摘要(Abstract)：
为了应对行政行为领域日益增多的"复杂性"挑战,域外先进法治国家不约而同发展出了"过程性审查"这种不同于传统的实体性审查和程序性审查的司法审查新方法。过程性审查的本质是探索决定者的思维过程,即审查决定者的法律推理过程。过程性审查的运用,促进了行政行为说明理由制度的发展,并促进了学界对法律推理问题的关注和研究。当下中国的司法实践也在不自觉地运用过程性审查方法,但由于缺乏系统的理论指导,不时出现偏差。明确过程性审查方法,有多方面的重要意义,特别是有利于加强和规范裁判文书的释法说理。
关键词(KeyWords)： 行政行为;司法审查;过程性审查
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作者(Author): 刘东亮;
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参考文献(References)：
- (1)参见[美]波斯纳:《波斯纳法官司法反思录》,苏力译,北京大学出版社2014年版,第67页。
- (2)参见刘洋:《律师诉农业部公开转基因信息败诉》,载《新京报》2015年4月8日,第A14版。
- (3)参见施磊、陈玥辛:《美国孟山都被追加为当事人转基因官司升级跨国版》,载《长江商报》2015年4月6日第A03版。
- (4)Environmental Defense Fund,Inc.v.Ruckelshaus,439 F.2d 584(D.C.Cir.1971).
- (5)关于“后常规科学”与“科学不确定性”问题,参见于爽:《库恩与“后常规科学”》,载《哲学研究》2012年第12期;Stephanie Tai,Uncertainty About Uncertainty:The Impact of Judicial Decisions on Assessing Scientific Uncertainty,11 U.Pa.J.Const.L.677(2008).
- (6)政策性决定是行政机关在采取规制措施(regulation)时,需要判断什么样的规制是必要的或适宜的,以及什么程度或形式的规制是适当的之决定。政策性决定多表现为行政立法,但在有些情况下,政策性决定蕴含在比较具体的问题中,比如是否应当发放许可证或者是否应当资助、批准特定的项目等。政策性决定很大程度上依靠法律规定的权力或指示;政策性决定也依靠事实认定,但其事实通常是立法性(legislative type)事实而非裁决性(adjudicatory type)事实。作出政策性决定的行政机关必须考虑的事实因素(如当前的社会状况、拟采取的规制会产生何种影响)通常是预测性的(predictive),其确定涉及行政机关专业知识的运用,这与一般指向过去发生的事件的裁决性事实有很大的不同。See Gary Lawson,Federal Administrative Law,Thomson Reuters,582,584(2009);Jack M.Beerman,Administrative Law,Aspen Law&Business,118(2000).
- (7)1970年,尼克松执政期间,美国国会通过了《职业安全与健康法》,强调在安全的工作场所工作是一项基本人权。该法第6章“职业安全与健康标准”第2条第5款规定:“职业安全与健康管理局根据本条在制定处理有毒有害物质的标准时,应当根据最佳的(best)可获得的证据,在可行的范围内,确定最充分地(most adequately)确保没有工人将遭受肉体健康损害或者功能受损的标准,即使工人在工作期间经常接触到该标准所针对的危险物质。根据本条款而对标准所作的发展完善应当基于研究、证明、实验和其他可能适当的信息。除了达到对工人最高程度的(the highest degree)健康与安全保护外,其他需要考量的因素应当是在该领域最新获得的科学数据、该标准的可行性以及根据本法和其他健康与安全保护法律获得的经验……”根据该法,美国成立了职业安全与健康管理局(OSHA),隶属于劳工部,作为保障工人健康与安全的专门执法机关。
- (8)See Gary Lawson,supra note 6,583(2009).
- (9)参见[美]塔勒布:《反脆弱:从不确定性中获益》,雨珂译,中信出版社2014年版,第9页。
- (10)参见[美]塔勒布:《黑天鹅:如何应对不可预知的未来》,万丹、刘宁译,中信出版社2011年版,第90-91页。
- (11)See Gary Lawson,supra note 6,582(2009).
- (12)谢弗朗判例要求,只要行政机关对法律的解释在合理的或者可允许的范围内,法院就应当遵从行政机关的解释。See Chevron v.Natural Resources Defense Council,467 U.S.837(1984).
- (13)See Jack M.Beerman,Administrative Law,Aspen Law&Business,118(2000).
- (14)See Thomas W.Merrill,Capture Theory and the Courts:1967-1983,72 Chicago-Kent Law Review 1039(1997);Patrick M.Garry,Judicial Review and the“Hard Look”Doctrine,7 Nevada Law Journal 162(2006).
- (15)该院的其他法官分属贝兹伦和利文撒尔两个阵营,只不过其他法官的观点较缺少前后一致性和明确性。See Gary Lawson,supra note 6,586(2009).
- (16)See John G.Roberts,What Makes the D.C.Circuit Different?A Historical Review,92 Virginia Law Review 375(2006).
- (17)See WAIT Radio v.FCC,418 F.2d 1153(D.C.Cir.1969);Greater Boston Television Corp.v.FCC,444 F.2d 841(D.C.Cir.1970).
- (18)Greater Boston Television Corp.v.FCC,444 F.2d 841,851(D.C.Cir.1970).
- (19)Citizens to Preserve Overton Park v.Volpe,401 U.S.402,415,417(1971).
- (20)See Kleppe v.Sierra Club,427 U.S.390,411 n.21(1976);Natural Resources Defense Council v.Morton,458 F.2d 827(D.C.Cir.1972).
- (21)See Motor Vehicle Manufacturers Association v.State Farm Mutual Automobile Insurance Co.,463 U.S.29(1983).
- (22)Id.,31.
- (23)See Massachusetts v.EPA,549 U.S.497(2007).
- (24)See Gary Lawson,supra note 6,668(2009).
- (25)See Gary Lawson,Outcome,Procedure and Process:Agency Duties of Explanation for Legal Conclusions,48 Rutgers L.Rev.313(1996).---劳森教授曾两度担任大法官斯卡里亚(Justice Scalia)的法官助理,第一次即在斯卡里亚曾任职的D.C.Cir.,这使其很早就有机会关注“严格检视之审查”问题。
- (26)Id.,317-318.
- (27)Id.,318.
- (28)See Gary Lawson,supra note 6,593(2009).
- (29)参见[德]毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第129页;[日]室井力主编:《日本现代行政法》,吴微译,中国政法大学出版社1995年版,第27页。
- (30)参见前引(29),毛雷尔书,第123页。
- (31)参见[德]沃尔夫等:《行政法》,高家伟译,商务印书馆2002年版,第372-373页。
- (32)参见[日]盐野宏:《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第91页。
- (33)该案的案情是:日本政府为准备举办奥运会,计划拓宽枥木县日光市的道路。为此,枥木县知事制定方案,拟征用“日光东照宫”(供奉德川家康的神社,后入选世界文化遗产)附近的土地,并砍伐其上有着600多年树龄的“太郎杉”。枥木县知事的计划获得建设大臣的批准。宗教法人“日光东照宫”遂以建设大臣为被告提起撤销诉讼。参见东京高等法院判决,昭和48年7月13日,《行裁例集》第24卷第6、7号(合集),第533页。
- (34)前引(32),盐野宏书,第99页。
- (35)参见前引(32),盐野宏书,第95页;杨建顺:《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年版,第445页。
- (36)参见前引(29),室井力主编书,第90-92页。
- (37)See Gary Lawson,supra note 6,668(2009).
- (38)参见王天华:《行政裁量与判断过程审查方式》,载《清华法学》2009年第3期。
- (39)这里的“事实”不仅指证据法学意义上的事实,也包括法律制度。英国法哲学家麦考密克指出,法律是一种“制度性事实”。参见[英]麦考密克、魏因贝格尔:《制度法论》,周叶谦译,中国政法大学出版社1994年版,第60页。
- (40)参见[英]费恩:《尼采的锤子:哲学大师的25种思维工具》,黄惟郁译,新华出版社2010年版,第127页。
- (41)参见前引(10),塔勒布书,第64页。
- (42)参见[英]怀特海:《过程与实在》,李步楼译,商务印书馆2011年版;闫顺利:《马克思哲学过程论:一种实践过程思维方式》,中国书籍出版社2013年版,序言,第4页。
- (43)前引(42),怀特海书,第26页。
- (44)参见王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第502-508页。
- (45)See Morgan v.United States,298 U.S.468(1936);Morgan v.United States,304 U.S.1(1938);United States v.Morgan,307 U.S.183(1939);United States v.Morgan,313 U.S.409(1941).
- (46)See Morgan v.United States,298 U.S.468,481(1936).
- (47)Id.,481.
- (48)农业部长在地区法院出庭作证时绘声绘色地辩称,在签署规章之前他如何考虑了这些证据。当然,农业部长在法庭所作的申辩不一定完全符合事实。See Morgan v.United States,304 U.S.1,18(1938).
- (49)Id.,18.
- (50)Id.,22.
- (51)See United States v.Morgan,313 U.S.409,422(1941);United States v.Morgan,307 U.S.183,191(1939).
- (52)See Citizens to Preserve Overton Park v.Volpe,401 U.S.402,415,417(1971).
- (53)《庄子·秋水》。
- (54)人工智能领域近年来的飞速发展已经充分说明,人的思维过程不仅是可以探索的,甚至可以进行模拟(“阿尔法狗”战胜人类棋王就是一个绝佳的例子)。
- (55)Brooks v.AEC,476 F.2d 924,927(D.C.Cir.1973).
- (56)See Citizens Assn.v.Zoning Comm.,477 F.2d 402(D.C.Cir.1973).
- (57)关于“正当程序”的内涵和外延之发展,参见刘东亮:《什么是正当法律程序》,载《中国法学》2010年第4期;刘东亮:《论实体性正当程序》,载《法治研究》2017年第2期。
- (58)See Gary Lawson,supra note 6,630,631(2009).
- (59)See Matthew C.Stephenson,A Costly Signaling Theory of“Hard Look”Judicial Review,58 Administrative Law Review,754(2006).
- (60)See Gary Lawson,supra note 6,631(2009).
- (61)Id.
- (62)Ethyl Corp.v.EPA,541 F.2d 1(D.C.Cir.1976).
- (63)1943年美国证券交易委员会诉切纳里公司案确定:法院仅根据行政机关作出决定时所根据的理由判断其行为是否恰当,事后的解释是无效的。该原则后被称为“第一切纳里原则”(the First Chenery Rule)。See SEC v.Chenery Corp.318 U.S.80(1943).---在司法审查程序中,是否可以接受当事人提交的新的证据和理由?笔者认为可以接受,但仅仅限于那些构成“完整理由”(complete reasons)之内容的证据和理由。因为,在很多时候,当人们给出理由时,他们并不给出完整的理由。完整理由的观念并不是过分热衷于逻辑清晰的哲学家的杜撰,它奠定了我们理解“理由”的基础。关于“完整理由”的含义,参见[英]拉兹:《实践理性与规范》,朱学平译,中国法制出版社2011年版,第11页。
- (64)参见[美]巴纳德:《经理人员的职能》,王永贵译,机械工业出版社2016年版,第136页。
- (65)参见[美]雷曼:《逻辑的力量》,杨武金译,中国人民大学出版社2010年版,第1页。
- (66)参见张保生:《法律推理的理论与方法》,中国政法大学出版社2000年版,第39页。
- (67)参见前引(66),张保生书,第244页。
- (68)See E.Bodenheimer,Jurisprudence:The Philosophy and Method of the Law,Harvard University Press,1962&1974.
- (69)参见[德]阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2012年版;[英]麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社2005年版。
- (70)对法律推理的探讨,仍是我国法学研究的一块短板。由于法律推理是一个相当复杂的问题,需另作专文探讨,限于篇幅,本文不作展开。
- (71)王天华教授在研究日本的“判断过程审查方式”时亦指出这一点。参见前引(38),王天华文。
- (72)参见宋随军、梁凤云主编:《行政诉讼证据案例与评析》,人民法院出版社2005年版,第389页。
- (73)参见《最高人民法院公报》2004年第7期,第35页。
- (74)参见(2018)最高法行再6号判决书,2018年3月7日。
- (75)参见(2011)最高法行提第12号。
- (76)参见施立栋:《立法原意、学术剽窃与司法审查:甘露案判决理论之检讨》,载《行政法论丛》2014年第2期;陈金钊、杨铜铜:《重视裁判的可接受性:对“甘露案”的再审理由的方法论剖析》,载《法制与社会发展》2014年第6期;管瑜珍:《大学行政行为的司法审查技术:以甘露再审判决为分析对象》,载《甘肃政法学院学报》2016年第5期。
- (77)参见(2015)长中行终字第00696号行政判决书。
- (78)根据当事人的申请,该事项包括“在2003年开始在部分路段至2009年在整个市区实行禁摩这样的重大行政决策,具体是长沙交警哪个部门哪些人员,经过多长时间在市区哪些范围内收集了多少样本,是否组织政府多个部门与相关专家学者探讨论证过多少次,请公开该经办人员原始的调查统计数据分析研究资料以及重大行政决策前交警部门组织的专家学者对该调查统计数据的论证会议纪要,公开专家签字的书面论证意见”。
- (79)参见前引(66),张保生书,第92页。
- (80)参见前引(76),施立栋文。
- (81)《列宁选集》第1卷,第109页。
- (82)参见刘东亮:《还原正当程序的本质:“正当过程”的程序观及其方法论意义》,载《浙江社会科学》2017年第4期;刘东亮:《涉及科学不确定性之行政行为的司法审查》,载《政治与法律》2016年第3期。
- (83)《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》(法发[2018]10号)。
- (84)参见前注所引司法解释发布时所附最高人民法院副院长李少平文《新时代裁判文书释法说理改革的功能定位及重点聚焦》。
