摘要(Abstract)：
在我国法律制度中,规定证券内幕交易主体的法律用语有"内幕信息的知情人"、"非法获取内幕信息的人"和"任何知情人",但主体范围并未清晰界定。内幕交易主体立法应以"信息平等理论"为基础、以"(任何)知情人"为统一立法用语、以"行为识别主义"为实践导向和主体类型化依据,其内在逻辑方为畅达,我国现行法律制度应据此作出修改。
关键词(KeyWords)： 知情人;信息平等理论;信义关系(;义务);理论;行为识别主义
Abstract:
Keywords:
基金项目(Foundation): 国家社科基金一般项目《证券内幕交易构成和证明的疑难法律问题研究》(批准号:13BFX105)的阶段性成果;;
教育部985工程第三期南京大学《社会转型与法治发展研究》(编号:010522613001)项目资助
作者(Author): 曾洋;
Email:
参考文献(References)：
- 否则数个法条就同一事项进行重复规定显有不妥。有一个与本文持续研究相关的问题需要预先交待:正如现行《证券法》第73条和第76条中关于“交易”的关联性描述,本文所指“内幕交易”之“交易”,包括相应主体的买卖、建议他人买卖以及泄露内幕信息,并非仅指狭义上的知情人自己的买卖证券行为。换言之,前述各行为的主体认定理论基础和规范方法具有内在一致性。
- 参见1999年《证券法》第67条,2005年《证券法》第73、74、76、202条,《刑法》第180条;《期货交易管理条例》第70条、第82条第(十二)项。
- “真包含于关系”是指B包含A或称A包含于B。
- 参见陈海鹰、朱卫明、叶建平等:《泄漏内幕信息罪、内幕交易罪的若干问题探析——由‘杭萧钢构案’展开》,载《法治研究》2008年第3期。
- 彭冰:《内幕交易行政处罚案例初步研究》,载《证券法苑》第三卷(上),张育军、徐明主编,法律出版社2010年版,第108页。
- 《上市公司信息披露管理办法》(2007年1月30日“中国证券监督管理委员会令第40号”发布实施)第4条规定“在内幕信息依法披露前,任何知情人不得公开或者泄露该信息,不得利用该内幕信息进行交易”;第66条规定:“任何机构和个人泄露上市公司内幕信息,或利用内幕信息买卖证券及其衍生品种,中国证监会按照《证券法》第201条、第202条处罚。”
- 《中国证券监督管理委员会证券市场内幕交易行为认定指引(试行)》(证监稽查字[2007年]1号)第二章“内幕人的认定”第五、六两条,进一步把“内幕人”划分成:法定知情人、规定知情人、法定知情人与规定知情人的亲属、非法获取者、其他获取者五类。但该《指引》只是试行的示范性文件。
- “内幕人”是insider译为“内部人”之外的另一种翻译,也被认为是“内幕信息知情人”的简称,但因其内涵的不确定性,本文不作专门讨论。
- 例如有学者认为:从《上市公司信息披露管理办法》第4条的法条本意来看,其并未对“知情人”进行界定,该处所指“任何知情人”中的“知情人”应当仍然是《证券法》第74条所称的“内幕信息的知情人”,该条只是对《证券法》第73条、第76条的再次表述而已,根本不是对知情人范围的具体扩展(参见前引⑤彭冰文,第107页)。该学理上的解释值得进一步商榷,但综合《信披办法》的整体逻辑及证监会处罚的一些案件来看,本文认为这其实就是对“知情人范围的扩展”且扩展至“任何人”,并非对证券法相关条款的再次表述,否则,该“任何人”之表意就毫无意义,完全可以沿用现行法“知情人”一词以免误读。
- 截止2012年12月31日,中国证监会公开信息中的行政处罚决定有476个,其中内幕交易行政处罚决定书36份,所反映的内幕交易主体事实上已突破了《证券法》的限制。
- 参见《“两高”解释》第二条第(三)项。
- 参见《证券法释义》编写组:《中华人民共和国证券法释义》,中国法制出版社2005年版,第109页。
- Chiarella v.United States,445 U.S.222(1980).基本案情:Chiarella是一个印刷工,在印刷关于上市公司收购相关资料的过程中,通过所印刷材料中目标公司的代码猜测出目标公司名称,在该收购信息被公开之前,Chiarella基于该信息买入目标公司股份。美国联邦最高法院认为证券交易人Chiarella的印刷工身份而非涉密(指重大且未公开信息,material non-public information,即内幕信息)公司的内部人(insider),与公司不存在信义关系,且其获知内幕信息并非直接源于并购双方,故被认为无需承担信义义务,改判了地方法院和第二巡回法院的“Chiarella构成内幕交易罪”之有罪判决,以主体不适格为由赦免了Chiarella。
- Dirks v.SEC,463U.S.646(1983).
- 美国1934年《证券交易法》第10条b款及1942年SEC依据该条制定的10b-5规则都以禁止证券欺诈为主要内容,但用语颇具弹性,留给执法机关充分的解释空间。发展至今,这两个条文已成为美国禁止内幕交易的基本法律依据。See Louis Loss&Joel Seligman,Fundamentals of Securities Regulation,Little,Brown and Company(1995),pp.766-780 ,848-862.美国法上的这两个条文下文还有提及,为行文方便,简称Section 10b和Rule 10b-5。
- 这类主体一般被称为传统内部人(traditional insider)或公司内部人(corporation insider)。
- 如上述Dirks案判决书的脚注14特别指出,承销商、会计师、律师及顾问等专业人士,因工作关系获悉重大非公开信息时,因其与委托人之间的特定关系,成为临时的或推定的内部人(temporary insider,or constructive insider),虽有别于公司内部人所具有的身份上的稳定性,但本身仍为内部人。See Louis Loss&Joel Seligman,Fundamentals of Securities Regulation,Aspen Law&Business,4thed.(2001),p.912,n.177.
- Supra note瑏瑣,Chiarella v.United States.该案判决书中记载了首席法官Burger的不同意见,指出印刷工Chiarella知悉内幕信息系其不当取用(misappropriate),提出了“私取理论”并在审理中形成了多数意见,其他法官包括Blackmun、Marshall的不同意见书以及Brennan的协同意见书均支持Burger的观点。
- United States v.O’Hagan,521 U.S.642(1997).基本案情是:O’Hagan系Dorsey&Whitney律师事务所合伙律师,1988年7月,该所被一家英国公司Grand Metropolitan PLC聘为收购美国明尼苏达州Pillsbury Co.的法律顾问,O’Hagan未参与收购事宜但因工作便利知悉了该信息,其后陆续买入Pillsbury股票及看涨期权(call option),待收购信息公开后卖出并获利。
- 信息泄露理论(Tipper-Tippee Theory)是“私取(亦称不当取用,misappropriate)理论”的另一面,该理论及其消息领受人(或称受密者,tippee)在Dirks案中即已提出,但未作为Dirks案的裁判依据。
- “信息(信义义务)传递”并未独立地以“理论”形式存在,它只是“私取理论”的延伸,并同样以传统的信义关系理论为依托。但笔者一直认为在该理论中“传递”比“私取”重要,这种感受在研习判例、尤其是Dirks案的判决过程中逾显强烈,而该理论的缺陷也正在于“传递”,集中反映在“信息传递”导致“信义义务的继受”之认知和证明的粗陋,详见下文引注37-39及相关正文的研讨。
- 但是自1980年Chiarella案信义关系论被美国联邦最高法院正式采纳,即在其后的法院裁判中取得优势地位,以至于美国自1980年后,审判实务见解中信息平等理论势力减弱。参见赖英照:《最新证券交易法解析》,中国政法大学出版社2006年版,第267页注25。但SEC体系内的执法逻辑并非如此,详见下文。
- In re Cady,Roberts&Co.,40 SEC 907(1961).
- Disclose or Abstain Rule另有译为:公开或禁止交易规则、披露或弃绝交易、公开或拒绝交易规则、公布消息否则禁止买卖、戒绝交易否则公开规则等;该规则在内幕交易案件审理中的最早应用可参见判例联邦最高法院1909年审理的Strong v.Repide案(213,U.S.419,1909);Cady,Roberts&Co案后,该规则成为美国处理内幕交易案件的基本规则,几乎每个案件的审理都在讨论行为人是否违反该规则。该问题的进一步分析参见下文引注53及相关正文的讨论。
- See Donald C.Langevoort,Insider Trading:Regulation,Enforcement,and Prevention,2.02(2),West,a Thomson Business,2004.
- 需要指出的是,美国法中的Insider并非仅指公司内部人(corporation insider),有时也指证券市场内部人(market insider),例如证券从业会计师或律师等,但是传统“信义关系理论”下的内部人系指前者。
- SEC v.Texas Gulf Sulphur,401 F 2d(2d Cir.1968).应特别指出的是,“信息平等理论”虽然在该案中提出并被适用,但任何人都负有“公开或戒绝交易”义务并不妥当,这个问题下文将持续讨论。甚至可以认为,尽管这时的美国法院提出了“信息平等理论”,但观念深处却并未跳出“信义关系理论”。
- 范世乾:《信义义务的概念》,载《湖北大学学报》(哲学社会科学版)2012年第1期。
- 黄爱学:《论美国法上的证券交易信义理论及制度发展》,载《法治研究》2012年第6期。
- Deborah A.Demott,Beyond Metaphor:An Analysis of Fiduciary Obligation,Duke Law Journal,November,1988,p.915.
- 股东对公司以及股东之间是否具有“信义关系”一直存在争议,一般认为股东强调自身的利益最大化,不应强调其对公司或其他股东的信义义务,但公司控制人以及具有公司管理人身份的股东,应赋予其一定范围内的“信义义务”且需要立法予以明确。
- Byran A.Garner Editor in Chief,Black’s Law Dictionary,West Group Published,7thed.,1999,p.523.
- Lee Polson,Esq.,Development of Corporate Governance in the Context of‘Full Disclosure’in the United States,United States-Mexico Law Journal,spring,2002.p.140.
- 前引33。
- 此外,有学者对此解释为,“在(联邦)最高法院看来,市场的机能与活力显然是第一位的。”(参见徐子桐:《美国法上内幕交易赔偿责任的理论分析》,载《清华法学》(第六辑),清华大学出版社2005年1月版,第142页,及该页注释1 )。其言下之意是,以信义关系理论为基础确定的内幕交易主体范围,将小于以市场信息平等理论为基础确定的内幕交易主体范围,因此,采纳“信义关系理论”是在适度的“牺牲公平”以换取市场的活力。本文认为,且不论该观点恰当与否,仅比较美国证券市场而言,目前的我国证券市场并未到可以适度放弃公平的程度。
- Barbara B.Aldave,Misappropriation:A General Liability for Trading on Non Public Information,13 Hofstra L.Rev.101(1984),p.104.
- Supra note14,Dirks v.SEC.
- 前引35,徐子桐文,第144页。
- Supra note30,Deborah A.Demott,p.921.
- Schreiber v.Burlington Northern,Inc.(472 U.S.1)
- SEC制订Rule 14e-3之背景是为应对美国联邦最高法院通过Chiarella的判决以“信义关系理论”取代“信息平等理论”识别内幕交易主体,于1980年出台的在公开收购领域坚守“信息平等理论”的规则,该规则与占优势地位的“信义关系理论”相冲突。另参见下文四(一)部分之讨论。
- SEC v.Switzer,590 F.Supp.756(W.D.Okla,1984)
- 参见前引35,徐子桐文,第148页。
- See Alan Strudlerand Eric W.Orts,Moral Principle in the Law of Insider Trading,Vol.78Tex.L.Rev.(1999),p.389.此处仅论及与信义关系相关的证明问题,不包括对Rule 10b-5所规定的欺诈(fraud)、明知(scienter)及交易因果关系(transaction causation)的证明。另外,泄露内幕信息(对应于“私取理论”)案件需证明的主要内容可参见SEC v.Blackwell,F.Supp.2d,2007 WL 2735658(S.D.Ohio).
- See Supra note 40,Schreiber v.Burlington Northern,Inc.
- Supra note19,United States v.O’Hagan.
- Supra note42,SEC v.Switzer.
- 于莹:《证券法中的民事责任》,中国法制出版社2004年版,第3页。
- 曾洋:《证券法学》,南京大学出版社2008年版,第215页。
- Corporations and Markets Advisory Committee(Australia),Insider Trading Report(November 2003),p.29-30.
- 前引22,赖英照书,第262页。
- Strong v.Repide,213,U.S.419(1909)
- 参见前引23-27及所涉正文的讨论。
- 这里还涉及法人单位可能成为内幕交易主体的问题,该问题详细的讨论可参见张子学:《浅析单位内幕交易违法的认定与处罚》,载《证券市场导报》2011年7月号,第22—26、34页。
- 该豁免问题系指知悉内幕信息的人在特定情形下的相关交易,法律不作内幕交易对待,基本分析请见下文引注瑖瑧、瑖瑨、瑘瑥及相关正文的讨论,由于该问题不影响本文研究之“内幕交易主体属于一般主体的结论”,此不赘论,可另文研讨。
- 前引56,赖英照书,第278—279页。
- SEC v.Capital Gains Research Bureau,Inc.(375 U.S.180).
- 详见本文下文第四部分在比较法上关于欧盟、英国、德国、澳大利亚等相关立法修正的讨论。
- 前引22,赖英照书,第274—276页。
- 前引22,第275页。
- 前文第(一)(二)部分对此已作较大篇幅的讨论,并将在下文四之(一)持续讨论,此处不再赘述。
- 参见前引④。
- 同前引43。
- 类似观点曾详在《修补还是废止?——解释论视野下的证券法第47条》(《环球法律评论》2012年第5期)一文中有所提及,请见该文第52页。关于内幕交易主体的行为识别主义之实践进路以及保持对相关主体身份特征的关注,下文仍将持续讨论。
- 白建军:《证券欺诈及对策》,中国法制出版社1997年版,第2页。
- Section 10b和Rule 10b-5及其增订条款的第一句都是“It shall be unlawful for any person,…”
- Sec.Ex.Act Rels.42,259,71 SEC Dock.732,745-748(1999)(建议稿);43,154,73 SEC Dock.3,19-22(2000)(通过稿);Rule 10b5-1,17 C.F.R.§240.10b5-1(2003)。
- Council Directive 89/592/EEC of 13 November 1989 coordinating regulations on insider dealing.(Dir 89/592/EEC).另参见盛学军:《欧盟证券法研究》,法律出版社2005年版,第183—186页。
- See Directive 2003/6/EC of the European Parliament and of the Council of 28 January 2003 on insider dealing and market manipulation(market abuse).(Dir 2003/6/EC).
- 与此比较法上的结论基本一致的观点,可参见傅穹、曹理:《内幕交易规制的立法体系进路:域外比较与中国选择》,载《环球法律评论》2011年第5期。
- 参见[英]亚历山大(Alexander,R.C.H.):《内幕交易与洗钱:欧盟的法律与实践》,范志明、孙芳龙等译,法律出版社2011年版,第55、73页。
- 参见井涛:《英国规制内幕交易的新发展》,载《环球法律评论》2007年第1期。
- Financial Services and Markets Act 2000(UK)s118B.
- 前引71,[英]亚历山大(Alexander,R.C.H.)书,第63页。
- Franklin A.Gevurtz,The Globalization of Insider Trading Prohibitions,Vol.15,The Transnational Lawyer(2002),p.89.
- Corporations Act 2001(Australia)s1043 A(1).
- 此“知情人”系指“知悉内幕信息的任何人”,而非现行立法中“信义关系理论”支撑下的狭义的“知情人”,完整的表达是“任何知悉内幕信息的人”。需要强调的是,立法规定“任何知情人”但并非“知悉即违法”,需要同时规定例外情形,完整的豁免制度需要另文研讨,部分例外情形的讨论可参见曾洋:《证券内幕交易的‘利用要件’》,载《环球法律评论》2013年第6期。
- 参见前引55、77的说明、下文引注瑘瑥的讨论。
- See David L.Ratner,Securities Regulation:materials for a basic course,West Pub.Co.(1999),p.149.
- 李可:《类型思维及其法学方法论意义》,载《金陵法律评论》2003年秋季卷,第116页。
- 参见前文正文三(一)之3的讨论。
- 王长河:《陈建良内幕交易案》,载《证券行政处罚案例判解》(中国证监会行政处罚委员会编),法律出版社2009年版,第30页。
- 需要明确的是直接知情人主观上的故意或过失均可构成泄露内幕信息的行为,例如中国证监会[2012]24号行政处罚决定书认定肖家守泄露内幕信息即因“重大过失”。这是一个可以单独作深入讨论的问题,本文暂不赘论。
- 举证责任即提供证据的责任,往往与证明责任表意相同,举证责任倒置是指法律明确规定的提供证据的责任交由相对人承担。本文此处提出的“举证责任倒置”是基于这类主体往往提出“不知悉内幕信息”的抗辩,应由其自行依法承担“不知悉”的证明责任,并承担证明不力的后果。
- 关于内幕交易人的法定豁免问题,本文籍此作一个交待,正如本文开始提出的“任何人——除非依法取得豁免——只要知悉内幕信息就应当禁止其从事相关交易”,换言之,本文认为应采纳“市场平等理论”构建禁止“任何知情人”利用内幕信息从事交易的证券内幕交易主体一般规则,持一般主体而非“信义关系理论”下的特殊主体之态度,但并非任何知情人均不可进行相关交易,在该制度的整体构建中,须规定法定豁免。2003年美国SEC修订10b5-1规则(Rule 10b5-1,17 C.F.R.§240.10b5-1(2003).),为特定的知悉内幕信息的人进行相关交易而不必承担相关法律责任,确立了三类肯定性抗辩(Affirmative defenses),理论上称其为内幕交易人的“安全港(safe harbor)”制度(See Jesse M.Fried,Insider Abstention,113 Yale L.J.455 2003-2004,pp.486-487.)。前引瑓瑥、瑖瑧、瑖瑨及相关正文均提及该问题。
- See e.g.,SEC v.Dorozhko,No.07 Civ.9606,2008 WL 126612(S.D.N.Y.Jan.8,2008);SEC v.Dorozhko,574F.3 d 42(2ndCir.2009).该案涉及电脑黑客窃取内幕信息及相关行为的认定。
- 在内幕交易案件中声称“分析研究并依据市场趋势而非内幕信息”、“无意听说”、“巧合”等交易理由而试图规避责罚的有很多,然而,世上本无巧合,一切皆有因果,内幕交易案件尤其如此。只是这类问题的证明颇费思量,尚需进一步研讨。但总体来说,这一类间接知情人的证明不再与特定身份密切相关,而是指向“任何人”。
- 其中“应当知道所知悉信息为内幕信息”亦可依特定身份或其他信息来源(比如窃取信息的场所或方式等)进行推定,例如前引42之Switzer案,Switzer“无意听到”老朋友George Platt谈及公司被收购的信息,基于George Platt是Phoenix Resources Company的CEO身份,可推定Switzer应当知道该信息属于内幕信息,即便没有证据表明Switzer向George Platt求证且得到肯定性答复,也不影响该事实的认定。不过,如果没有可推定的身份特征为依据,对这类知情人的“知悉证明”应达到“实际知悉”的证据标准。当然,包括“推定”证明方法在内的“知悉证明”尚需进一步系统研究。只是本文在此需要再次强调的是:“知悉信息”与“知道或应当知道其知悉的是内幕信息”之间的区别必须引起重视。
- 再次说明,本文所指内幕交易之“交易”同《证券法》第76条之内涵,包括买卖或建议他人买卖证券及泄露内幕信息,而不是仅指买卖证券。参见前引①。
- 2003年美国SEC修订10b5-1规则(Rule 10b5-1,17 C.F.R.§240.10b5-1(2003).),为知悉内幕信息的人进行相关交易而免责确立了三类肯定性抗辩(Affirmative defenses)(见前引85),其中之一就是交易人基于预先订立的合同或计划进行的交易,在我国建立内幕交易抗辩制度时,该规则可资借鉴。
- 《期货交易管理条例》第82条第(十二)项规定,内幕信息的知情人员,是指由于其管理地位、监督地位或者职业地位,或者作为雇员、专业顾问履行职务,能够接触或者获得内幕信息的人员,包括:期货交易所的管理人员以及其他由于任职可获取内幕信息的从业人员,国务院期货监督管理机构和其他有关部门的工作人员以及国务院期货监督管理机构规定的其他人员。
