摘要(Abstract)：
假想防卫过当的场合,根据行为人对过当事实有无认识,可以区分为故意犯和过失犯。由于行为人在对假想侵害进行反击时有防卫过当的认识,因此,其责任的追究,只能在其主观认识即防卫过当的认识限度内进行,否则,有违反责任原则的嫌疑。只是在以防卫过当的规定处罚假想防卫过当时,必须注意其与通常只能作为过失犯定罪量刑而不能"减免处罚"的假想防卫之间的衡平。
关键词(KeyWords)： 假想防卫;防卫过当;假想防卫过当
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作者(Author): 黎宏;
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参考文献(References)：
- 参见http://china.findlaw.cn/bianhu/xingshianli/32367.html.2013年10月4日21时54分访问。
- 冉巨火:《假想防卫也存在过当——从一则案例谈起》,载《河南公安高等专科学校学报》2010年第5期。
- 参见董柳:《好心帮倒忙,他有罪吗》,载《羊城晚报》,2013年5月28日,A5版。
- 参见刘晓星:《误将经理当劫匪撞死赔偿60万判三缓四》,载《广州日报》2013年12月20日,A 7版。
- 参见1966年7月7日日本《最高法院刑事判例集》第20卷第6号,第554页。日本最高法院1966年的这一判决,就“假想防卫过当”的一种情形,确认成立故意犯,肯定可以依据日本刑法第36条第2款的防卫过当规定,减轻处罚。一般认为,日本最高法院虽然认定假想防卫过当可以适用有关防卫过当的日本刑法第36条第2款,意义十分重大,但其说理过于简单,而且,原判的理论构成也不充分,因此,有关假想防卫过当是不是成立故意,刑罚是否可以减免的讨论就变得异常热闹。
- 参见[日]福田平:《全订刑法总论(第三版增补)》,有斐阁2001年版,第207页。
- 参见[日]船田三雄:《有关杀人未遂被认定为假想防卫过当的判例》,载[日]《最高法院判例解说刑事编》,1966年度,第110页。
- 参见[日]石原明:《有关杀人未遂罪被认定为假想防卫过当的判例》,载[日]《法学论丛》1981年第81卷,第1号;[日]庭山英雄:《假想防卫过当》,载《法学研讨班》,第184号。
- 参见[日]内藤谦:《刑法讲义总论(中)》,有斐阁1986年版,第374页;[日]前田雅英:《刑法总论讲义》(第3版),东京大学出版会1998年版,第336页以下。
- 日本的判例就误认侵害事实,对过当事实有认识的假想防卫过当而言,认为成立故意犯罪,依照刑法第36条第2款加以处理。
- 孙立权、潘晓军、邢思利:《假想防卫过当辨析》,载《现代法学》1989年第3期。
- 参见[日]福田平:《违法性的错误》,有斐阁1969年版,第250页。
- 参见前引⑥,[日]福田平书,第157页。
- 参见[日]大谷实:《刑法讲义总论(新版第4版)》,成文堂2013年版,第339页、第291-292页。
- 参见[日]山火正则:《假想防卫和防卫过当》,载[日]阿部纯二等编:《刑法基本讲座第3卷违法论、责任论》,法学书院1994年版,第82页。
- 参见[日]盐谷毅:《假想防卫和假想防卫过当》,载[日]《法学教室》2010年第359号。
- 参见吴亚娥:《对假想防卫的再认识——兼评‘假想防卫过当’》,载《安康学院学报》2011年第5期。
- 前引17。
- 前引⑧,[日]庭山英雄文。
- 前引⑧,[日]石原明文。
- 前引⑨,[日]前田雅英书,第338页。
- 参见刘明祥:《也谈假想防卫过当》,载《法学》1994年第10期。
- 有“故意说”、“过失说”、“故意与过失并存说”、“间接故意与过失并存说”等。参见聂立泽、黄姗:《防卫过当罪过形式新探》,载《云南大学学报(法学版)》2005年第3期。
- 参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,中国法制出版社2007年版,第160-161页;陈兴良:《正当防卫论》,中国人民大学出版社2006年版,第177页。
- 黎宏:《刑法学》,法律出版社2012年版,第143页;:《论防卫过当与犯罪故意的兼容——兼从比较法的角度重构正当防卫的主观要件》,载《法学》2011年第1期。
- 参见《刑事审判参考》(总第69集),《韩霖故意伤害案[第569号]——如何认定防卫过当》,法律出版社2009年版,第231页。
- 黄荣坚:《基础刑法学(上)》(第三版),中国人民大学出版社2008年版,第155页。
- 参见前引22,刘明祥文;前引②,冉巨火文。个别学者认为,尽管假想防卫过当不能直接适用法律对防卫过当减免处罚的规定,但其中行为人毕竟有防卫的目的,与通常的间接故意犯罪有别,因此,对这一心理在量刑时也不能完全不加考虑,对于假想防卫过当的案件应酌情从宽处理。参加王政勋:《正当行为论》,法律出版社1999年版,第201页。
- 参见[日]町野朔:《假想防卫、防卫过当》,载[日]《警察研究》1979年第50卷,第29号。
- 参见[日]山口厚:《刑法总论》(第2版),有斐阁2007年版,第134页。
- 参见[日]平野龙一:《刑法总论Ⅱ》,有斐阁1975年版,第246页;[日]浅田和茂:《刑法总论》(补正版),成文堂2007年版,第238页;[日]西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第133-134页。
- 前引14,第291页;前引30,第123页。
- 前引24,高铭暄、马克昌书,第161页;田宏杰:《刑法中的正当化行为》,中国检察出版社2004年版,第249页。
- 张明楷教授也认为,防卫过当之所以减免处罚,是“因为违法性与有责性的减少”。参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版,第204页。
- 参见前引⑨,[日]内藤谦书,第355页。我国刑法学界的通说,在防卫过当减免刑罚的根据上,尽管采用了类似违法、责任减少说的观点,但没有具体探讨对假想防卫过当该如何处罚的问题。
- 日本有关假想防卫过当减免处罚的典型判例,除了前引1966年7月7日日本《最高法院刑事判例集》第20卷,第6号第554页的判例之外,还有1987年3月26日所谓的“英国骑士道事件”,载日本《最高法院刑事判例集》第41卷第2 号第182页。该判决概要如下:被告人夜里看见喝得大醉的甲女和乙男在拉拉扯扯,便误以为甲女正在遭受暴行,出于帮助甲女的目的而跑到两人中间。这时,乙男为了防护自己而两手抱拳放在胸前,被告人误以为乙男要攻击自己,于是,为了保护自己和甲女,临机应变,使用空手道中的反踢技法,飞身踢中乙男的面部,乙男后脑着地不日便死亡。对此,一审法院认为,被告人的行为不是假想防卫,而是假想防卫过当,成立故意伤害致死罪,按照防卫过当的规定,减轻处罚(有期徒刑1年6个月,缓期3年执行)。但是,该判断在二审法院被改判,认为被告人的行为属于假想防卫,行为人对假想侵害连过失都没有,故改判为无罪。但是,日本最高法院基于以下理由,改变了二审判决;即被告人误以为乙男要实施紧急不法的侵害而实施了防卫行为,但被告人为空手道三段高手,其所使用的是空手道格斗中最为危险的反踢技术,踢中的是被害人的脸部;被告人和被害人之间体格差别明显,而且当时尚有多种其他防卫手段可供选择。因此,被告人的防卫行为明显超出了防卫的相当性,成立故意伤害致死罪。因此,认定一审法院的判决,构成故意伤害致死罪。
- 所谓准用,按照其提倡者内藤谦教授的说法,是就某事项的法律规定,将其进行修正之后,适用于与该条文本质不同但价值类似的其它事项。参见前引⑨,[日]内藤谦书,第380页。
- 关于这一点,日本的一个判例(日本名古屋高等法院1970年8月25日判决,载[日]《刑事裁判月報》第2卷,第8号,第789页)可供参考。案情是这样的:行为人看见数名警官深夜进到了大学校园,便深信他们是前来收集情报活动的特别审查局的特务,误以为存在紧急不法的侵害,出于保护大学学术自由和大学自治传统的目的,当场就将警察们控制住,而且认为机不可失,如果不查清上述人员进入大学校园真相的话,就难以实现排除上述侵害的目的,于是干脆就将警察扣留起来。对于行为人的这种行为,法院认为“上述行为是为了排除侵害不得已而实施的假想防卫行为”,但同时也承认是“超越了防卫程度的过当行为”。因此,就所起诉的非法拘禁等罪名,认为“应当依照刑法第36 条第第2款处理”,“比照”刑法第36条第2款,免予刑罚。在这个案件中,法官之所以认为被告人的行为应当准用防卫过当的规定,免除处罚,是因为他们认为,警察们的言行中有不谨慎之处,加剧了被告人的误信。
