摘要(Abstract)：
立基于再犯危险性预测的剥夺犯罪能力是由犯罪学派首先提出的刑罚理论,并广泛应用于保安处分之中,但是新近作为刑罚目的在量刑中的适用却引起了极大的争论。无论是类型化剥夺犯罪能力还是选择性剥夺犯罪能力,在一种有序列的、并合主义的量刑理论中,都可以找到立足之地,并发挥更加重要的作用,将有限的司法资源集中到最需要控制的危险犯罪类型和犯罪人之上,不但为"宽严相济的刑事政策"填补具体内容提供路径与方法,同时能够最大限度地为刑法赢得道德信誉。
关键词(KeyWords)： 量刑理论;剥夺犯罪能力;该当性;再犯危险性
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基金项目(Foundation): 教育部社科基金项目“罪刑该当与量刑规范化研究”(项目编号:09YJA820042)的阶段性成果
作者(Author): 刘军;
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参考文献(References)：
- W.Garrett Capune,Selective Incapacitation:A Review of the Law and the Literature,Criminal Justice Journal,Vol.10(1987),p.188.
- 《刑法修正案(八)》将刑法典第72条缓刑和第81条假释之“不致再危害社会”条件修改为“没有再犯罪的危险”,第一次将“再犯危险性”立法化,使得适用缓刑和假释的条件更加明确,而且具有可操作性,更重要的是,“剥夺犯罪能力”之刑罚目的也终于浮出水面。
- 张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社2007年版,第410页。
- 吴景芳:《刑罚与量刑》,载《法律适用》2004年第2期。
- 参见《人民法院量刑指导意见(试行)》(法发[2010]36号)。
- 如果从自在正义的立场,报应很难说是刑罚“目的”,因为报应本身就代表了正义,是依据“在犯人自身中立定的法”所作的“扬弃”(黑格尔),因此,它不是任何什么事物的目的;但是从动态的实存来看,报应的确又能够起到平复被害人以及社会上一般人的报应性情感、防止私力报复的功能与作用,在这个层面上,报应也可以被看作是一个刑罚目的。
- 也有学者认为矫正与社会复归内涵是一致的。参见前引④吴景芳文。
- 刑事学派的划分是个比较复杂的问题,不同的划分标准结果会有很大的不同。现在的刑法理论通常根据时间的先后顺序划分为古典学派(旧派)、实证学派(新派)和新社会防卫理论。参见马克昌:《比较刑法原理——外国刑法学总论》,武汉大学出版社2002年版,第22-54页。其实,古典学派内部的报应刑与威慑刑理论都试图为刑罚提供正当性论证,古典学派的后期更是奠定了规范刑法学(法教义学)的基石,因此,古典学派可以称作是刑法学派,只不过因为报应刑与威慑刑论证的方法、路径与效果等均南辕而北辙,所以,应当予以严格地区分;实证学派则以探究犯罪原因、寻找犯罪对策为己任,因此将之定位于犯罪学的层面更加恰当;而李斯特所提出的一系列主张都归属于刑事政策,与二次世界大战之后兴起的新社会防卫理论的克制刑法僵化、讲究刑法改革颇有异曲同工之妙。当然,以上所谓的刑法学派、犯罪学派和刑事政策学派都是在狭义的概念基础上进行划分的,其实三个学派的界限十分地模糊,且在更广泛的意义上都借鉴并追溯了另外两个学派的思想。但是,以刑法学科的划分为标准,了解其理论重心,对于重新思考不同学派对刑法理论的贡献与局限,或许能够带来一定的启发。
- See Michael Vitiello,Three Strikes:Can We Return to Rationality?The Journal of Criminal Law and Criminology,Vol.87,No.2(Winter,1997),p.397.
- 前引⑨,Appendix A:Abstract of Habitual Offender Statutes Across the States.
- 参见前引④,吴景芳文。
- See Andrew Von Hirsch,Past or Future Crimes:Deservedness and Dangerousness in the Sentencing of Criminals,Manchester:Manchester University Press,1986,p.38.
- 参见[美]保罗·H.罗宾逊:《刑法的分配原则——谁应受罚,如何量刑?》,沙丽金译,中国人民大学出版社2009年版,第258-259页。
- 参见周愫娴:《以风险评估为基础之新刑罚学:新远道与旧乡愁》,载《月旦法学教室》2013年2月第124期。
- 参见刘军:《美国性犯罪记录制度的滥觞与发展——兼论我国性犯罪记录制度的构建》,载《刑法论丛》2013年第4卷(总第36卷)。
- See David F.Greenberg,The Incapacitative Effect of Imprisonment:Some Estimates,Law.&Society Review,Vol.9,No.4(Summer,1975),p.541.
- See Jacqueline Cohen,Incapacitation as a Strategy for Crime Control:Possibilities and Pitfalls,Crime and Justice,Vol.5(1983),p.4.
- See Stephen D.Gottfredson&Don M.Gottfredson,Selective Incapacitation?,Annals of the American Academy of Political and Social Science,Vol.478,Our Crowded Prisons(Mar.,1985),p.136.
- 前引18,第138页。
- 虽然二者都同在剥夺犯罪能力的大营里面,但是,有选择地剥夺犯罪能力是“真的”、“实实在在的”针对将来可能的犯罪率的;类型化剥夺犯罪能力也有可能降低犯罪率,但是却可能导致监狱人满为患;之所以会出现选择性地剥夺犯罪能力,其中一个重要原因就是类型化剥夺犯罪能力在应对犯罪方面所表现出的无所作为、效率低下。See Thomas Mathiesen,Selective Incapacitation Revisited,Law and Human Behavior,Vol.22,No.4(Aug.,1998),pp.456-458.
- See Norval Morris,The Future of Imprisonment:Toward a Punitive Philosophy,Michigan Law Review,Vol.72,No.6(May,1974),pp.1176-1180.
- See Norval Morris,The Future of Imprisonment,Chicago:University of Chicago Press,1974,pp.73-76.
- 被告人Michael Jones因轻罪盗窃未遂被起诉,在审判过程中,被告人以精神病作为辩护理由,被判决无罪,但是,依据哥伦比亚特区法律的规定,被告人需要入院治疗,在之后的50天内举行的司法听证会上,法院发现被告人仍然具有危险性,不符合释放的条件,等到第二次举行听证会的时候,被告人已经入院治疗超过1年,超过定罪可能被判处的最高刑期(1年监禁),因此,被告人请求无条件释放或者对民事禁闭程序包括精神疾病和危险性鉴定等证据进行审查,联邦最高法院否决了被告人的请求,维持了第一次听证会对事实的认定,对被告人继续予以民事监禁。
- Barefoot因谋杀一名警官被起诉,在独立的量刑听证会上,两名精神病学专家通过心理测试证实被告人将来很有可能进一步从事暴力犯罪,并表现为对社会的持续威胁,德克萨斯州法院采纳了专家证言,并判处Barefoot死刑。联邦最高法院支持了德克萨斯州法院的判决,认为采用危险性预测的专家证言没有侵犯被告人所享有的宪法权利。
- See Norval Morris&Marc Miller,Predictions of Dangerousness,Crime and Justice,Vol.6(1985),pp.1-2.
- See M.H.Moore,S.R.Estrich,D.McGillis&W.Spelman,Dangerous Offenders:The Elusive Target of Justice,Harvard:Harvard University Press,1984,pp.114-115.
- 参见前引12,第39页。
- 前引12,第160-162页。
- See Paul H.Robinson,Punishing Dangerousness:Cloaking Preventive Detention as Criminal Justice,Harvard Law Review,Vol.114,No.5(Mar.,2001),pp.1441.
- 前引12,第175-178页。
- 参见马克昌:《比较刑法原理——外国刑法学总论》,武汉大学出版社2002年版,第911页。
- 一般预防因为以威慑社会上一般人不要重蹈犯罪的覆辙为理论基础,在立法过程中可以考虑该刑罚目的,在司法的层面只要按照刑法的规定量刑就是实现了一般预防的目的,因此,现在的量刑理论对于一般预防多弃之不用。
- 参见刘军;《量刑如何实现均衡——以量刑规范性文件为分析样本》,载《法学》2011年第8期。
- 从剥夺犯罪能力的语词上来看,主要表现为“宽严相济”之“严”的侧面,但其实,没有被“选择”的犯罪类型和犯罪人相应地就可以适用宽缓的刑罚,从而表现为“宽严相济”之“宽”的侧面。
- 危险预测与评估的种类、工具颇为繁多,应用的领域范围以及评估的要素等也各不相同,预测与评估的结果也有较大的差异。参见翟中东:《危险评估与控制——新刑罚学的主张》,载《法律科学》2010年第4期。
