摘要(Abstract)：
当事人共任的仲裁员包括独任、首席和仲裁公断人三种类型。由于仲裁当事人处境变迁、仲裁协议约定不明、仲裁员名册硬性限制,以及当事人意思自治的异化,都可能导致共任仲裁员不能的难题。中国仲裁立法、各仲裁机构仲裁规则在救济当事人共任仲裁员不能时均采机构负责人直接指定的方式,但此种方式容易导致权力寻租等连锁问题。为最大化当事人在共任仲裁员问题上的合意,应当重构中国仲裁实践的救济方案,以"穷尽一切共任合意之救济手段"为规则,抵消机构指定这一体现"相对意思自治"精神的方法之消极效应,通过相对意思自治的再次相对化,在共任仲裁员问题上寻找自治与外力、公平与效率之间的最优解。
关键词(KeyWords)： 仲裁员;共任不能;共任合意;相对意思自治
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作者(Author): 汪祖兴;
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参考文献(References)：
- 参见刘想树:《涉外仲裁裁决制度与学理研究》,法律出版社2001年版,第1页以下。
- 杨树明、冯佳:《市民社会视野下的仲裁制度(上)》,载《仲裁研究》第六辑,法律出版社2005年版,第11页。
- 有学者指出:“仲裁庭的组成过程在整个仲裁过程中尤其关键:它本身既是仲裁协议的产生的直接后果,又是整个仲裁程序的第一个阶段。”See Fouchard etc.,Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration,Aspen Publishers,Inc.,New York,2003,p.452.
- 汪祖兴:《国际商会仲裁研究》,法律出版社2005年版,第64页。
- 据ICC1998年的统计报告显示,在1997年提交给ICC仲裁的案件52%通过三人制仲裁庭裁决(其中,有30.4%的案件是通过合同条款,有16.3%的案件是通过当事人随后的协议,有5.3%的案件是由ICC决定),其余48%的案件则通过独任仲裁员裁决之(有11.5%的案件通过合同条款,有16.8%的案件通过当事人的随后协议,有19.7%的案件由ICC决定).See1997Statistical Report,9ICC bull.8(May1998).
- 依据所谓的欧洲仲裁一般观念(现已被接受为国际性的观念),被提名的仲裁员不应是或不应成为提名当事人的代理或代表。R.Straus,The General Consensus on International Commercial Arbitration,68american journal OF international law,(1974),p.714.
- 良宜:《国际商务仲裁》,中国政法大学出版社1997年版,第89页以下。
- See Fouchard etc.,Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration,Aspen Publishers,Inc.,New York,2003,p.484.
- See Mauro Rubino-Sammartano,International Arbitration Law and Practice,Aspen Publishers,Inc.,New York,2003,p.314.
- 如有学者便指出:“在仲裁庭仲裁的情况下,主要的选择是偶数(通常为两名)的仲裁员或是奇数(通常为三名)的仲裁员。”See MauroRubino-Sammartano,International Arbitration Law and Practice,Aspen Publishers,Inc.,New York,2003,p.312.
- See W.Laurence Craig,William W.Park and Jan Paulsson,International Chamber of Commerce Arbitration,third edition,Oceana Publications,INC./Dobbs Ferry,NY,2000,p.189.
- See W.Laurence Craig,William W.Park and Jan Paulsson,International Chamber of Commerce Arbitration,third edition,Oceana Publications,INC./Dobbs Ferry,NY,2000,p.194.
- See Stephen Bond,The Constitution of the Arbitral Tribunal,in icc bull.23(Supplement,1997).
- See Mauro Rubino-Sammartano,International Arbitration Law and Practice,Aspen Publishers,Inc.,New York,2003,p.322.
- 张春良:《论国际商事仲裁权的性态》,载《西南政法大学学报》2006年第2期。
- 汪祖兴:《效率本位与本位回归——论我国仲裁法的效率之维》,载《中国法学》2005年第4期。
- 正因为此,早期关于仲裁条款与其所针对的基础合同之间的关系之定性有三种经典理论,其中有一种观点便是“主从合同论”,即基础合同为主合同,仲裁条款为从合同。主合同的效力直接决定从合同的效力。后期发展而来的仲裁条款独立性正好是对这一立论的反思,也构成当代仲裁法理的基本规则。详情可参见刘想树:《仲裁条款的独立性》,载《现代法学》2002年第6期。
- 刘想树、张春良:《关于仲裁条款独立性的两个问题》,载《西南政法大学学报》2002年第4期。
- 有学者一针见血地指出:“有时这种不一致主要是源于合理而深切的个人偏好。偶尔这也反映了当事人之一阻止其对手进行仲裁的一种策略。”See W.Laurence Craig,William W.Park and Jan Paulsson,International Chamber of Commerce Arbitration,third edition,Oceana Publications,INC./Dobbs Ferry,NY,2000,p.189.
- 参见汪祖兴:《国际商会仲裁研究》,法律出版社2005年版。
- 2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第22条第4款,第23条。
- 2008年《北京仲裁委员会仲裁规则》第18条第1、3款。
- 《深圳仲裁委员会仲裁规则》第26条第5款,第27条第3、4款。
- 2008年《上海仲裁委员会仲裁规则》第28条第4款。应当指出,在笔者所考察的仲裁机构中,唯有上海仲裁委员会对于委员会主任进行兜底救济的类型做了集中规定,依照其28条之规定,仲裁委员会主任应当指定仲裁庭的组成人员:“(一)当事人共同委托仲裁委员会主任指定的;(二)当事人一方为二人或二人以上未共同选定的;(三)当事人未选定或逾期选定的;(四)当事人应当共同选定而未共同选定的;(五)出现本规则第27条情形的。”客观地说,上海仲裁委员会仲裁规则在这方面的规定是值得推荐的。
- 《重庆仲裁委员会仲裁规则》第31条。
- 1995年《仲裁法》第11条第4款。
- 1995年《仲裁法》第13条第3款。
- 1995年《仲裁法》第13条第1款。
- 1995年《仲裁法》第13条第2款规定了五种情形必须满足其一:“(一)从事仲裁工作满八年的;(二)从事律师工作满八年的;(三)曾任审判员满八年的;(四)从事法律研究、教学工作并具有高级职称的;(五)具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的。”
- 《北京仲裁委员会仲裁规则》第17条规定:“当事人从本会提供的仲裁员名册中选择仲裁员。”《上海仲裁委员会仲裁规则》第24条规定:“仲裁委员会设立仲裁员名册,并可以根据需要设立专业仲裁员名册。当事人应当在仲裁委员会设置的仲裁员名册或专业仲裁员名册中选定仲裁庭的组成人员。”《深圳仲裁委员会仲裁规则》第26条第1款规定:“仲裁员应当从仲裁委员会提供的仲裁员名册中产生。”《重庆仲裁委员会仲裁规则》第30条规定:“当事人应当自受到仲裁通知书之日起十五日内,按照本规则的规定约定仲裁庭的组成方式。约定由三名仲裁员组成仲裁庭的,应当在本会设置的仲裁员名册中各自选择或者各自委托本会主任指定一名仲裁员,同时共同选定或者共同委托本会主任指定一名首席仲裁员。由一名仲裁员组成仲裁庭的,应当在仲裁员名册中共同选定或者共同委托本会主任指定独任仲裁员。”
- 《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第21条。
- See Mauro Rubino-Sammartano,International Arbitration Law and Practice,Aspen Publishers,Inc.,New York,2003,p.320.
- 1995年《中华人民共和国仲裁法》第16条第2款。
- 杨良宜:《国际商务仲裁》,中国政法大学出版社1997年版,第113页。
- 《重庆仲裁委员会仲裁规则》第31条规定:“当事人逾期未按照本规则的规定约定仲裁庭的组成方式,或者未选定仲裁员,又未委托本会主任指定仲裁员的,由本会主任指定。”
- See Fouchard etc.,Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration,Aspen Publishers,Inc.,New York,2003,p.445.
- 林一飞:《人民法院与仲裁机构在仲裁司法审查上的沟通机制》,载http://www.cnarb.com/Article/rdjj/200806/4476.html,2009年11月28日。
- 详见汪祖兴:《浅谈仲裁的公正性——兼论中国仲裁的监督机制与国际惯例的接轨》,载《仲裁与法律通讯》1998年第2期。
- 棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,中国政法大学出版社1994年版,第266页
- 按照《示范法》和各国有关仲裁的立法,一般对仲裁员的资格和条件并无规定,其基本条件是有完全的行为能力,是由当事人自行选择的他们认为能够独立公正地处理当事人之间争议的、与争议无利害关系的本国或者外国国民。也就是说,能够担任仲裁员的人士通常只需要两个“低标准”条件:一是具有完全行为能力,能够做出独立判断;二是能够独立公正地处理当事人之间的争议,并且这种“独立公正”并不要求客观上的满足,而是只要当事人愿意接受即可。毕竟,仲裁是当事人的“私事”,在当事人可以自由处分的范围之内,“一个愿打,一个愿挨”,即便在他人看来有失公平,当事人也是可以接受的。参见赵秀文:《国际商事仲裁及其适用法律研究》,北京大学出版社2002年版,第325页。
- See Russell Thirgood,A Critique of Foreign Arbitration in China,J.Int’l Arb.2000(3),p.98.
- 杨良宜:《国际商务仲裁》,中国政法大学出版社1997年版,第90页。
- 卢梭曾说,人生而平等,但却无往不在枷锁之中(参见[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆2003年版)。此种“枷锁”不仅包括对人的行动自由的限制,而且在更深层次上乃是对人的观念的限制。人的观念限制会形成种种偏见,并在其行动抉择的时刻发生难以觉察的主宰作用,仲裁机构负责人作为社会中人也难脱此种观念偏见。
- 赵敦华:《西方人学观念史——人学理论与历史》,北京出版社2005年版。
- 杨良宜等:《仲裁法:从1996年英国仲裁法到国际商务仲裁》,法律出版社2006年版,第2.2.1.2节。
- 《深圳仲裁委员会仲裁规则》第27条第2款。
- 《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第22条之(三)。
- 其他的还有北京仲裁委员会也允许当事人和仲裁机构联合提供一至七名左右的推荐名单。参见《北京仲裁委员会仲裁规则》第18条之(二)。
- 李金荣等:《国际法》,法律出版社20005年版,第279页。
- 赵维田:《世贸组织(WTO)的法律制度》,吉林人民出版社2000年版。
- See W.Laurence Craig,William W.Park and Jan Paulsson,International Chamber of Commerce Arbitration,third edition,Oceana Publications,INC./Dobbs Ferry,NY,2000,p.191.
- 杨良宜等:《仲裁法:从1996年英国仲裁法到国际商务仲裁》,法律出版社2006年版,第2.7节。
- 对于这一问题并没有确切的答案。有学者已经指出这种客观现象:“因为在国际诉讼争议的金额可以非常大,越来越多公司(特别是美国公司)会在委任仲裁员前要求几位人选参加面试。对一些当事人,表面上这面试是用来了解仲裁员资格是否适合去审理案件,但实际上面试目的是去试探哪一位仲裁员对当事人的立场有好感,甚至会在仲裁庭内拥护当事人的立场。但不能否定,有部分规矩的当事人是想去面试看看这一位可能被委任的仲裁员是否合格,因为光是看书面的履历是不可靠的。这也有道理,毕竟一家公司要委任高级行政人员是十分重视面试而不会光是去看书面的履历。”该著述中还提到了自己的面试体验:“笔者(杨良宜)曾经有两三次被面试。记得有一次是一家美国著名的烟草公司,因为它与一家印尼的公司有一个昂贵的争议,而合约是规定了香港仲裁。结果,该美国公司的法律部领导飞来香港与笔者见面。面试是在一家著名的律师所,有合伙人的参与并且有会议记录。面试维持了约半个小时,记得大家从来没有讲过一句话是关于香烟,除了笔者曾笑言:“我不吸烟,但我也不认识Judith Mackay(她是香港著名的禁烟发言人)。”美国公司的法律部领导一路就是跟我谈香港仲裁的现况,估计是想摸笔者的底,看看是否对仲裁熟悉。另外也曾问笔者对英国合约法是否熟悉,并大家讨论了一些合约法的课题。说实在的,笔者不觉得这样的面试是有什么问题,毕竟美国公司要委托你做仲裁员在一个金额庞大的案件,有这样的要求也应该是无可厚非”。参见杨良宜等:《仲裁法:从1996年英国仲裁法到国际商务仲裁》,法律出版社2006年版,第2.7节。
- 林一飞:《人民法院与仲裁机构在仲裁司法审查上的沟通机制》,载http://www.cnarb.com/Article/rdjj/200806/4476.html,最后访问日期:2009年11月30日。
- 前引[77]。
