摘要(Abstract)：
对于被害人自陷风险时行为人是否要对结果负责,被害人信条学、与正犯相关联的事实支配说、被害人承诺理论等教义学模型均不能予以妥适解答。自我答责原则只是表达了对于个案归责问题的结论,缺乏实质论证。刑法规范所设定的目的是利益侵害的预防,行为人与被害人的负责范围应从人的行为对于利益侵害结果的意义来考量。被害人自陷风险是为了实现其自主利益,促成该利益实现的行为人不应对结果发生负责。在进行目的性限缩时,目的设定应充分体现利益思考,并恪守解释论与立法论的界限。
关键词(KeyWords)： 被害人自陷风险;被害人信条学;正犯支配;自我答责;目的性限缩
Abstract:
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基金项目(Foundation): 国家社科基金项目“财产保护的刑法介入问题研究”(项目批准号:14BFX041)的阶段性成果
作者(Author): 王骏;
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参考文献(References)：
- 1在罪状描述上,德国刑法相当详尽,日本刑法虽说较为简略(“欺骗他人使之交付财物”),但也体现出了诈骗罪的因果进程,在这一点上,我国刑法似有改进之必要。
- 2参见张明楷:《刑法学》(第四版),法律出版社2011年版,第889页。
- 3Vgl.Nur Krey,Strafrecht,Besonderer Teil Bd.2(BT/2),10.Aufl.,1995,Rdnr.S.336.需要指出的是,日本刑法并未如德国刑法那样对财产损失提出要求,故学界认为诈骗罪的构造为欺骗行为→错误→处分行为→诈取。参见[日]西田典之:《刑法各论》(第6版),王昭武、刘明祥译,法律出版社2013年版,第196页。
- 4如果创出的是被容许的风险,使用诈术本身便难以被评价为实行行为。
- 5参见缑泽昆:《诈骗罪中被害人的怀疑与错误》,载《清华法学》2009年第5期。
- 6根据“两高”2011年3月1日《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,诈骗未遂,以数额巨大的财物为诈骗目标的,或者具有其他严重情节的,应当定罪处罚。据此,相当多的诈骗未遂事实上难以成罪。因此,本文的讨论仍在相当程度上涉及刑法介不介入或者说是刑法处罚范围的问题。
- 7参见黎宏:《刑法学》,法律出版社2012年版,第164页。可是,故意犯中行为人要不要归责与故意犯中有无被害人自陷风险是两个问题。
- 8Vgl.Amelung,Irrtum und Zweifel des Getüuschten beim Betrug,GA1977,S.1.
- 9Vgl.Schünemann,Strafrechtssystem und Kriminalpolitik,in Festschrift für Rudolf Schmitt,J.C.B.Mohr,Tübingen 1992,S.128.
- Vgl.Hassemer,Schutzbedürftigkeit des Opfers und Strafrechtsdogmatik-Zugleich ein Beitrag zur Auslegung des Irrtumsmerkmals in§263 StGB,Duncker﹠Humblot,Berlin 1981,S.29.
- Vgl.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,BandⅠ,3.Aulf.,C.H.Beck 1997,S.508.
- 参见林钰雄:《刑事法理论与实践》,中国人民大学出版社2008年版,第125页。
- 前引10,Hassemer书,第134-136页。
- Vgl.Giehring,Prozeβberug im Versumnis-und Mahnverfahren–Zugleich ein Beitrag zur Auslegung des Irrtumsbegriffs in§263 StGB,GA 1973,S.19.
- 参见前引10,Hassemer书,第54、63、97页。
- Zaczyk,Strafrechtliches Unrecht und die Selbstverantwortung des Verletzten,Heidelberg 1993,S.11.
- [德]许内曼:《刑事不法之体系:以法益概念与被害者学作为总则体系与分则体系间的桥梁》,王玉全等译,载许玉秀主编:《不疑不惑现身法与正义》,新学林出版股份有限公司2006年版,第214页。
- 参见前引5,缑泽昆文。
- 笔者注意到,当今代表性的日本教科书都是在“欺骗行为”后直接论述“处分行为”,并无专门“错误”之论述。参见前引3,[日〗西田典之书,第200-203页;另参见[日]山口厚:《刑法各论》(第2版),王昭武译,中国人民大学出版社2011年版,第292-297页。这并不代表其不承认“错误”要素,而是认为从“处分行为”已充分显现出被害人具有错误,无需专论“错误”要素。
- 参见[日]岛田聪一郎:《被害人的危险接受》,王若思译,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第32卷),北京大学出版社2013年版,第251-252页。
- 参见张明楷:《刑法学中危险接受的法理》,载《法学研究》2012年第5期。
- 参见[日]盐谷毅:《被害者の承诺と自己答责性》,法律文化社2004年版,第178页。
- 参见前引,张明楷文。
- 既然回溯禁止理论未被通说承认,“直接原因”与“自己支配”就不能随意划等号。
- 实务中,行为人通常不可能不接受财产的事实与规范是否对其有所期待是两回事。当行为人面对被害人交付的财产时,规范当然对他提出了“不能接受”的期待。因为“使对方继续维持错误”也是诈骗罪的实行行为。换句话说,“接受财产”的背后存在“使对方继续维持错误”这一特点。
- 参见最高人民法院中国应用法学研究所:《人民法院案例选》(2008年第2辑),人民法院出版社2009年版,第16-18页。
- 参见前引,张明楷文。
- 参见钱叶六:《双层区分制下正犯与共犯的区分》,载《法学研究》2012年第1期。
- 参见江溯:《日本刑法上的被害人危险接受理论及其借鉴》,载《甘肃政法学院学报》2012年第6期。
- 参见刘明祥:《论中国特色的犯罪参与体系》,载《中国法学》2013年第6期。
- 参见冯军:《刑法中的自我答责》,载《中国法学》2006年第3期。
- 前引,冯军文。
- 车浩:《自我决定权与刑法家长主义》,载《中国法学》2012年第1期。
- 参见黄荣坚:《基础刑法学(上)》(第三版),中国人民大学出版社2009年版,第206页。
- 前引,冯军文。
- 不仅是第四种类型如此,其它三种类型也存在论证不足的问题,参见前引,冯军文。
- Vgl.Frank,Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich,18.Aufl.,1931,S.15.
- 参见前引,黄荣坚书,第228页。
- 参见前引,黄荣坚书,第207页。
- 参见周漾沂:《被害人自陷风险对于行为人不法之作用》,2005年台湾大学硕士论文,第23-24页。
- 参见前引,冯军文。
- 参见冯军:《刑法问题的规范理解》,北京大学出版社2009年版,第35-36页。
- 参见张明楷:《诈骗罪与金融诈骗罪研究》,清华大学出版社2006年版,第84-85页。
- 参见[日]林幹人:《刑法总论》,东京大学出版会2000年版,第180-182页。当然,对于“同意”与“承诺”是否同一所指仍有争议,但与本文论题并无关涉,故不予展开。
- Vgl.Jescheck/Weigend,Strafrecht Allgemeiner Teil,5.Aufl.,1996,S.590,377.
- Vgl.Dlling,Fahrl ssige Ttung ber Selbstgefhrdung des Opfer,GA 1984,S.84.
- 参见前引,黄荣坚书,第213页。
- 参见前引,张明楷文。
- 参见前引,[日]林斡人书,第173页以下。
- 但也不一定如同林教授所言只是“可能性低”或“抽象”的认识,认识到可能性高也不妨碍属于被害人自陷风险,例如超量注射毒品或者暴风雨天气下强渡湍急的河流等,认识到严重危及健康甚至生命的可能性还是很高的。
- 前引,张明楷文。
- 参见前引,黄荣坚书,第208页。
- 参见前引,周漾沂文,第109页。
- 参见前引,黄荣坚书,第208-209页。
- Vgl.RGSt 57(Urt.v.3.1.1923),S.172.
- 参见前引,周漾沂文,第131页。
- 参见前引,冯军书,第40页。
- 参见前引2,张明楷书,第219页。
- 参见前引,冯军书,第144页。
- 参见黄荣坚:《刑法问题与利益思考》,中国人民大学出版社2009年版,第86-87页。
- 参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第267页。
- 参见欧阳本祺:《论真正非法定目的犯的解释适用》,载《法学论坛》2008年第1期。
- 参见前引,黄荣坚书,第82页。
- 参见前引,冯军书,第59-60页。
- 参见前引,张明楷文。
- 在被害人自陷风险中,行为人与被害人对损害结果发生的原因力都不可否认地存在,任何试图将原因力完全归置于其中一方的努力都注定会失败。
- 参见前引,[德]许内曼文,第207-208、221-222页。
- 参见前引5,缑泽昆文。
- 持被害人信条学的学者往往以此认为“错误”要件被虚置,被“处分”要件替代,可是,指望实务上脱离“处分”这一事实,一一查明每起个案是“确信”还是“怀疑”应该不太现实。
- 参见何庆仁:《犯罪人、被害人与守法者——兼论刑法归属原理中的人类形象》,载《当代法学》2010年第6期。
- 不能认为类推适用才有预测可能性问题,作为其反面的目的性限缩也应受限于预测可能性。具体的论证,参见[日]松宫孝明:《刑法总论讲义》(第4版补正版),钱叶六译,中国人民大学出版社2013年版,第19-20页。
- “怀疑”与“确信(完全错误)”之间,只有量差,没有质差。
- 参见高艳东:《诈骗罪与集资诈骗罪的规范超越:吴英案的罪与罚》,载《中外法学》2012年第2期。
- 参见前引5,缑泽昆文。
