摘要(Abstract)：
对于经理与公司之间的合同关系是雇佣还是委任的问题,应当以从属性作为基本判断标准,依据人格从属和经济从属予以认定。总经理给付劳务由于不具有从属性,应当属于委任合同。对于除总经理外的高级经理和低级经理,应当依据从属性指标体系甄别从属性程度差异,给予差别化的劳动法保障。在员工升任总经理的情况下,原雇佣合同与新委任合同可以并存,双方有特别约定则从其约定,无特别约定则原雇佣合同中止,待委任合同终止后继续履行。
关键词(KeyWords)： 经理;雇佣;委任
Abstract:
Keywords:
基金项目(Foundation): 中国博士后科学基金第57批面上资助项目(项目批准号:2015M570067)的阶段性成果
作者(Author): 王天玉;
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参考文献(References)：
- (1)委托合同,又称委任合同,是同一概念的不同名称。参见王利明:《合同法研究》(第3卷),中国人民大学出版社2012年版,第692页。据陈卫佐教授考证,委托作为一种合同类型,旧译为“委任”(参见我国台湾地区现行“民法”第528条至第552条)。按照《现代汉语词典》2005年第5版的解释,现代汉语里的“委任”是指“派人担任职务”。参见陈卫佐译注:《德国民法典》(第2版),注释第291项,法律出版社2005年版,第263页。鉴于“经理”在公司中给付劳务具有“担任职务”、“被任命”的特征,所以本文采纳“委任”的概念表述。
- (2)参见“李建军诉上海佳动力环保科技有限公司公司决议撤销纠纷案”,(2010)沪二中民四(商)终字第436号。
- (3)最高人民法院案例指导工作办公室:《指导案例10号〈李建军诉上海佳动力环保科技有限公司公司决议撤销纠纷案〉的理解与参照》,载《人民司法》2013年第3期。
- (4)参见“上海家化联合股份有限公司与王茁劳动合同纠纷二审民事判决书”,(2015)沪二中民三(民)终字第747号。
- (5)参见(2015)鄂钟祥民一初字第00086号;(2015)一中民终字第00854号;(2014)嘉盐民初字第2617号;(2014)北黄民初字第0197号。
- (6)参见马君、刘岳庆:《公司高管人员劳动法保护的边与界》,载《中国劳动》2010年第10期。
- (7)原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发(2005)12号文件)第1条的规定:用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。此项规定是法院在没有书面劳动合同下认定劳动关系的主要法律依据。参见(2014)渝三中法民终字第00351号、(2014)庆中民终字第116号、(2011)沪二中民三(民)终字第1280号、(2010)浙甬民一终字第1056号、(2012)渝五中法民终字第00507号。
- (8)参见(2010)宁民终字第2238号;(2014)南市民四终字第23号。
- (9)Vgl.BAG 29.8.2012,NZA 2012,1433.
- (10)参见黄立:《民法债编各论(下)》,中国政法大学出版社2003年版,第501页。
- (11)[日]我妻荣:《民法讲义·债法各论》(中卷二),周江洪译,中国法制出版社2008年版,第127页以下。
- (12)前引(1),王利明书,第697页。
- (13)鉴于高级雇佣以“事务的处理”为标的,德国民法设置了解约的特别规定,并准用了大部分关于委任的规定。参见《德国民法典》第622、627、675条。
- (14)[德]雷蒙德·瓦尔特曼:《德国劳动法》,沈建峰译,法律出版社2014年版,第47页以下。
- (15)林更盛:《德国法上近来对劳工概念之讨论与立法》,载台湾劳动法学会编:《劳动法裁判选辑》(三),元照出版公司1999年版,第3页以下。
- (16)参见王倩、朱军:《德国联邦劳动法院典型判例研究》,法律出版社2015年版,第2页以下。
- (17)参见前引(11),我妻荣书,第127页。
- (18)参见[日]石井照久:《新版劳动法》,弘文堂1979年版,第7页以下。
- (19)参见刘志鹏:《论劳动基准法上之“劳工”(以经理人为检讨重点)---评释台北地方法院八十三年劳诉字第四号判决》,载《台湾社会研究季刊》1996年第24期。
- (20)[日]本多淳亮:《劳动契约·就业规则论》,一粒社1981年版,第9页。
- (21)参见[日]菅野和夫:《劳动法》(第八版),弘文堂2008年版,第68页。
- (22)前引(11),我妻荣书,第9页。
- (23)参见[日]下井隆史:《劳动契约法的理论》,有斐閣1985年版,第24页。
- (24)前引(11),我妻荣书,第2页。
- (25)参见田思路、贾秀芬:《日本劳动法研究》,中国社会科学出版社2013年版,第51页。
- (26)[日]“山崎証券事件”,最高裁1961年5月25日第一小法廷判決,民集15-5-1322。
- (27)[日]“大平製紙事件”,最高裁1962年5月18日第二小法廷判決,民集16-5-1108。
- (28)前引(19),刘志鹏文。
- (29)台湾劳动法学会编:《劳动基准法释义---实施二十年之回顾与展望》,新学林出版有限公司2005年版,第53页。
- (30)参见陈自强:《代理权与经理权之间---民商合一与民商分立》,北京大学出版社2008年版,第115页;柯芳枝:《公司法论》(上),三民书局2002年版,第62页。
- (31)台湾地区“高等法院”民事判决2001年度劳上字第13号。
- (32)参见周昌湘:《劳动基准法解释令/判决汇编》,永然文化2006年版,第11-21页。
- (33)BAG,15.02.2012-10 AZR 301/10.
- (34)Robort Castel,Die Metamorphosen Der Sozialen Frage,Eine Chronik Der Lohnarbit(Knostanz:UVK Verlagsgesellschaft,2000,S.286 ff).
- (35)参见前引(11),我妻荣书,第4、13页。
- (36)Vgl.BAG NZA 1993,174,175;1992,36,37;894,895.
- (37)Vgl.BAG NZA 1992,36,37;407,408f.;899,900.
- (38)黄程贯:《劳动法》,空中大学出版社1997年版,第70页。
- (39)批评者中最著名的是Rolf Wank的“经营风险理论”,以劳务提供者与经营成败是否关联来决定其是雇员还是自雇者。参见前引(16),王倩、朱军书,第13页以下。
- (40)陈继盛:《“我国”劳动契约法制之研究》,台湾地区“行政院劳工委员会”,1989年7月。
- (41)邱骏彦:《劳动基准法上劳工之定义》,载台湾劳动法学会编:《劳动法裁判选辑》(二),元照出版公司1998年版,第95页以下。
- (42)黄越钦:《劳动法新论》,中国政法大学出版社2003年版,第94页。
- (43)前引(38),黄程贯书,第64页。
- (44)参见台湾地区“高等法院”民事判决2004年度重劳上字第19号判决。
- (45)前引(40),陈继盛文。
- (46)[日]川口美貴:《劳动法概念的重构》,载[日]《劳动法季刊》2005年第209号。
- (47)前引(42),黄越钦书,第95页。
- (48)参见前引(41),台湾劳动法学会书,第55页以下。
- (49)台湾地区“最高法院”民事判决1992年度台上字第347号判决、台湾地区“高等法院”民事判决2007年度劳上字第6号判决。
- (50)参见[日]吉田美喜夫:《谁是劳动者》,载[日]《劳动研究杂志》2004年第525号。
- (51)参见[日]恒藤武二:《劳动基准法》,ミネルヴァ書房1979年版,第36页。
- (52)前引(29),台湾劳动法学会书,第57页。
- (53)台湾地区“最高法院”1992年度台上字第347号判决。
- (54)参见台湾地区“高等法院”民事判决2005年度劳上易字第34号判决;台湾地区“高等法院高雄分院”民事判决2005年度劳上易字第12号判决。
- (55)参见(2015)盱民初字第01265号;(2015)鄂黄石中民一终字第00063号;(2015)永中法民二终字第82号;(2015)遂中民终字第146号;(2015)宿中民三终字第00215号。
- (56)参见(2015)渝二中法民申字第00049号;(2015)沪一中民三(民)终字第299号;(2014)渝一中法民终字第06495号;(2015)开法民初字第01187号;(2014)长中民四终字第05675号。
- (57)参见(2015)东民一终字第115号;(2015)徐民终字第1380号;(2015)徐民终字第1224号;(2015)南中法民终字第195号;(2014)渝一法民终字第07314号。
- (58)参见(2009)甬鄞民初字第95号;(2015)淮中民终字第01291号;(2015)长中民四终字第02684;(2015)常民终字第491号;(2015)滁民一终字第00371号;(2015)渝高法民申字第00445号。
- (59)前引(11),我妻荣书,第10页。
- (60)范健、蒋大兴:《公司经理权法律问题比较研究》,载《南京大学学报》1998年第3期。
- (61)傅穹、于永宁:《高管薪酬的法律迷思》,载《法律科学》2009年第6期。
- (62)See R·W.Hamilton,The Law of Corporations,at 271(Law Press,2002).
- (63)杜军:《公司经理权问题研究》,法律出版社2011年版,第59页。
- (64)参见陈自强:《商事代理权之范围确定与限制---以经理权为中心》(上),载《月旦法学杂志》2006年第129期。
- (65)参见许建宇:《劳动者忠实义务论》,《清华法学》2014年第6期。
- (66)See Lyman PQ.Johnson&David Millon,Recalling Why Corporate Officers Are Fiduciaries,46 WM.&MARY L.REV.1597(2005).
- (67)See A.Gilchrist SparksⅢ&Lawrence A.Hamermesh,Common Law Duties of Non-Director Corporate Officers,48 Bus.Law.222-223(1992).
- (68)Vgl.BAG,NZA 1992,407,408.
- (69)Vgl.BAG,NZA 1993,174,175;1992,407,408;899,900.
- (70)参见[日]劳动省劳动基准局编:《劳动基准法存在的问题与对策---劳动基准法研究会报告》,日本劳动协会1985年版,第53页以下。
- (71)参见台湾地区“高等法院”民事判决2004年度重劳上字第19号判决、2005年度劳上易字第84号判决、2007年度劳上易字第91号判决、2007年度劳上字第6号判决、2005年度重劳上字第20号判决、2005年度重劳上字第24号判决、2003年度劳上字第12号判决、2007年度劳上字第6号判决。
- (72)See Ellen C.Kearns,The Fair Labor Standards Act,at 170-174(BNA Books,1999).
- (73)See M.Weiss&W.Bromwich,Labor Law of Executive Staff in Selected Countries,at 92(Nomos Verlagsgesellschaft,2010).
- (74)参见前引(14),雷蒙德·瓦尔特曼书,第60页。
- (75)前引(4),“上海家化联合股份有限公司与王茁劳动合同纠纷二审民事判决书”。
- (76)黄程贯:《劳工升任经理人后其原劳动契约之效力---“最高法院”民事判决1994年度台上字第1018号》,载台湾地区劳动法学会编:《劳动法裁判选辑》(二),元照出版公司1999年版,第197页以下。
- (77)前引(76),黄程贯文,第198页以下。
- (78)台湾地区“最高法院”民事判决1994年度台上字第1018号判决。
