摘要(Abstract)：
行政法的发展改换了传统法规范以原则和规则两个基本元素为构成的状况,就是在行政法典则和规范体系中渗入了技术标准这一新的元素。而且技术标准的运用已成为现代行政法治的基本精神,尤其在法治发达国家,几乎充斥了行政法的各个领域。然而,通常情况下,技术标准并不体现于行政法典则之中,大多数是以非正式行政法渊源的形式出现的,就是说它的主要内容存在于国家颁布的正式行政法典则之外。为此,如何鉴定技术标准、技术标准具有什么样的法律地位、如何在行政法治实践中运用、其在行政法体系中的发展方向等一系列问题都需要从理论上予以澄清。
关键词(KeyWords)： 行政法规范;技术标准;适用程序
Abstract:
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基金项目(Foundation): “上海市高原学科(行政法)”、“中央财政支持地方高校建设专项(行政法)”资助项目的阶段性成果
作者(Author): 关保英;
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参考文献(References)：
- (1)参见[美]劳伦斯·索伦:《法理词汇》,王凌皞译,中国政法大学出版社2010年版,第143页。
- (2)[印]M.P.塞夫:《德国行政法---普通法的分析》,周伟译,山东人民出版社2006年版,第47-48页。
- (3)参见[日]清水澄:《〈行政法泛论〉与〈行政法各论〉》,金泯澜等译,中国政法大学出版社2007年版,第22-23页。
- (4)参见胡建淼:《行政法学》,法律出版社2015年版,第13页。
- (5)[英]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯:《法律与行政》(上卷),杨伟东等译,商务印书馆2004年版,第155-156页。
- (6)[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第152页。
- (7)“平衡论作为行政法的理论基础,是由罗豪才教授为代表的部分行政法学者提出的,现在似乎已成为我国行政法学的主要学说。该论认为,行政法本质上是一种平衡法。行政法调整对象的特殊性和行政权的特殊性决定,平衡是现代行政法的基本精神。”参见叶必丰:《行政法与行政诉讼法》,高等教育出版社2012年版,第11页。
- (8)权力清单、责任清单和负面清单的制定和实施某种意义上讲给我国行政法治带来了革命性变化,之所以这样说是因为我国传统的行政法治主要是从质的方面规范行政权力,而没有很好地从量的方面对行政权进行规范,这三个清单的制定和实施便能够使我们对行政权的规范和约束由质转为量。事实上诸多部门在制定权力清单时就存在一定的困惑,该困惑表现为以传统的行政法典则去梳理权力清单,行政系统似乎仍然享有非常大的自由裁量权,这表明相关行业如果有细密的技术标准,其便能够制定出较为量化的权力清单、责任清单和负面清单。
- (9)[美]伯纳德·施瓦茨:《行政法》,徐炳译,群众出版社1986年版,第6-7页。
- (10)权力清单、责任清单和负面清单的制定乃至于施行在我国已全面展开,以上海市为例各职能部门权力清单、责任清单和负面清单的制定和梳理工作已经基本完成,但在笔者看来,目前我国三个清单的制定还仅仅存在于行政系统内部,它还仅仅是一种内部行政行为,如何使它们在行政法治实践中发挥作用,就存在一个实践上的问题,那就是如何将内部权力清单转化为与外部行政管理有关的行为。
- (11)罗豪才主编:《行政法学》,中国政法大学出版社1996年版,第22页。
- (12)我国的行政程序立法被学者们认为所走的是分散立法的道路,就是针对特定的行政行为而制定相应的行政程序法典,例如目前的《行政许可法》《行政处罚法》和《行政强制法》便针对行政许可、行政处罚和行政强制三个行政行为而制定,这与法治发达国家走统一立法的道路相比立法效率是相对低下的,因为这会使得尚未制定程序法典的行政行为游离于行政程序法之外。
- (13)王名扬:《美国行政法》(第2版),中国法制出版社2005年,第38-43页。
- (14)国务院在2004年发布了《全面推进依法行政实施纲要》,该纲要对依法行政的基本问题作了全面规定,其在规范依法行政方面起到了非常积极的作用,应当说该纲要所强调的是国家行政实在法尤其正式的行政法文件在规制行政权中的作用。而2015年发布的《法治政府建设实施纲要(2015-2020)》则在依法行政的规制体系中强调了诸如市民公约、乡规民约、团体章程等的规范作用,这实质上改变了我国传统行政法的结构和构成,也为技术标准在行政法中的运用提供了正式的依据。
- (15)例如《阿里巴巴食品行业标准》、《淘宝网食品行业标准》等等。
- (16)现在诸多领域都存在着国际上普遍公认的认证标准,这些认证标准的形成过程是非常复杂的,有些是由相关国家制定的、有些则是由民间组织制定的。这些国际性的认证标准虽然不具有正式的法律效力,但这些标准或者由于一时的原因,或者由于其他方面原因得到了人们的普遍认同,这便使这些认证标准的规制力超越了国界。以我国高校所设置的相关专业为例,有些专业在国际上就形成了公认的认证标准,我国国内相关专业如果要规范化和更加有效化,这些认证标准就是我们必须遵守的。上海市教委在前两年启动了高、本、硕连读的人才培养工程,某一高校若要获得这样的人才培养计划,就必须适用或者符合相关的国际认证标准。
- (17)关保英:《行政法学》(上册),法律出版社2013年版,第165页。
- (18)[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上卷),许明龙译,商务印书馆2012年版,第15页。
- (19)法律规范与技术准则的区分是一个较为敏感的问题,该问题之所以具有敏感性,主要原因在于法律规范多具有政治学上的属性,尤其在我国传统的法学理论法律规范界定中这种政治学上的属性是不可以被疏忽的。该属性并不认可法律规范中的普遍性和一般性问题,而常常将法律与特定的政治统治联系在一起。与法律规范的这种属性相比,技术准则很少具有这种强烈的政治属性,它们在大多数情况下是普遍的、一般的。也许正是因为这一点,我国学界尤其行政法学界关于行政法规范与行政法中技术标准的比较研究是非常少的,这制约了我国行政法规范对技术标准的吸收和运用。
- (20)例如在现代互联网的管理中就有一个带有强烈技术色彩的概念叫做“经营者优势地位”,就是指互联网的经营者在互联网经营中处于相对乃至于绝对的优势地位,而该地位对有关互联网的立法产生了实质性的影响,有关互联网管理的规则和原则便必须从经营者优势地位进行推导和演绎。我们注意到《韩国互联网多媒体广播业务法实施细则》,在附件《禁止实施的行为类型及标准》第5条中就有这样的规定:“滥用其对于互联网多媒体广播经营者的优势地位,法令第17条第(1)款第5项禁止实施的行为指以下任一项行为:A.利用其优势地位,通过在合同中限制对互联网多媒体广播内容经营者的损害赔偿责任,或限制互联网多媒体广播内容经营者的合同解除权,而使该合同对互联网多媒体广播内容经营者明显不利;B.利用其优势地位,要求相关互联网多媒体广播内容经营者拒绝与其他互联网多媒体广播经营者签订内容供应合同,或要求其与他人签订歧视性合同;C.利用其优势地位,向相关互联网多媒体广播内容经营者进行明显不合理的、或明显超出正常水平的、或明显不足的利润分配。”
- (21)周旺生主编:《法理学》,北京大学出版社2007年版,第322页。
- (22)例如《中华人民共和国标准化法条文解释》第6条就有这样的规定:“1.对国家标准、行业标准、地方标准和企业标准的制定部门和各类标准的适用范围的规定。2.对需要在全国范围内统一的下列技术要求,应当制定国家标准(含标准样品的制作):通用技术术语符号代号(含代码)、文件格式、制图方法等通用技术要求和互换配合要求;保障人体健康和人身、财产安全的技术要求;基本原料、燃料、材料的技术要求;通用基础件的技术要求;通用的试验、检验方法;工农业生产、工程建设、信息、能源、资源和交通运输等通用的管理技术要求;工程建设的勘察、规划、设计、施工及验收的重要技术要求;国家需要控制的其他重要产品和工程建设的通用技术要求。国家标准由国务院标准化行政主管部门编制计划,组织草拟,统一审批、编号、发布。其中,药品、兽药的国家标准,分别由国务院卫生主管部门、农业主管部门审批编号、发布;食品卫生、环境保护国家标准分别由卫生主管部门、环境保护主管部门审批;国务院标准化行政主管部门编号、发布;工程建设国家标准,由工程建设主管部门审批,由国务院标准化行政主管部门统一编号,由国务院标准化行政主管部门和工程建设主管部门联合发布。3.对没有国家标准而又需要在全国某个行业范围内统一的技术要求,可以制定行业标准(含标准样品的制作)。制定行业标准的项目由国务院标准化行政主管部门确定的行业标准主管部门确定。行业标准由国务院有关行政主管部门编制计划,组织草拟,统一审批、编号、发布,并报国务院标准化行政主管部门备案。行业标准在相应的国家标准实施后,自行废止。”
- (23)[日]米丸恒治:《私人行政---法的统制的比较研究》,洪英等译,中国人民大学出版社2010年版,第3-4页。
- (24)参见[美]罗杰·科特威尔:《法律社会学导论》,彭小龙译,中国政法大学出版社2015年版,第60页。
- (25)张家洋:《行政法》,台湾三民书局1998年版,第230页。
- (26)应松年、董皞:《行政法与行政诉讼法学案例教程》,法律出版社2011年版,第62页。
- (27)对参与行政的本质,有学者做过这样的描述:“行政主体和行政权力的多元化、社会化发展,行政相对人更广泛、更主动地参与行政管理过程,在行政相对人的财产权利和人身权利受到更充分保障的前提下,其政治权利和社会权利将受到更多关注,更加注重依法保障公共参与、行政公开、非强制行政方式的采用等各项行政民主制度的逐步扩大与有效实施。”参见莫于川:《民主行政法要论》,法律出版社2015年版,第3页。
- (28)例如美国20世纪90年代在环保署的邀请下许可设立的协商委员会包括石油、化工、制药行业的代表、州与地方行政机关的代表以及环保组织,全国自然资源保护委员会的代表与1990年通过协商达成合意并于1994年颁布了《危险有机物国家排放标准规则》的H部分。参见[美]朱迪·弗里曼:《合作治理与新行政法》,毕洪海等译,商务印书馆2010年版,第61页。
- (29)福利国家的概念在我国的接受有一个过程,应当说20世纪80年代之前,我国学界和实务部门并不接受有关福利国家的概念,并认为该概念掩盖了资本主义的固有矛盾,但是近年来我国学界和实务部门已经接受和认可了该概念并从相对中性的角度来理解福利国家概念的内涵,而我国的社会政策也常常从福利国家概念所包含的内容出发来理解和构建我国的社会救助制度以及民生立法。
- (30)[英]戴维·米勒等:《布莱克维尔政治学百科全书》,中国问题研究所等译,中国政法大学出版社1992年版,第796页。
- (31)参见[美]B·盖伊·彼得斯(B.Guy Peters):《政府未来的治理模式》,吴爱明等译,中国人民大学出版社2013年版,第37页。
- (32)《湖南省行政程序规定》中专章设置了“行政执法程序”,对行政执法的概念、依据、权限、责任等内容作了详细规定,例如第63条规定行政执法直接影响当事人权利、义务且不属于必须立即执行的,行政机关应当先采用教育、劝诫、疏导等手段,促使当事人自觉履行法定义务、纠正错误。当事人违法情节轻微,经教育后自觉履行法定义务,且未造成危害后果的,可以不予追究法律责任。违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予处罚。第64条行政执法程序依法由行政机关依职权启动,或者依公民、法人和其他组织的申请启动。行政机关依职权启动程序,应当由行政执法人员填写有统一编号的程序启动审批表,报本行政机关负责人批准。情况紧急的,可以事后补报。公民、法人或者其他组织认为自己的申请事项符合法定条件,可以申请行政机关启动行政执法程序。第74条规定具有下列情形之一的,行政机关在作出行政执法决定前应当举行听证会:(一)法律、法规、规章规定应当举行听证会的;(二)行政机关依法告知听证权利后,当事人、利害关系人申请听证的;(三)行政机关认为必要的;(四)当事人、利害关系人申请,行政机关认为确有必要的。
- (33)[法]让·里韦罗等:《法国行政法》,鲁仁译,商务印书馆2008年版,第59-60页。
- (34)宋大涵主编:《行政执法教程》,中国法制出版社2011年版,第181页。
- (35)行政执法都要有一个行政处理决定,行政处理决定是行政主体或相关主体对案件事实的定性和所下的结论。通常情况下,行政决定书有着比较严格的格式,如行政处罚法关于行政处罚决定书就规定了严格的格式,包括处罚机关的状况、被处罚人的状况、案件的事实、所适用的法律法规、当事人的权利和义务、行政机关的签名和公章等等。在技术标准适用的情况下,就引申出了一个问题,那就是这些技术标准是否需要写进行政执法的决定书?笔者认为,现代行政法治越来越规范,行政执法的决定书是严格的法律文书,而该法律文书除了强调它的格式之外,执法者对法律适用的认知,违法行为的认知,有可能是个性化的,这些个性化的东西不一定受严格的格式的制约,尤其在行政执法决定书要让行政相对人和其他当事人尤其社会公众信服的情况下,应当有一个逻辑上的推论和论证,技术标准体现于行政执法决定书之中就是一个很好的论证过程。
