摘要(Abstract)：
"法治中国"命题是对新中国法治实践集大成的概括。它的理论逻辑以中国法治的实践(问题)为前提和中心,首先是一种历史与实践统一的逻辑,隐藏着"实现主权结构与治权结构双重法治化"的线索;其次是一种道义与实践统一的逻辑,"法治中国"要实现的治理格局必然具有明确的价值目标,包含着特定的价值意象,是一种经过法律治理而呈现的现代"价值中国",寄托着国人对正派国家与良序社会的道义期望。同时,法治中国命题在理论上也面临局限与挑战:包括双重代表制下的半契约主权结构内部如何有效实现问责、如何避免例外政治;多元价值带来的法治实用主义诱惑;实践的多元引发法治整合能力的下降。建立一个以宪法解释为核心的合宪性控制机制是妥善应对挑战的重要思路。
关键词(KeyWords)： 法治;主权;治权;代表制;合宪性
Abstract:
Keywords:
基金项目(Foundation): 2015年北京市社会科学基金青年项目“宪法解释程序机制完善研究”(项目批准号:15FXC039)支持
作者(Author): 王旭;
Email:
参考文献(References)：
- (1)参见《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》第九部分即以“推进法治中国建设”为标题。作为姊妹篇,《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》具体提出了改革、建设措施。
- (2)例如《法制与社会发展》2013年第5期率先开辟专题组稿20篇予以全面、深入研讨。之后学术界也屡有严肃、深入地探讨“法治中国”内涵、体系与实现路径的作品问世,例如张文显:《法治中国的前沿问题》,载《中共中央党校学报》2014年第5期;汪习根:《论法治中国的科学含义》,载《中国法学》2014年第2期;马长山:《法治中国的建设与出路》,载《法制与社会发展》2014年第3期,等等。
- (3)关于以上四种理论,参见《法制与社会发展》2013年第5期发表的系列文章。
- (4)无论是卢梭以公意为核心的直接民主下全体主权者与政府的关系,还是以潘恩、密尔等理论家为实现大规模民主而提出的代议制理论,其核心关怀也都是如何解决主权人民-治权政府或主权人民-主权代表者之间的稳定关系,实现正当、高质量的民主体制。参见[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆2009年版,第112-119页。C.Hobson,Revolution,Representation and the Foundation of Modern Democracy,European Journal of Political Theory 7(2008).但相似的问题意识不意味着相同的问题,中国的民主结构有更为特殊的地方,后文详叙。
- (5)See K.Lieberthal,Governing china:From Revolution through Reform,Norton&Co Inc:1995.p.1.
- (6)黄炎培:《八十年来》,文史资料出版社1982年版。
- (7)从学理上说,代表制的关键在于“民主的同一性原理”,也就是被代表的人与代表在意志上不发生任何背离,无论是卢梭对于立法者寻找公意的强调还是哈贝马斯“守法者也是立法者”之命题,都是要解决这个意志同一性的关键问题。See H.Lindahl,Constituent Power and Reflexive Identity:Towards an Ontology of Collective Selfhood,in:The Paradox of Constitutionalism-Constituent Power and Constitutional Form,Edited by M.Loughlin,N.Walker,Oxford University Press,2007.
- (8)彭真:《不仅要靠党的政策,而且要依法办事》,载《彭真文选:一九四一——一九九零》,人民出版社1991年版,第493页。
- (9)凯尔森认为法秩序的有效取决于一种思维的拟制,也就是基础规范(“要遵守宪法”)这种架构的存在,那么中国政法结构的基础规范就可表述为“要坚持党领导人民依法治国”。See Kelsen,The Pure Theory of Law,University of California Press.1967.p.7.
- (10)政道对应着政权,处理的是主权统治的正当性问题;治道对应的是治权,处理的是主权具体行使的问题。参见牟宗三:《政道与治道》,广西师范大学出版社2004年版,第1页。
- (11)[德]卡·尔·施密特:《政治的神学》,刘宗坤等译,世纪出版集团2014年版,第49页。
- (12)卢梭强调全体人民行使共同行使主权,立法者只能帮助判断公意、建议立法的逻辑提出了这种整体人民观。
- (13)例如季卫东注意到从1998年政府工作报告开始,“弱势/强势群体”概念就已经在社会主义中国成为正式的用语,表明人民内部利益的巨大分化。参见季卫东:《法治中国的条件》,法律出版社2014年版。
- (14)See J.Tainter,The Collapse of Complex Societies,Cambridge University Press,1990.p.189.
- (15)例如郑永年很早就会用“行为联邦制”来描述中央与地方之间选择性分权而造成的地方竞争与差异化发展。参见郑永年:《行为联邦制》,中信出版集团2013年版。
- (16)习近平:《〈中共中央全面深化改革若干重大问题的决定〉的说明》。
- (17)风险社会对民主的基本挑战表现为民主决策如何运用科技对风险的判断以及民主参与如何尊重科学判断等问题。See J.Kasperson,R.Kasperson,The Social contours of Risk(1):Publics,Risk Communication and the Social Amplification of Risk,Oxford Press2005.
- (18)参见《决定》第一部分第五自然段对法治实施现实水平的评价。
- (19)干春松:《制度化儒家及其解体》,中国人民大学出版社2013年版,第五章。
- (20)张之洞:《张文襄公全集》,第171卷,第23页。
- (21)十五大之后,行政是最先形成最高层纲领文件的部门,国务院1999年即发布《关于全面推进依法行政的决定》,2004年国务院又发布《全面推进依法行政实施纲要》,明确提出了依法行政的建设目标与六项基本原则。其内容的权威性、体系性、实操性及目标明确性都超越了司法的阶段性改革纲要和立法部门。
- (22)例如过去十年愈演愈烈的“信访不信法”正是司法能力与公信力羸弱而对法治的破坏。参见周强:《全面深化涉诉信访改革,努力提高诉讼服务水平》,载《人民法院报》2014年12月13日。
- (23)所谓法的内在价值,也就是法本身具有的一些要素构成了法的理想性,而法的外在价值更多是一种工具性价值,法成为实现它之外其他价值的一个条件或环节。现代西方法治理论相当多的学者也都强调的是法的内在价值,例如F.Fuller提出的法的八项内在道德,J.Raz对于法的权威价值之说明,Dworkin基于人的内在尊严而发展出的“平等的法”理念,see Fuller,The Morality of law,Yale University Press,1969;J Raz.The Authority of Law,Oxford University Press,2009;Dworkin,Justice for Hedgehogs,Harvard University,2011.
- (24)施芝鸿:《准确把握全面深化改革的总目标》,载《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定辅导读本》,人民出版社2013年版,第30-31页。
- (25)“以道德自律取代宗教以涵养理性”和以礼制为核心将人纳入人伦关系之中正是中国传统文化的两个要义,参见梁漱溟:《中国文化的命运》,中信出版集团2013年版,第54、146页。
- (26)以宪法文本为基础,分析“国家”、“中国”的含义,学术界主要是从政治意义上理解,例如作为政治共同体(主权)的国家,相对于社会的国家,相对于地方的国家等等。似乎也可以通过宪法解释按照“对现代中国理想生活的期”这样一个维度去勾勒作为价值共同体的国家。
- (27)See Bodin,On Sovereignty,中国政法大学出版社(影印本)2003,p.1.
- (28)See H.Schweber,The Language of Liberal Constitutionalism,CambridgeP ress2007,pp.17-19.
- (29)See J Locke,The Second Treatise of Government,New York1956,pp.357-358.
- (30)林尚立:《建构民主:中国的理论、战略与议程》,复旦大学出版社2012年版,第150页。
- (31)参见[美]加尔布雷西:《掠夺型政府》,苏琦译,中信出版集团2003年版。
- (32)前引(30),林尚立书,复旦大学出版社2012年版,第151页。
- (33)See S.Fleischacker,A Short History of Distributive Justice,Harvard University Press,2004;P.Garnsey,Thinking About Property:From Antiquity to the Age of Revolution,Cambridge University Press,2007.
- (34)See E.Baker,Social Contract:Essays by Locke,Hume,and Rousseau,Oxford University1962,p.10.
- (35)See M.Stolleis,History of Social law in Germany,Springer2014,p.157ff.
- (36)严复:《原富》,载《严复文集》第四册,线装书局2007年版,第858页。
- (37)前引(36),严复书,第899页。
- (38)[法]卢梭:《论人与人之间不平等的起因和基础》,李平沤译,商务印书馆2007年版。
- (39)[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬等译,商务印书馆2010年版,第37页。
- (40)[德]韦伯:《新教伦理与资本主义精神》,于晓、陈维刚等译,三联书店1987年版,第190页。
- (41)[德]舍勒:《资本主义的未来》,曹卫东等译,北京师范大学出版社2014年版,第90页及以下。
- (42)参见《论语颜渊第十二》。
- (43)参见《荀子礼论》。
- (44)深入分析参见萧公权:《中国政治思想史》,新星出版社2010年版,第78页。
- (45)参见《荀子正论》。
- (46)概览性的作品如Christopher Zurn,Deliberative Democracy and the Institutions of Judicial Review,Cambridge Press2007.
- (47)强调公民美德作为政治参与的共和主义传统I.Honnhan,Civic Republicanism,Routledge2002,p.15,77.
- (48)黄宗羲:《原臣》,载《黄宗羲全集》(第一册),浙江古籍出版社1995年版,第4-5页。
- (49)黄宗羲:《学校》,载前引(48),黄宗羲书,第10页。
- (50)例如霍布斯对自然欲望的理解是对“和平”的渴望;卢梭对自然欲望的理解则是对“自由”的渴望。
- (51)自然欲望本身建立在一种唯意志论的基础上,背离了古典时代以美德建立主权者正当性的传统,其道德基础值得检讨。See N.Southwood,Contractualism and the Foundations of Morality,Oxford University,2010.
- (52)刘少奇:《关于中华人民共和国宪法草案的报告》。参见王旭:《五四宪法的中国道路及其历史影响》,载《浙江学刊》2014年第6期。
- (53)[美]潘恩:《人的权利》,田飞龙译,中国法制出版社2011年版,第129页。
- (54)See Aristotle,Politicals 3.7-8(1279a22-80a6).
- (55)陈端洪很早就提出了这种党与人大的双重代表制说法,陈端洪:《宪治与主权》,法律出版社2007年版,但他以代表的目的为区分标准,而我则以代表产生的时点为标准。
- (56)[意]阿甘本:《例外状态》,薛和平等译,台湾麦田出版公司2011年版,第131页。
- (57)[德]卡尔·施密特:《政治的概念》,刘宗坤等译,世纪出版集团、上海人民出版社2004年版,第21页。
- (58)See M.Bovens,Analyzing and Assessing Accountability:A Conceptual Framework,European Law Journal,Vol.13,No 4,July 2007.
- (59)美国正是议会民主制与现代贵族制(司法审查)的结合,因此司法是否要尊重立法的民主逻辑,违宪审查反多数的正当性何在?正是一个学术上广泛讨论的问题。See M.Hansen,“The Mixed Constitution Versus the Separation of Powers”,History of Political Thought,2010,31(3).
- (60)施芝鸿:《准确把握全面深化改革的总目标》,载《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定辅导读本》,人民出版社2013年版,第31页。
- (61)例如中共十八大首次提出“党代会代表提案制”就可以理解为是党内民主对以人大为典型的代议民主制的一种模拟。而人大制度在决策后的执行、监督机制等方面也应该向党内民主的有益经验学习。
- (62)Kelsen,General Theory of Norm,Clarendon Press,1991,pp.6-13.
- (63)Dworkin,Justice in Robes,Harvard University press,2006,p.167.
- (64)参见前引(63),Dworkin书,第169页。
- (65)关于具体三种设计方案的修宪史回忆,参见王汉斌:《新中国法制建设访谈录》,中国民主法制出版社2012年版。
- (66)一个较新、全面的研究成果,参见王旭:《论我国宪法解释程序机制:规范、实践与完善》,载《中国高校社会科学》2015年第4期。
