摘要(Abstract)：
现行的行政审批,若以审批的功能与作用为标准,大致可分为资源配置类、市场进入类和危害控制类三大审批类型。不同类型行政审批的改革方向是不同的。资源配置类审批改革的方向是减少国家对资源的控制和垄断并保证国有资源分配的公平、公正;市场进入类审批改革的方向是降低进入门槛,打破进入壁垒,激发市场活力;危害控制类审批改革的方向是打破传统体制下建立起来的审批管控制度,将审批范围收缩到那些具有社会危害性、且通过其他方式不足以有效控制危害的社会活动方面。在行政审批改革的同时,还应当寻求有效的替代性制度建设,这既是顺利推进行政审批改革的需要,也是创新国家治理模式的要求。
关键词(KeyWords)： 行政审批;资源配置类审批;市场进入类审批;危害控制类审批
Abstract:
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基金项目(Foundation): 司法部课题《行政审批制度改革中的法律问题》(项目批准号:14SFB20010)的部分研究成果
作者(Author): 王克稳;
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参考文献(References)：
- 1 沈岿:《解困行政审批改革的新路径》,载《法学研究》2014年第2期。
- 2 内部行政审批与外部行政审批的划分标准是一个复杂的、需要另行撰文讨论的课题。国务院办公厅在2004年8月2日发布《关于保留部分非行政许可审批项目的通知》,按该通知的说法,这些所谓的非行政许可审批项目“主要是政府的内部管理事项,不属于行政许可”。但从目录所列的211项审批项目看,其中不少审批事项诸如暂住证核发、车辆进京通行证核发、开办保安服务企业审批、非营利性科研机构认定等都难言是内部审批事项。
- 3 2003年12月8日国务院行政审批制度改革工作领导小组办公室发布的《关于认真贯彻〈行政许可法〉进一步做好行政审批项目清理和处理工作的通知》(国审改办发[2003]3号)中指出,“依照国家授权以出资人身份对国有资产处置等事项的审批……,也应列为非行政许可项目。”
- 4 《行政许可法》第12条将可以设定行政许可的事项分为五大类,实际上五大类许可事项若以其功能与作用为标准,可归类为三项:其中第(二)项为资源配置类许可事项,第(三)、(五)项为市场进入类许可事项,第(一)、(四)项为危害控制类许可事项。此外,我国有关行政许可与行政审批的关系存有不同认识。为简便起,我们接受《行政许可法》立法时立法机关的观点,将行政许可与作为改革对象的行政审批作为同一概念的不同表述。因此,本文对作为改革对象的行政审批类型的划分,也是对《行政许可法》上行政许可类型的理论划分,只不过三类行政审批中都夹杂着大量不符合《行政许可法》规定、需要按照《行政许可法》设定各该类行政许可的规定进行改革的事项。
- 5 参见陈端洪:《行政许可与个人自由》,载《法学研究》2004年第5期。
- 6 参见王克稳:《论行政特许及其与普通许可的区别》,载《南京社会科学》2011年第9期。
- 7 王克稳:《我国行政审批制度的改革及其法律规制》,载《法学研究》2014年第2期。
- 8 参见国家发改委、商务部《产业结构调整指导目录》(2011年本)》修正版,《外商投资产业指导目录(2012)》。
- 9 从这一点上看,我国投资项目审批的设定没有行政许可法的依据。
- 参见陈浩、刘民慧:《我国执业资格制度体系框架结构研究》,载《科研研究》1999年第5期。
- 行政法上的登记适用范围极广,有确认主体资格的登记如企业登记,确认法律关系的登记如婚姻登记、收养登记,确权登记如房地产登记,确认义务的登记如税务登记等等。其中具有行政许可性质并为《行政许可法》明确规定为许可事项的登记是企业或者其他组织的设立登记。
- 乔晓阳主编:《中华人民共和国行政许可法释义》,中国物价出版社2003年版,第84页。
- 肖国兴、肖乾刚:《自然资源法》,法律出版社1999年版,第73页。
- 《探矿权采矿权招标拍卖挂牌管理办法》第28条规定,探矿权采矿权招标的,投标人不得少于三人。投标人少于三人,属采矿权招标的,主管部门应当依照本办法重新组织招标;属探矿权招标的,主管部门可以以挂牌方式授予探矿权。第35条规定,探矿权采矿权拍卖的,竞买人不得少于三人。少于三人的,主管部门应当停止拍卖。但拍卖停止后如何组织新的出让,办法未作规定。
- 譬如《海域使用管理法》第46条、第48条规定,颁发海域使用权证书的人民政府可以注销海域使用权证书,收回海域使用权。《矿产资源勘查区块登记管理办法》第29条、第30条和第31条规定,县级以上人民政府负责地质矿产管理工作的部门可以吊销勘查许可证;《矿产资源开采登记管理办法》第21条、第22条规定,原发证机关可以吊销采矿许可证。《取水许可和水资源费征收管理条例》第51条、第52条、第53条规定,水资源审批机关可以吊销取水许可证。
- 譬如《杭州市市政公用事业特许经营条例》第34条规定,收回或者终止特许经营权的条件及补偿方案应当在特许经营协议中予以明确。
- 譬如《新疆维吾尔自治区市政公用事业特许经营条例》第32条规定,在特许经营期限内,特许经营协议需要变更或者解除的,特许人与特许经营者应当协商确定;未达成一致的,任何一方不得变更或者解除原协议。
- 譬如,2006年江西省永修县政府决定以拍卖方式出让鄱阳湖永修县水域5、6、7、8号4个采区的采砂权。2006年5月10日,永修县采砂办与中标人成都鹏伟实业有限公司正式签订《鄱阳湖永修县水域6、7、8号采区采砂权出让合同》,将鄱阳湖永修县水域6、7、8号采区采砂权出让给鹏伟公司,采砂权使用期限自签订本合同之日至2006年12月31日止,采砂权拍卖成交金额8228万元(包括税费)。合同履行中,2006年7月以后,江西省持续高温干旱天气,鄱阳湖水位过低造成运砂船只难以进入采区,鹏伟公司被迫停止采砂。2007年8月,鹏伟公司提起民事诉讼,请求解除其与采砂办签订的《采砂权出让合同》,请求永修县政府、永修县采砂办退还多支付的拍卖成交款4727万元。本案经最高人民法院二审,适用合同法终审判决永修县人民政府、永修县鄱阳湖采砂办退还鹏伟公司采砂权出让价款1079.54万元。参见《成都鹏伟实业有限公司与江西省永修县人民政府、永修县鄱阳湖采砂管理工作领导小组办公室采矿权纠纷案》,载《最高人民法院公报》2010年第4期。
- [英]安东尼·奥格斯(Anthony I.Ogus):《规制:法律形式与经济学理论》,骆梅英译,中国人民大学出版社2008年版,第325页。
- 国务院《关于投资体制改革的决定》(国发[2004]20号)。另,国务院在发布关于投资体制改革的决定的同时以附件的形式发布了政府核准的投资项目目录(2004年本),2013年国务院废止政府核准的投资项目目录(2004年本),发布了政府核准的投资项目目录(2013年本)。
- 参见王俊豪:《政府管制经济学导论》,商务印书馆2004年版,第70页。
- [美]丹尼尔·F·史普博:《管制与市场》,余晖等译,上海三联书店、上海人民出版社1999年版,第4页。
- 前引22。
- 参见前引1,沈岿文。
- 参见《社会团体登记管理条例》第10条。
- 参见《社会团体登记管理条例》第11条。
- 参见《社会团体登记管理条例》第13条。
- 参见《社会团体登记管理条例》第15条。
- Colin Scot:t《作为规制与治理工具的行政许可》,载《法学研究》2014年第2期。
- 目前规范投资项目备案的规范性文件只有国家发改委发布的《关于实行企业投资项目备案制指导意见的通知》(发改投资[2004]2656号。
- 在适用中,有的地方立法将备案核查内容与审批核查内容相混同并将备案作为其他审批的前置条件。譬如,《福建省企业投资项目备案制管理暂行办法》第13条,将是否符合行业准入标准、是否符合即期宏观调控政策等内容作为投资项目备案审查的内容。第14条规定项目申报单位依据备案机关出具的《备案表》,依法办理环境保护、土地、海域、矿产、水资源利用、林地征用、城市规划、安全生产、设备进口及减免税确认等有关手续。这样的备案与审批无异。
- 前引29,Colin Scott文。
- 在我国现有的有关黑名单管理的规范性文件中,有的将企业的不良行为列入不良行为记录名单,譬如《财政部政府采购货物和服务招标投标管理办法》第74条、75条;有的根据违规企业违规情节的轻重将违规企业的行为划分为不良行为记录和黑名单,譬如《淮南市政府采购不良行为记录和黑名单管理暂行办法》,并以此为基础分别设定相应的管理制度;有的将企业的不良行为全部列入黑名单管理,譬如《甘肃省食品安全黑名单管理办法》(试行)。国务院注册资本登记制度改革方案则推行经营异常名录制、黑名单制和重点监控名单。将有未按规定期限公示年度报告、通过登记的住所(经营场所)无法取得联系等情形的市场主体载入经营异常名录,将有违法记录的企业列入黑名单,将违反认缴义务、有欺诈和违规行为的境外投资者及其实际控制人列入重点监控名单,并严格审查或限制其未来可能采取的各种方式的对华投资。
- 譬如《甘肃省食品安全黑名单管理办法》(试行)第7条规定,经确定列入“黑名单”的,由省级各食品安全监管部门通过新闻媒体或者各监管部门网站对外公布。原则上每年公布两次。
- 譬如《甘肃省食品安全黑名单管理办法》(试行)第8条规定,对被列入“黑名单”的生产经营单位,由县(市、区)食品安全监管部门列入重点监管对象,每月至少进行一次督查检查,并随时追踪整改情况,直至整改达到要求。
- 譬如《甘肃省食品安全黑名单管理办法》(试行)第8条规定,省级各食品安全监管部门将“黑名单”企业向金融机构、进出口管理、旅游管理等部门进行通报,将企业信用与金融机构信贷、食品进出口、重大活动或旅游食品保障等政策挂钩。
- 譬如《财政部政府采购货物和服务招标投标管理办法》第75条规定,中标供应商有下列情形之一的,招标采购单位不予退还其交纳的投标保证金;情节严重的,由财政部门将其列入不良行为记录名单,在一至三年内禁止参加政府采购活动,并予以通报:(一)中标后无正当理由不与采购人或者采购代理机构签订合同的;(二)将中标项目转让给他人,或者在投标文件中未说明,且未经采购招标机构同意,将中标项目分包给他人的;(三)拒绝履行合同义务的。《甘肃省食品安全黑名单管理办法》(试行)第10条规定,对恶意生产销售不安全食品的企业责任人坚决逐出食品市场,列入“黑名单”,终身禁止从事食品行业。
- 《国务院社会信用体系建设规划纲要(2014-2020)》将整个社会信用体系划分为政务诚信、商务诚信、社会诚信和司法公信四大部分,在内容上包括守信激励机制和失信惩戒机制两大方面。
- 《国务院社会信用体系建设规划纲要(2014-2020)》。
- 参见蔡如鹏:《数字告诉你谁在治理中国》,载《中国新闻周刊》第10期。
- 通知要求,“限购区域应覆盖城市全部行政区域;限购住房类型应包括所有新建商品住房和二手住房;购房资格审查环节应前移至签订购房合同(认购)前;对拥有1套及以上住房的非当地户籍居民家庭、无法连续提供一定年限当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非当地户籍居民家庭,要暂停在本行政区域内向其售房。”通知并要求,“各地区住房城乡建设、公安、民政、税务、人力资源社会保障等部门要建立分工明确、协调有序的审核工作机制。”
- 通知要求,“银行业金融机构要进一步落实好对首套房贷款的首付款比例和贷款利率政策,严格执行第二套(及以上)住房信贷政策。要强化借款人资格审查,严格按规定调查家庭住房登记记录和借款人征信记录,不得向不符合信贷政策的借款人违规发放贷款。”
- 参见颜行:《你有限购令,我有离复婚》,载《南方周末》2014年9月25日第29版。
- 钱昊平:《取消审批,别“松了绑、留着绊”》,载《南方周末》2014年9月18日第10版。
- 前引44,钱昊平文。
- 由立法机关授权国务院调整部分法律规定的审批事项的做法已付诸实践。2012年,国务院将广东省确定为本轮审批制度改革的试点省份。为防止广东省试点的改革抵触法律,时年12月28日,全国人大常委会作出关于授权国务院在广东省暂时调整部分法律规定的行政审批的决定。2013年,国务院决定在上海建立自由贸易区,为破除法律设定的审批制度对自贸区的束缚,时年8月30日,全国人大常委会作出关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定。
- 钱昊平:《离开了审批就不会监管?》,载《南方周末》2014年9月18日第9版。
- 从整合监管职能的角度推动行政审批改革的工作已逐步展开。以食品安全监管为例,国务院在机构改革与职能转变方案中明确将国务院食品安全委员会办公室的职责、国家食品药品监督管理局的职责、国家质量监督检验检疫总局的生产环节食品安全监督管理职责、国家工商行政管理总局的流通环节食品安全监督管理职责整合,组建国家食品药品监督管理总局。主要职责是,对生产、流通、消费环节的食品安全和药品的安全性、有效性实施统一监督管理等。将工商行政管理、质量技术监督部门相应的食品安全监督管理队伍和检验检测机构划转食品药品监督管理部门。但多头监管是我国监管制度中普遍存在的问题,而且必须从立法上解决。从这一角度看,监管职能的全面整合在我国还有很长的路要走。
- 权力清单包括政府权力清单和部门权力清单。所谓权力清单制度,是指政府及其部门或其他法律、法规授权主体在对其所行使的公共权力进行全面梳理基础上,将职权目录、实施主体、相关法律依据、具体办理流程等以清单方式进行列举和图解,并公之于众;行政机关行使职权,依法律、法规、规章及其清单进行,清单之外的事项一律不得行使权力。审批权力清单制度属于权力清单制度的核心内容。
- 2014年1月28日,国务院决定各部门公开行政审批事项目录,要求各部门在门户网站公开本部门目前保留的行政审批事项清单,公开内容包括:项目编码、审批部门、项目名称、设定依据、审批对象等,以锁定各部门行政审批项目“底数”,接受社会监督,并听取社会对进一步取消和下放行政审批事项的意见。各部门不得在公布的清单外实施其他行政审批,不得对已经取消和下放的审批项目以其他名目搞变相审批,坚决杜绝随意新设、边减边增、明减暗增等问题。2014年6月24日,浙江省人民政府举行“推行行政权力清单制度工作”新闻发布会。省编委办主任鞠建林介绍,浙江省已对57个省级部门的1.23万项行政权力进行了全面梳理,最终保留了42个部门4236项行政权力,精简幅度超过6成。今后,政府部门不得在清单之外行使行政权力。2014年6月25日,这份权力清单在浙江政务服务网和“浙江发布”上正式发布,浙江成为全国首个对“权力清单”进行公示的省份。参见《浙江在线——今日早报》2014年6月25日。
- 为落实国务院取消、下放行政审批权等政策措施落实情况,2014年6月国务院决定对政策措施的落实情况进行督查,并引入第三方评估机制,邀请全国工商联、国家行政学院、国务院发展研究中心、中国科学院等研究咨询机构,围绕简政放权等重点政策措施落实情况展开评估。8月27日,国务院常务会议专门听取了第三方的评估汇报。在政策措施的落实上引入第三方评估机制,终结了长期以来政府的“自拉自唱”。参见《国务院督查引入第三方评估》,载中央政府门户网站www.gov.cn,2014-09-01,最后访问时间:2014年9月18日。
- [德]罗尔夫·斯特博:《德国经济行政法》,苏颖霞等译,中国政法大学出版社1999年版,第227页。
- 前引52,罗尔夫·斯特博书,第228页。
- 参见《浦东新区企业设立、开业试行告知承诺审批方式的细则》(沪府办(2001)33号文),《关于印发〈浦东新区企业设立、开业试行告知承诺审批方式的细则〉和〈浦东新区企业注册登记实行并联审批制度的细则〉的通知》。
- [日]米丸恒治:《私人行政》,洪英等译,中国人民大学出版社2010年版,第21页。
- [德]罗尔夫·斯特博:《德国经济行政法》,苏颖霞等译,中国政法大学出版社1999年版,第226页。
- 参见前引55,米丸恒治书,第66-268页。
- 《行政许可法》对此已有规定。该法第28条规定,对直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的设备、设施、产品、物品的检验、检测、检疫,除法律、行政法规规定由行政机关实施的外,应当逐步由符合法定条件的专业技术组织实施。专业技术组织及其有关人员对所实施的检验、检测、检疫结论承担法律责任。
- 鲁篱:《行业协会经济自治权研究》,法律出版社2003年版,第191-192页。
- 前引59,鲁篱书,第193页。
- 日本农产品监管成功的秘诀之二是农产品的“身份证”制度。日本从2001年开始施行并推广农产品与食品的追踪系统。农协下属的各地农户,必须记录米面、果蔬、肉制品和乳制品等农产品的生产者、农田所在地、使用的农药和肥料、使用次数、收获和出售日期等信息。农协在收集这些信息后,为每种农产品分配一个“身份证”号码,整理成数据库并将这些信息公开至网页供消费者查询。这不仅在食品安全性及质量方面更透明,而且在发生食品安全事故时也能及时查出事故原因并进行追踪和收回,做到责任到人和管理透明化。参见许缘:《日本怎样炼成食品安全神话》,载《新华每日电讯》2014年6月27日。
- 参见刘光辉:《日本农协及其对中国农业合作组织发展的启示》,载《日本问题研究》2008年第4期。
- 参见[日]室井力主编:《日本现代行政法》,吴微译,中国政法大学出版社1995年版,第150-160页。
- 前引63,室井力主编书,第150页。
- 据报道,我国首部规范政府投资的行政法规——政府投资条例正在草拟中。
