摘要(Abstract)：
公司法资本制度改革引发了对现行抽逃出资规则的普遍质疑,也进一步强化了以"侵占公司财产"取代"抽逃出资"概念并追究抽逃出资股东侵权责任的改革动议。然而,从公司财务结构看,股东抽逃出资包括侵占公司财产与增加公司负债两条路径;诉诸于侵权法更忽略了禁止股东抽逃出资是公司法最古老的理念以及资本维持原则的核心要义。由于我国《公司法》缺乏股东—公司间资本性交易的规则框架,导致最高法院抽逃出资司法解释的不周延;它与《公司法》下分配规则的疏漏交织在一起,共同造就了实践中抽逃出资问题的困境。摆脱困境不在于抛弃抽逃出资概念或诉诸侵权法,而应重构抽逃出资规则的公司法基础。
关键词(KeyWords)： 抽逃出资;资本维持原则;公司法资本制度改革;侵权责任
Abstract:
Keywords:
基金项目(Foundation): 国家社科基金后期资助项目“上市公司财务运作的法律规制——路径探寻”(项目批准号:13FFX010)的阶段性成果
作者(Author): 刘燕;
Email:
参考文献(References)：
- ①参见杨涛《虚假出资、抽逃出资罪也应取消》,载《济南日报》2013年10月29日第F02版。
- ②参见刘宪权《中国(上海)自由贸易试验区成立对刑法适用之影响》,载《法学》2013年第12期。
- ③资本犯罪通常包括虚假出资罪、虚报注册资本罪和抽逃出资罪三个罪名,又称“两虚一逃”。
- ④卢建平《公司注册门槛降低对刑法的挑战——兼论市场经济格局中的刑法谦抑》,载《法治研究》2014年第1期。
- ⑤参见马胜军《股东抽逃出资的民事法律后果》,载《人民司法》2013年第2期。
- ⑥樊云慧《从“抽逃出资”到“侵占公司财产”:一个概念的厘清——以公司注册资本登记制度改革为切入点》,载《法商研究》2014年第1期。
- ⑦立法例可参见《德国股份法》第三章“公司和股东的法律关系”以及《欧盟第2号公司法指令》。学者论述可参见[英]艾利斯·费伦《公司金融法律原理》,罗培新译,北京大学出版社2012年版,第180页以下;[德]托马斯·莱赛尔、吕迪格·法伊尔《德国资合公司法》,高旭军、单晓光、刘晓海、方晓敏等译,法律出版社2005年版,第303页以下及第613页以下。
- ⑧参见张保华《分配概念解析——简评(公司法)司法解释三中的“抽逃出资”》,载《政治与法律》2011年第8期。
- ⑨对资本维持原则基本含义的探讨,可参见张保华《资本维持原则解析——以“维持”的误读与澄清为视角》,载《法治研究》2012年第4期。
- ⑩前引④,卢建平文。
- 11参见邹海林《我国司法实务应对公司注册资本制度改革的路径选择》,载《法律适用》2014年第5期。
- 12前引⑧,樊云慧文。
- 13对于“股”、“资本”、“出资”等概念形成过程的一个简要描述,参见[英]罗纳德·拉尔夫·费尔摩里《现代公司法之历史渊源》,虞政平译法律出版社2007年3月版,第6-10页。更详细的介绍,参见WILLIAM RONALD SCOTT,THE CONSTITUTION AND FINANCE OF ENGLISH,SCOTTISH AND IRISH JOINT STOCK COMPANIES TO 1720 Vol.I,at44-45&60-62(Cambridge:Cambridge University press,1911).
- 14 Wood v.Dummer,30 Fed.Gas.435(C.C.D.Me.1824).
- 15参见Wolfgang Schon,Balance Sheet Tests or Solvency Tests or Both?,7 European Business Organization Law Review 181,183-184(2006).
- 16例见1845年的英国《公司条款合并法案》,See E.A.French,The Evolution of the Dividend Law of England,in W.T.BAXTER&S.DAVIDSON(ed.),STUDIES IN ACCOUNTING,at 307(London:ICAEW,1977).
- 17前引⑧,张保华文。该文中,对英国法的介绍涉及的是变相返还资本的案件,作者不加区分地使用“变相返还资本”与“变现分配”两个术语。
- 18前引⑦,费伦书,第186页。
- 19参见赵旭东《公司法》,高等教育出版社2006年5月版,第226页。
- 20参见傅穹《重思公司资本制原理》,法律出版社2004年版,第3页以下及第63页以下。
- 21 John Amour,Legal Capital:An Outdated Concept?7 European Business Organization Law Review 5(2006);刘燕《公司法资本制度改革的逻辑与路径——基于商业实践视角的观察》,载《法学研究》2014年第5期。
- 22 Richard O.Kummert,State Statutory Restriction on Financial Distributions by Corporation to Shareholders(Pt.2),59 Wash.L.Rev.185,284(1984).
- 23 Henry Hansmann&ReinierKraakman,The Essential Role of Organization Law,110 Yale L.J.387(2000).
- 24 Id.
- 25 Margaret M.Blair,Locking in Capital:What Corporate Law Achieved for Business Organizers in the Nineteenth Century,51UCLA L.Rev.387(2003).
- 26 Donald Kehl,The Origin and Early Development of American Dividend Law,53 Harv.L.Rev.36,at 42,Note 51(1939-1940).
- 27 CHARLES O'KELLEY&ROBERT THOMPSON,CORPORATIONS AND OTHER BUSINESS ASSOCIATIONS:CASES AND MATERIALS(3~(rd).ed.),at568(Aspen Publishers,1999).
- 28 Wood v.Dummer,30 Fed.Cas.435(C.C.D.Me 1824).
- 29 Re Exchange Banking Co(1882)21 Ch D 519,at 533.
- 30 Trevor V Whitworth(1887)12 App Gas 409,at415.
- 31 Brightwell v.Mallory,18 Tenn.(1 Yer.)196,197-98(1836).
- 32 Morawetz,《公司》(1866),第286页。转引自[美]阿道夫·A·伯利、加德纳·C.米恩斯《现代公司与私有财产》,甘华鸣、罗锐韧、蔡如海译,商务印书馆2005年版,第153页。
- 33 FRANKLIN A.GEVURTZ,CORPORATION LAW(2nd ed.),at 163-164(West Publisher,2010).参见陈实《交易费用与公司资本制度的意义》,载《北京大学学报》(哲学社会科学版),2008年第6期。
- 34赵旭东、傅穹、孙有强等《公司资本制度改革研究》,法律出版社2004年版,第301页。
- 35江苏省高级人民法院民二庭《关于股东瑕疵出资及其民事责任认定》,载《人民司法》2003年第3期。
- 36喻胜云《股份有限公司发起人出资不实民事责任剖析》,载《安徽大学法律评论》2008年第2期。
- 37就会计处理而言,公司仅仅是与第三人签订担保合同而没有成为第一位的债务人,只会被视为“或有负债”而不能直接记录为“负债”。因此,仅有担保合同尚不会导致资产负债表的变化。但若公司承诺替股东还债且在自己的财产上设定担保,则公司成为第一位的债务人,情形就不同了。
- 38 EVA MICHELER,DISGUISED RETURNS OF CAPITAL-AN ARM-LENGTH APPROACH,at http://papers.ss-rn.com/so13/papers.cfm?abstract_id=1313144(Last visited on Feb.10,2015).
- 39 Gerhard Wagner,Distributions to Shareholders and Fraudulent Transfer Law,7 European Business Organization Law Review:217,at 221.
- 40 Barclays Bank Plc v.British&commonwealth Holding Plc.,[1995]BCC 19(affirmed[1995]BCC 1059,CA).
- 41 AvelingBarford Ltd v.Perion Ltd,1989 BCLC 626。
- 42参见前引⑦,费伦书,第183页以下;莱赛尔等书,第303页以下及第613页以下。
- 43《公司法》第167条规定的“利润分配”,仅指从公司当年税后利润中对股东支付股利以及按照法律规定提取公积金等行为。
- 44参见刘俊海《公司法》,中国法制出版社2008年版,第67页;北京市第一中级人民法院民四庭《公司法审判实务与典型案例评析》,中国检察出版社2006年版,第105页。
- 45前引34,赵旭东等书,第301页。
- 46参见龙建林、白开荣《公司股东抽逃出资的法律制裁及完善》,载《行政与法》2013年第4期。
- 47 Gerhard Wagner,supra note 45,at 222.
- 48在英美法系国家,由于存在一个广义的、泛指公司对股东的无偿资源流出的“分配”概念,“变相分配”与“变相资本返还”之间的界限有时不太清晰。例如,英国的AvelingBarford Ltd v.Perion Ltd,1989 BCLC 626一案,英国学者自己解为变相返还资本,而我国学者则将其解读为变相分配。对比EILIS FERRAN,COMPANY LAW AND CORPORATE FINANCE,at 356-357(Oxford University Press,1999)以及前引⑩,张保华文。在大陆法系国家,分配通常是一个狭义的概念,仅针对净利润(特定情形下还包括盈余公积)的分配,故“资本返还”与“非法分配”之间的界限相对清晰。
- 49例见德国股份公司法的实践,前引⑦,莱赛尔等书,第614页以下。
- 50参见刘燕《会计法》(第二版),北京大学出版社2009年版,第319页以下。
- 51严格来说,公司清算程序发生在公司结束营业的情形下,此时已无需资本维持原则,但其理念——先偿还债务、剩余财产归股东——与资本维持原则是一致的。
- 52我国实践中还有一种特殊的减资方式,就是中外合作企业的外方提前收回投资。参见《中外合作经营企业外国合作者先行回收投资审批办法》(财政部令第28号,2005)。
- 53例如,《司法解释三》第12条原第(一)项“将出资款项转入公司账户验资后又转出”严格来说就属于股东虚假出资而非抽逃出资。对此问题的一个透彻分析,参见郭红岩、陈伟伟《审计实务中应如何理解‘虚假出资、抽逃出资'行为的刑法定性》,载《中国审计报》2012年10月24日。
- 54参见宋晓明、张勇健、杜军《的理解与适用》,载《人民司法》2011年第5期。
- 55参见我国《公司法》第21条、第16条。
- 56国家工商行政管理局《关于公司股东以借款为名抽回注册资本是否属于抽逃出资行为的请示的答复》(企指函字第6号)。
- 57国家工商行政管理局《关于股东借款是否属于抽逃出资行为问题的答复》(工商企字[2002]第180号)。
- 58国家工商行政管理局《关于山东省大同宏业投资有限公司是否构成抽逃出资行为问题的答复》(工商企字[2003]第63号)。
- 59参见杜丽虹《“对赌”非赌关乎公司战略选择》,载《证券时报》2006年7月31日第A03版。
- 60参见张天智《股东抽逃出资的法律思考》,载《法学杂志》1997年第6期;前引37,江苏省高院民二庭文。
- 61例见德国股份公司法的实践,前引⑦,莱赛尔等书,第308页及第620页。
- 62前引60,张天智文。
- 63例如,我国公司法学界2003年前后关于“从资本信用到资产信用”的讨论与美国法律界1900年前后争论“资本”概念及其与“资产”的关系颇为类似。当然,中国问题的复杂性在于,美国最新的资本市场实践(如经理人股票期权)也会很快出现在我国上市公司中,使得学术热点似乎同步。因此,中国作为后发国家在经济发展层面的优势无意中给立法移植与学术引进的目标选择造成了干扰。
