
- (1)例如,黄忠博士在《比例原则下的无效合同判定之展开》一文中,对比例原则适用于无效合同之判定中的价值、可行性及其具体的展开路径进行了专门探讨,提出了诸多颇有见地的观点。参见黄忠:《比例原则下的无效合同判定之展开》,载《法制与社会发展》2012年第4期。易军教授在《所有权自由与强制视域中的单双号限行常态化》一文中,运用比例原则之原理对北京市拟对机动车单双号限行常态化的做法进行了分析。参见易军:《所有权自由与强制视域中的单双号限行常态化》,载《法学》2015年第2期。在《法学》2015年第2期刊发的“机动车单双号限行常态化的法治问题”的专题研讨中,公法学者张翔教授也不约而同地运用了比例原则的原理,对北京市拟对机动车单双号限行常态化的做法进行了分析。参见张翔:《机动车限行、财产权限制与比例原则》,载《法学》2015年第2期。
- (2)例如,在“车顺康等与屠根美房屋买卖合同纠纷上诉案”中,车顺康等与屠根美签订了房屋买卖合同,同时双方为了逃避缴纳房地产交易税还订立了更名条款,后来双方因合同履行发生纠纷,诉至法院。二审法院认为:“否定合同效力本质上是国家公权力出于维护公共利益之需要对私人自由施加的干预与限制,寻求公共利益与个体利益的平衡点是认定合同其他部分是否无效的关键。因此,是否认定合同无效必须通过比例原则对公共利益与个体利益进行衡量和比较,并考量认定合同其他部分无效的适合性、必要性和均衡性。”参见[法宝引证码]CLI.C.1795504,访问日期:2015年8月15日。
- (3)See Moshe Cohen-Eliya,Iddo Porat,Proportionality and Constitutional Culture,Cambridge University Press 2013,p.24.
- (4)See Sofia Ranchordás,Boudewijn de Waard,The Judge and the Proportionate Use of Discretion:A Comparative study,Routledge 2015,p.27.
- (5)参见前引(4)。
- (6)Vgl.Karl Larenz/Manfred Wolf,Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts,9.Aufl.,Verlag C.H.Beck München 2004,S.2.
- (7)Vgl.Claus-Wilhelm Canaris,Gesammelte Schriften,Band 1:Rechtstheorie,Verlag Walter de Gruyter 2012,S.775 ff.
- (8)张翔:《财产权的社会义务》,载《中国社会科学》2012年第9期。
- (9)Vgl.Volker Krey,Deutsches Strafrecht Allgemeiner Teil,Band 1,3.Aufl.,Verlag Kohlhammer 2008,S.7.
- (10)王利明:《民法上的利益位阶及其考量》,载《法学家》2014年第1期。
- (11)Vgl.Alfred Katz,Staatsrecht:Grundkurs imffentlichen Recht,18.Aufl.,Verlag C.F.Müller 2010.S.106.
- (12)Vgl.Michael Stürner,Der Grundsatz der Verhltnismβigkeit im Schuldvertragsrecht,Verlag Mohr Siebeck 2010,S.23.
- (13)Vgl.Veit Thomas,Würde und Verhltnismβigkeit:Grundbegriffe der Zivilisierung,Verlag LIT 2007,S.333.
- (14)Vgl.Michael Stürner,a.a.O.(Fn.12),S.23.
- (15)Vgl.Hendrik Kornbichler,Julian Polster,Wolfgang Tiede&Armin Urabl,Verfassungsrecht:Schnellerfaβt,2.Aufl.,Verlag Springer 2001,S.142.
- (16)参见张红:《指纹隐私保护:公、私法二元维度》,载《法学评论》2015年第1期。
- (17)这也意味着在进行适当性判断之前,必须首先确定国家权力对于基本权利的干预是否服务于一个合法的目的。只有在目的合法的基础上,才能进一步判断其在“手段-目的”关系上是否符合适当性、必要性和均衡性的要求。也就是说,比例原则之判断的“三阶理论”实质上是“四阶理论”。See Grant Huscroft,Bradley W.Miller,Gregoire Webber,Proportionality and the Rule of Law,Cambridge University Press 2014,pp.155-156.
- (18)参见陈新民:《德国公法学基础理论》(上卷),法律出版社2010年版,第418页。
- (19)参见刘权:《目的正当性与比例原则的重构》,载《中国法学》2014年第4期。
- (20)See Grant Huscroft,Bradley W.Miller&Gregoire Webber,Proportionality and the Rule of Law,Cambridge University Press2014,p.156.
- (21)Vgl.Harald Kreuz,Der Grundsatz der Verh?ltnism?ssigkeit im Arbeitskampfrecht,Verlag Duncker&Humblot 1988,S.34.
- (22)Vgl.Karl Larenz,Manfred Wolf,a.a.O.(Fn.(6)),S.4.
- (23)Vgl.Benedikt Buchner,Informationelle Selbstbestimmung im Privatrecht,Verlag Mohr Siebeck 2006,S.55.
- (24)[德]安德烈亚斯·冯·阿尔诺:《欧洲基本权利保护的理论与方法——以比例原则为例》,刘权译,载《比较法研究》2014年第1期。
- (25)[美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版,第252页。
- (26)Vgl.Michael Stürner,a.a.O.(Fn.12),S.1.
- (27)参见余凌云:《论行政法上的比例原则》,载《法学家》2002年第2期。
- (28)参见前引(24),安德烈亚斯·冯·阿尔诺文。
- (29)See Huscroft,Miller&Webber,supra note 20,at 155.
- (30)Vgl.Veit Thomas,a.a.O.(Fn.13),S.336 f.
- (31)Vgl.Michael Stürner,a.a.O.(Fn.12),S.3 f.
- (32)参见前引(10),王利明文。
- (33)Vgl.Harald Kreuz,a.a.O.(Fn.21),S.35.
- (34)参见于飞:《基本权利与民事权利的区分及宪法对民法的影响》,载《法学研究》2008年第5期。
- (35)参见前引(34),于飞文。
- (36)通说认为,基本权利具有双重性质,其同时具有主观防御权利和客观价值秩序的双重功能,参见张翔:《基本权利的双重性质》,载《法学研究》2005年第3期。
- (37)也就是说,一个人同时享有基本权利和民事权利,现实中不存在只享有基本权利而没有民事权利或者只有民事权利而没有基本权利的人,即使是死刑犯,其基本权利也不可被剥夺。
- (38)参见王泽鉴:《人格权法》,北京大学出版社2013年版,第95页。
- (39)当然,这绝不是主张基本权利与民事权利相等同,二者在义务主体、权利的广度等方面仍然存在着较为明确的区分。
- (40)Vgl.Dieter Schwab/Martin Lhnig,Einführung in das Zivilrecht,17.Aufl.,Verlag C.F.Müller 2007.S.37.
- (41)Vgl.Dieter Medicus,Der Grundsatz der Verhltnismβigkeit im Privarecht,AcP 192(1992),S.55.
- (42)谢鸿飞:《论法律行为生效的“适法规范”》,载《中国社会科学》2007年第6期。
- (43)See Joachim Zekoll,Introduction to German Law,Kluwer Law International 2005,p.90.
- (44)Vgl.Dieter Schwab/Martin Lhnig,a.a.O.(Fn.40),S.37.
- (45)Vgl.Dieter Medicus,Allgemeiner Teil des BGB,10.Aufl.,C.F.Müller Verlag Heidelberg 2010.S.282.
- (46)参见李昕:《论比例原则于民法上之运用》,台湾大学法律学院法律学系2012年硕士论文。
- (47)需要指出的是,“民事活动”并非一个严谨的法律用语,其难以彰显与意思表示及私法自治之间的关联,在未来的民法典中不宜继续使用。当然,本文为了行文方便,仍然使用这一传统称谓。
- (48)Vgl.Axel Halfmeier,Popularklagen im Privatrecht,Verlag Mohr Siebeck 2006,S.339.
- (49)Vgl.Dieter Schwab/Martin Lhnig,a.a.O.(Fn.40),S.39.
- (50)Vgl.Dieter Schwab/Martin Lhnig,a.a.O.(Fn.40),S.39.
- (51)Vgl.Dieter Medicus,a.a.O.(Fn.41),S.61-62.
- (52)Vgl.Reinhard Bork,Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs,2.Aufl.,Verlag Mohr Siebeck 2006.S.40.
- (53)Vgl.Dieter Medicus,a.a.O.(Fn.45),S.79.
- (54)Vgl.Dieter Schwab/Martin Lhnig,a.a.O.(Fn.40),S.34.
- (55)[美]R.M.昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,译林出版社2008年版,第163页。
- (56)关于私法自治原则所受到的限制以及民法社会化的详细探讨,参见谢怀栻:《外国民商法精要》,法律出版社2006年版,第18-25页。
- (57)参见梁慧星:《从近代民法到现代民法》,载《中外法学》1997年第2期。
- (58)苏永钦:《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第3页。
- (59)参见前引(58),苏永钦书,第15-16页。
- (60)Vgl.Claus-Wilhelm Canaris,a.a.O.(Fn.(7)),S.781.
- (61)王泽鉴:《债法原理》,北京大学出版社2013年版,第110页。
- (62)当然,比例原则毕竟不同于具体的法律规范,在具体的判断和操作上,容有法官进行利益衡量与价值判断的余地,因而其也潜藏着被滥用的可能性。对此,可以从加强法官的说理论证义务等方面进行防范,使其尽可能地向当事人和社会公开其适用比例原则进行价值裁量的过程及结果。对此,前文已有相关探讨,不再赘述。关于比例原则与利益衡量之间的关系,则将在后文展开。
- (63)参见王利明主编:《民法》,中国人民大学出版社2015年版,第25页。
- (64)徐国栋:《民法基本原则解释》,北京大学出版社2013年版,第84页。
- (65)对于诚信原则的功能,理论上存在不同的认识。例如,施启扬教授认为,诚信原则具有作为解释或补充意思表示(法律行为)的准则以及作为解释或补充法律规定的准则两项功能。参见施启扬:《民法总则》,中国法制出版社2010年版,第376-377页。而林诚二教授则认为诚信原则具有四项机能:具体化机能、正义衡平机能、法修正机能和法创设机能。参见林诚二:《民法总则》(下册),法律出版社2008年版,第577-581页。笔者以为,对于诚信原则的功能,可以从不同的层面加以认识,但是无论何者,诚信原则均彰显了现代民法对于实质正义的追求。
- (66)参见[以]摩西·科恩-埃利亚、易多波·拉特:《比例原则与正当理由文化》,刘权译,载《南京大学法律评论》2012年秋季卷,第38页。
- (67)参见朱广新:《信赖保护原则及其在民法中的构造》,中国人民大学出版社2013年版,第118页。
- (68)[德]莱因哈德·齐默曼、[英]西蒙·惠特克主编:《欧洲合同法中的诚信原则》,丁广宇等译,法律出版社2005年版,第14页。
- (69)Vgl.Dieter Schwab/Martin Lhnig,a.a.O.(Fn.40),S.111.
- (70)前引(67),朱广新书,第119页。
- (71)参见李永军:《民法总论》,法律出版社2009年版,第82页。
- (72)Karl Larenz/Manfred Wolf,a.a.O.(Fn.(6)),S.285.
- (73)Vgl.Dieter Medicus,a.a.O.(Fn.45),S.63-66.
- (74)参见王泽鉴:《民法总则》,北京大学出版社2009年版,第443-446页。
- (75)前已述及,在德国民法学界,禁止过度(bermaβverbot)与比例原则基本上是作为同义词来使用的。Vgl.ClausWilhelm Canaris,a.a.O.(Fn.(7)),S.775 ff.
- (76)参见前引(47),李昕文,第119页。
- (77)对此,笔者将在后文详细研讨。
- (78)参见林诚二:《民法总则》(下册),法律出版社2008年版,第603页。
- (79)参见梁上上:《利益的层次结构与利益衡量的展开》,载《法学研究》2002年第1期。
- (80)参见前引(10),王利明文。
- (81)[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第279页。
- (82)[美]E.博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第400页。
- (83)[德]康拉德·黑塞:《联邦德国宪法纲要》,李辉译,商务印书馆2007年版,第50页。
- (84)Vgl.Hans Hanau,Der Grundsatz der Verhltnismβigkeit als Schranke privater Gestaltungsmacht,Verlag Mohr Siebeck2004,S.95.
- (85)Vgl.Harald Kreu,a.a.O.(Fn.21),S.35.
- (86)Huscroft,Miller&Webber,supra note 20,at 156.
- (87)梁迎修:《权利冲突的司法化解》,载《法学研究》2014年第2期。
- (88)参见许玉镇:《试论比例原则在我国法律体系中的定位》,载《法制与社会发展》2003年第1期。
- (89)对此,笔者将在下文具体展开。
- (90)参见杨佳元:《侵权行为损害赔偿责任研究:以过失责任为重心》,元照出版公司2007年版,第103页。
- (91)参见[德]U·马格努斯:《侵权法的统一:损害与损害赔偿》,谢鸿飞译,法律出版社2009年版,第271页。
- (92)See James A.Henderson,Jr.Richard N.Pearson&John A.Siliciano.The Torts Process,Sixth Edition.Aspen Publishers2003,p.535.
- (93)[澳]彼得·凯恩:《侵权法解剖》,汪志刚译,北京大学出版社2010年版,第124页。
- (94)Vgl.Dieter Medicus,Stephan Lorenz,SchuldrechtⅠ--Allgemeiner Teil,19.Aufl.,Verlag C.H.Beck München 2010,S.297.
- (95)Vgl.Maximilian Fuchs,Deliktsrecht,7.Aufl.,Verlag Springer 2009,S.80.
- (96)Vgl.Dieter Medicus,a.a.O.(Fn.41),S.65.
- (97)参见叶金强:《论侵权损害赔偿范围的确定》,载《中外法学》2012年第1期。
- (98)Vgl.Annina Schramm,Haftung für Ttung,Verlag Mohr Siebeck 2010,S.302.
- (99)张新宝:《侵权责任法立法的利益衡量》,载《中国法学》2009年第4期。
- (100)徐银波:《论侵权损害完全赔偿原则之缓和》,载《法商研究》2013年第3期。
- (101)Vgl.Claus-Wilhelm Canaris,a.a.O.(Fn.(7)),S.683-684.
- (102)Vgl.Claus-Wilhelm Canaris,a.a.O.(Fn.(7)),S.683.
- (103)欧洲侵权法小组:《欧洲侵权法原则:文本与评注》,于敏、谢鸿飞译,法律出版社2009年版,第16页。
- (104)参见刘得宽:《民法总则》,中国政法大学出版社2006年版,第78页。
- (105)参见郑玉波:《民法总则》,中国政法大学出版社2003年版,第132页。
- (106)马长锁、方明昭等:《民事行为能力的司法精神病学鉴定》,载《临床精神医学杂志》2000年第2期。
- (107)参见李霞:《论禁治产人与无行为能力人的当代私法命运》,载《法律科学》2008年第5期。
- (108)Vgl.Dieter Medicus,a.a.O.(Fn.45),S.223.
- (109)在大陆法系,法国于1968年,瑞士于1972年,德国于1992-2005年,日本于2000年,我国台湾地区于2008年,韩国于2011年相继完成了成年监护制度的现代化立法。在英美法系,澳大利亚于1976年,新西兰于1978年,加拿大于1990年也陆续完成了成年监护法的改革。参见李霞:《成年监护制度研究》,中国政法大学出版社2012年版,第64页。
- (110)参见余延满:《亲属法原论》,法律出版社2007年版,第470页。
- (111)例如,日本于1999年对原有的禁治产制度进行了修改,修改后的成年监护制度包括了法定监护和任意监护两大类型,而法定监护之下,还进一步分为监护、保佐和辅助三个子类型,从而可以周延地覆盖现实生活中需要获得不同程度的法律支援的特定成年人,参见[日]山本敬三:《民法讲义Ⅰ——总则》,解亘译,北京大学出版社2012年版,第40-64页。
- (112)例如,我国《民法通则》所确立的现行成年监护制度虽然没有使用“禁治产”的名称,但是在实质上与传统的禁治产制度相同。即对认定构成精神病的成年人实行法定监护或指定监护,并完全剥夺或部分限制其行为能力,而不问其实际存留的意思能力状况如何。总体来看,手段与目的之间显失均衡,因而违反了比例原则的要求。因此,在未来的民法典编纂中,应当充分借鉴域外先进经验和做法,构建起符合比例原则要求的现代成年监护制度。值得欣喜的是,目前所公布的相关民法典总则草案大多都对成年监护制度作出了较为详细的规定,参见《中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿(征求意见稿)》第二章第二节以及杨立新教授主持的《中华人民共和国民法·总则编(建议稿)》第二章第二节中的相关条文。
- (113)参见孙鹏:《论违反强制性规定之效力》,载《法商研究》2006年第5期。
- (114)参见黄忠:《违法合同的效力判定路径之辨识》,载《法学家》2010年第5期。
- (115)史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第330页。
- (116)参见苏永钦:《寻找新民法》,北京大学出版社2012年版,第299页。
- (117)朱广新:《合同法总则》,中国人民大学出版社2012年版,第269页。
- (118)Vgl.Alfred Katz,a.a.O.(Fn.11),S.107.
- (119)例如,一方面承认合同的效力,另一方面也要求行为人需承担因违反该强制性规定所产生的法律责任。这样,自治与管制之间就可以得到较好的协调,从而不应迳行宣告合同无效。
- (120)Vgl.Dieter Medicus,a.a.O.(Fn.45),S.202.
- (121)Huscroft,Miller&Webber,supra note 20,at 155.
- (122)对此,我国学者黄忠博士已经专文进行了探讨,提出了诸多颇有价值的观点。参见前引114,黄忠文。
- (123)在本文开头所提出的那则案例中,法官就已经认识到了这一问题,并没有直接以“社会公共利益”作为否定合同效力的理由,而是主张透过比例原则对公共利益与个体利益之间进行权衡,确认该合同是否符合适当性、必要性及均衡性的要求。
- (124)Vgl.Claus-Wilhelm Canaris,a.a.O.(Fn.(7)),S.784.
- (125)不仅如此,对于限制私权的相关行政管理措施的合法性评价,比例原则也可发挥重要作用。目前,我国学者已广泛运用比例原则之原理来检讨相关的限行限牌等行政管制措施的合法性及妥当性。
- (126)See David M.Beatty,The Ultimate Rule of Law,New York:Oxford University Press 2004,p.172.转引自刘权:《目的正当性与比例原则的重构》,载《中国法学》2014年第4期。
