摘要(Abstract)：
传统过失论有可取之处也有明显缺陷,有待扬弃。客观归责理论站在新过失论的立场上,在实质化、规范化、精细化的方向上改造、发展了传统过失犯理论。但客观归责理论对过失不法的改造是有限的,传统过失论中的诸概念不应一概抛弃。对于客观归责理论框架下的过失不法,在制造危险的判断上,应站在事前的立场,参考行政规则、交往规范等因素,以"一般人+特别人"的能力为标准进行考察;在危险实现的判断上,应站在事后的立场,考察结果回避可能性、规范保护目的以及介入其他因素时对于归责的影响。
关键词(KeyWords)： 过失不法;传统过失论;客观归责;结果回避可能性;规范保护目的
Abstract:
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基金项目(Foundation): 国家社会科学基金课题“风险社会中的产品刑事责任研究”(批准号:10CFX027)的阶段性成果
作者(Author): 吕英杰;
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参考文献(References)：
- 为了区分的方便,Roxin将客观归责理论之前的过失犯论称为“传统的过失论”,参见[德]Roxin:《客观归责理论》,[日]山中敬一译,载《关西大学法学论集》第44卷第3号,第264页,本文借用之。
- 参见[日]川端博、前田雅英、伊东研佑、山口厚:《刑法理论的展望》,成文堂2000年版,第191页。
- 参见[日]前田雅英:《关于过失犯的考察》,载《平野龙一先生古稀祝贺论文集》(上卷),有斐阁1990年版,第307页。
- 20世纪中后期,随着工业化的深入,公害事故特别引人瞩目,在新过失论内部又发展出新新过失论,该说认为,成立责任过失不要求行为人对结果发生具有“具体预见可能性”,而只要有一种抽象的危惧感就可以了。参见[日]藤木英雄编:《过失犯——新旧过失论争》,学阳书房1975年版,第33页。但该说有违背责任主义之嫌,没有得到普遍赞同。
- 参见[日]平野龙一:《刑法总论Ⅰ》,有斐阁1972年版,第193页。
- 前引[4]。
- 在日本的过失犯论中,行为无价值论者有时也会使用“危险”概念来描述实行行为;结果无价值论者也接受了“违反结果回避义务”的提法。参见[日]大塚裕史:《过失犯中实行行为的构造》,载《刑事法学的新动向》(上卷),成文堂1995年版,第153页。因此,我们已不能从概念使用、语言描述上区分旧过失论与新过失论,新旧过失论出现了融合的趋势。
- 参见张明楷:《未遂犯论》,法律出版社1998年版,第61页。
- 对于结果,应理解为对法益所造成的不良变更。参见[日]小林宪太郎:《因果关系与客观归属》,弘文堂2003年版,第25页。
- 参见前引[4]。
- [日]大塚仁:《刑法概说》(总论),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第200-201页。
- 该说所谓的(实质的、现实的、直接的、具体的)“危险”也是不确定的,正如香川达夫所说,危险是一个有程度、有幅度的概念,即从对法益侵害的很小可能性到很大的盖然性。参见前引[8]大塚裕史书,第62页。
- 苏俊雄:《从刑法因果关系学说到新客观归责理论之巡历》,载《法学家》1997年第3期。
- 日本还有学者提出“广义的相当性”与“狭义的相当性”的概念,以此否定客观归责理论的必要性。其认为前者以行为时存在的所有事情为基础,是之于结果的危险行为的归责问题;后者即相当因果关系的判断,也就是结果归责的问题。参见前引[4],第315页。但“广义的相当性”与“狭义的相当性”是在客观归责论产生之后效仿该理论而提出的构想,是在否定客观归责的同时又暗自借鉴客观归责理论。
- [日]山中敬一:《客观归属论的理论史考察》,载《关西大学法学论集》第44卷,第26页。
- 参见前引[2],第264页。
- 参见前引[2],第264页。
- 参见前引[2],第264页。
- 参见前引[2],第264页。
- 参见周光权:《结果回避义务研究——兼论过失犯的客观归责问题》,载《中外法学》2010年第6期。
- 参见[日]井田良:《变革时代的理论刑法学》,庆应义塾大学出版会2007年版,第155页。
- 参见[德]Schünemann:《关于客观归责》,陈志辉译,载许玉秀等编:《不移不惑献身法与正义——许迺曼教授刑事法论文选辑》,新学林出版股份有限公司2006年版,第541页。
- 参见[日]山中敬一:《刑法总论Ⅰ》,成文堂1999年版,第347页;前引[3],第27页。
- 前引[2],第264页。
- 参见[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第714页。
- 前引[2],第286页。
- 前引[23],第558页。
- 过失犯与故意犯在危险制造的判断标准上是否一致?客观归责下,二者的实行行为都表述为制造不允许的危险,但在具体案件中判断结论可能有所不同。故意犯中,主观意欲、目的设定对于实行行为具有重要影响,客观上低度危险的行为会因行为人的恶的意图与被害人的弱势地位而增加其危险性。这一点和过失犯不同。换言之,虽然故意犯与过失犯都适用客观归责,但归责标准的同一性必须被否定。参见前引[23],第557页。
- 前引[26],第716页。
- 前引[26],第716页。
- 参见[德]京特·雅科布斯:《规范·人格体·社会——法哲学前思》,冯军译,法律出版社2001年版。
- Roxin将交往规范仅限于私人利益团体在技术领域及体育运动方面所创设的规则。参见前引[26],第717页,笔者认为该观点过于狭隘。
- 参见[德]Schünemann:《传统过失刑事责任观念在当代社会中的弊病》,王秀梅译,载《法学家》2001年第3期。
- 参见[日]前田雅英:《被允许的危险》,载中山研一、西原春夫、藤木英雄、宫泽浩一编:《现代刑法讲座》第3卷,成文堂1979年,第25页。
- 参见[日]中义胜:《过失犯中被允许危险的法理与危险分配》,载《日冲宪郎博士还历祝贺》(过失犯1),有斐阁1966年,第49页。
- 前引[4],第302页。
- [德]Engisch,Untersuchungenüber Vorsatz und Fahrlssigkeit im Strafrecht,1930,S.287ff.转引自前引瑑瑦[日]前田雅英文,第25页。
- 参见[日]西原春夫:《过失犯的构造》,载[日]中山研一等编:《现代刑法讲座》(第三卷),成文堂1979年,第1页;[德]Schnke/Schrder/Sternberg-lieben,StGB,28.Aufll.,2010,vor§15Rn.133ff.118.转引自陈璇:《论客观归责中危险的判断方法——“以行为时全体客观事实为基础的一般人预测”之提倡》,载《中国法学》2011年第3期,注瑓瑡。
- 该说在德语国家非常有影响,已成为瑞士刑法学的通说,在德国与奥地利也是有影响力的学说。参见[日]吉田敏雄:《过失犯的构造》,载《北研》第41卷第4号,第675页。
- 许玉秀:《探索过失犯的构造——行为人能力的定位》,载《主观与客观之间》,新学林图书出版公司1997年版,第196页。
- 前引[23],第553页。
- 前引[26],第724页。
- [德]Bjrn Burkhardt,TatbestadsmBiges Verhalten und ex-ante-Betrachtung,in:Wolter/Freund(Hrsg.),Straftat,Strafzumessung undStrafprozeim gesamten Strafrechtssystem,1996,S.106.转引自前引[42]陈璇文,第150页。
- 前引[49],第152页。
- 前引[49],第154页。
- 参见[德]Wolfgang Frisch,Straftat und Straftatsystem,in:Wolter/Freund(Hrsg.),Straftat,Strafzumessung und Strafprozeim gesamtenStrafrechtsszstem,1996,S:186:转引自前引[42]陈璇文。
- 前引[26],第259页。
- 前引[42],陈璇文。
- 最决昭和49·7·5。对此案,一审判决认为由于作为专家的医生也无法预见甲特殊病变的存在,因此否定因果关系;而日本最高裁判所却肯定了因果关系。但学者认为,肯定因果关系并不妥当。参见[日]西田典之:《刑法总论》,弘文堂2006年版,第102页。
- 前引[26],第254页。
- 前引[26],第257页。
- 最决平成元·12·15。
- 参见前引[52],第97页。
- 因此德国刑法典明文规定对于不作为犯的处罚可以轻于作为犯(第13条)。
- [德]Baumann/Weiber/Mitsch,Strafrecht,2003,§17,Rn.p.87.转引自车浩:《假定因果关系、结果避免可能性与客观归责》,载《法学研究》2009年第5期。
- 前引[23]Schünemann文,第565页。
- 疫学因果关系,是指在公害事故中,当无法通过科学手段获知违法行为与死伤结果之间的因果关系时,效法流行病学所采用的统计方法,通过论证违法行为与死伤结果之间具有某种正向关联而确定其因果关系的存在。疫学因果关系普遍为刑法学界所认可,但当初考夫曼也曾批评其违背疑罪从无原则。关于疫学因果关系,参见张明楷:《外国刑法纲要》(第二版),清华大学出版社2007年版,第130页。
- Schünemann将事先设定的注意规范比喻为防止危害结果发生的安全带。其表述是:“在检验注意规范是否在事前的观察看起来也是有意义的时候,正好是在问是否由于时间流程有无法弄清楚的细节而应该透过注意规范来准备一种安全带(Sicherheitsgürtel)”前引[23]Schünemann文,第565页。
- 参见[日]井田良:《犯罪论的现在与目的行为论》,成文堂1995年版,第209页。
- 最决平成2·11·16。
- 参见[日]林干人:《监督过失基础》,载《平野龙一古稀祝贺论文集》上卷,有斐阁1990年,第342页。
- 东京地判平成13·3·28。
- 前引[23]Schünemann文,第541页。
- 前引[23]Schünemann文,第541页。
- 前引[21]。
- 前引[21]。
- 周光权:《违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题》,载《中国社会科学》2008年第4期。
- 有学者认为“规范保护目的范围理论所涉及的具体案件,从来都是相当因果关系论的对象”。参见[日]前田雅英:《刑法总论讲义》(第4版),东京大学出版会2006年版,第178页。
- 前引[21]。
- 前引[21]。
