摘要(Abstract)：
中国法史及法史学的研究自上世纪初形成以来,在法学界或为炙手可热的"学科",或为可有可无的"冷门"。这种冷热两极现象的背后,反映的是对学术目标的多种误读。比如,盲目地主张"创新",单纯地强调学术服务于"时势",本末倒置地将"学科"完善视为学术的目的等等。正是这种学术目标的误读,导致中国法史研究长期纠缠于方法的争论而忽视基础问题的研究。纠正学术目标误读的方式在于充分认识并尊重学术研究的规律,对基础问题的研究应在"传承"中创新;培养学人的独立品格,逐渐改善人云亦云的学风;将学科视为学术研究的途径而不是目的,以促进而不是桎梏学术研究的发展。
关键词(KeyWords)： 法史研究;学术传承;学术规律
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作者(Author): 马小红;
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参考文献(References)：
- 1刘海年、马小红:《五十年来的中国法制史研究》,载《法律史论集》(第3卷),法律出版社2001年版。本文作者所言的“著作”是胡适《五十年来中国之文学》中有关“著作”的定义。在评论章太炎《国故论衡》与《检论》时,胡适言:“这五十年中,著书的人没有一个像他那样精心结构的;不但这五十年,其实我们可以说这两千年中只有七、八部精心结构,可以称为‘著作’的书。”胡适:《胡适文存》(第2集),黄山书社1996年版,第208页。
- 2 何勤华:《中国法学史》(第3卷),法律出版社2006年版,第240页。作者的统计包括西方法律史的研究成果。
- 3 参见《词源》,商务印书馆1980年版。
- 4 中国古人对系统知识的分类与近代学科有相同之处,也有不同之处。比如古人的经、史、子、集分类有别于近代自然、人文、社会的分类;而科举考试科目中的一些分类方法又有类似于近代学科之处。参见《新唐书·选举制》。
- 5 论述中国古代学术发展的论著很多,如杨东莼:《中国学术史讲话》,北新书局1932年版,1996年东方出版社再版;顾颉刚:《汉代学术史话》,上海亚细亚书局1935年版,1996年东方出版社再版;钱穆:《中国近三百年学术史》,商务印书馆1997年版;刘家和:《史学、经学与思想》,北京师范大学出版社2005年版,等等。
- 6 《唐律疏议·名例律》。
- 7 前引6。
- 8 诸问题的归纳,参见杨鸿烈:《中国法律思想史》,商务印书馆1936年版。
- 9法家的“法治”与现代法治有形式上的类似,但实质却大不相同。法家的法治强调君主权力至上,强调义务并以维护君主专制为目的。现代社会的法治强调民主,以维护权利为核心。法家法治与现代法治的不同,参见马小红:《商鞅“法治故事”的反思——寻找我们需要的法治》,载《古法新论:法的古今连接》,上海三联书店2014年版。
- 参见《史记·秦始皇本纪》。
- 《贾谊集》,上海人民出版社1976年版,第200页。
- 梁启超:《中国法理学发达史论》,载梁启超:《饮冰室合集》(第2册),中华书局1989年版。
- [清]吉同鈞:《大清律例讲义》,沈序,上海朝记书庄宣统三年(1911年)印行。
- 前引13,吉同鈞书。
- 前引12,梁启超书。
- 前引12,梁启超书。
- 前引12,梁启超书。
- 梁启超发表这两篇文章的时间是1904年(光绪三十年),当时中国固有法系(中华法系)尚未解体。以沈家本、伍廷芳为修律大臣的清廷修订法律馆1902年设立,1904年开始工作。修订法律馆仿效西方的法律制度先后制定了:《大清刑事民事诉讼法》(1906年)、《大清刑事诉讼律草案》(1910年)、《大清民事诉讼律草案》(1910年)、《法院编制法》(1910年)、《大清商律草案》(1910年农工商部提出)、《大清新刑律》(1911年1月)、《大清民律草案》(1911年8月)。
- 前引12,梁启超书。
- 前引12,梁启超书。
- [清]沈家本:《历代刑法考》(第4册),邓经元、骈宇骞点校,中华书局1985年版,第2242-2243页。
- 马科斯·韦伯:《学术与政治》,冯克利译,生活·读书·新知三联书店1998年版,第37页。
- 参见孙敦恒:《王国维年谱新编》,中国文史出版社1991年版,第196-192页。
- 陈寅恪:《金明馆丛稿二编》,上海古籍出版社1980年版,第218页。
- 陈寅恪:《王静安先生遗书序》,载王国维:《王国维遗书》,商务印书馆1940年版。
- 参见傅斯年:《中国古代思想与学术十论》,广西师范大学出版社2006年版,第189-197页。
- 参见梁启超:《清代学术概论》,朱维铮导读本,上海古籍出版社1998年版,第105-106页。
- 前引27,梁启超书,第108页。
- 参见《简明大不列颠百科全书》(中译本),中国大百科全书出版社1985年版。
- 参见何勤华:《关于大陆法系研究的几个问题》,载《法律科学》2013年第4期。但何文未引穗积陈重的原文,而是引1975年日本评论社刊发的潮见俊隆、利谷义信的《日本的法学家》介绍为据。并认为穗积陈重在《法律五大族之说》中所说的“法族”,就是法系,“支那法族”就是中华法系。
- 参见[日]穗积陈重:《世界五大族之说》,载穗积陈重:《穗积陈重论文集》(第1册),岩波书店昭和七年(1933)版。
- 参见[英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1984年版,第13页。
- 前引32,梅因书,第14页。
- 前引12,梁启超书,第42页。
- 前引12,梁启超书,第52页。
- 前引12,梅因书。李祖荫“小引”:“梅因在他的著作中有这样的错误论调:一个国家文化的高低,看他的民法和刑法的比例就能知道。大凡半开化的国家,民法少而刑法多,进化的国家民法多而刑法少。”穗积陈重对日本法律变革的主张也有着重视民法的倾向。
- 阅读上世纪30年代学人的文章,可以看到当时的学人对在“三民主义”思想指导下重新复兴或建立一个与英美、罗马法并立的“法系”之信心。参见张晋藩主编:《中华法系的回顾与前瞻》,中国政法学出版社2007年版。
- 陈顾远:《中国文化与中国法律——陈顾远法律史论集》,中国政法大学出版社2006年版,第549-550页。
- 前引38,陈顾远书,第550页。
- 前引37,张晋藩书,第43-44页。
- 傅斯年:《中国古代思想与学术十论》,广西师范大学出版社2006年版,第192页。
- 前引27,梁启超书,第105页。
- [唐]韩愈:《师说》。
- 《论语·为政》。
- [汉]司马迁:《报任安书》。
- 《四库全书总目》言,经,主要指儒家的经典,其作用为“垂型万世”。经由“小学”、“大学”两部分,识字、解字、句读为“小学”;阐述修身、齐家、治国、平天下之道为“大学”。史,为历史的记载与评述,分为官修正史、诏令、时令、别史、杂史、地理沿革、政书、史评等类。子,是中国古代对著书立说而名扬于世之人的尊称。所以子部收录的是经书之外的思想家、政治家、学者的论著,即“自六经以外立说者,皆子书也。”集,为抒发情感之书,以屈原《楚辞》为最古,后世诗词歌赋及评论皆归类于集部。
- [古希腊]柏拉图:《理想国》,郭斌和、张竹明译,商务印书馆2002年版,“译者引言”第iv-v页。
- 张冠梓主编:《多相度的法——与当代法律人类学界的对话》,法律出版社2012年版,第2页。
- 关于法史研究的困境与尴尬,参见胡永恒:《法律史的方向:法学化还是史学化?》,载《历史研究》2013年第1期;杨梅、史彤彪:《危机意识下的“学科突围”——2012年中国法律思想史年会分析》,载《政法论丛》2012年2期;倪正茂主编:《法史思辨——2002年中国法史年会论文集》,法律出版社2004年版。
- 张国华:《中国法律思想史新编》,北京大学出版社1991年版,“前言”。
- 参见马小红:《关于法律史学科发展的一点想法》,载《美中法律评论》2006年第3期。
- 参见俞荣根、龙大轩、吕志兴编著:《中国传统法学述论——基于国学视角》,北京大学出版社2005年版。
- 参见信春鹰:《中国的法律制度及其改革》,法律出版社1999年版,第19页。
- 王强:《“两张皮”、危机与历史转折——关于中国法律史学科体系的一点思考》,载前引瑒瑩,倪正茂书。
- 李秀清:《法律·社会·历史文丛》,“总序”,载尤陈俊:《法律知识的文字传播:明清日用类书与社会日常生活》,上海人民出版社2013年版。
- 前引55,尤陈俊书,第233页。
- 张世明:《法律、资源与时空建构》,广东人民出版社2012年版,第53页。
