摘要(Abstract)：
司法审判特别是疑难案件审判往往需要进行利益衡量,其中制度利益的衡量极为关键。制度利益具有现实性、具体性、广泛性等特性。与法律制度构造的类型化相适应,制度利益需要区分内部不同的具体类型进行衡量。在利益衡量时,需要对潜藏于法律制度背后的制度利益作深入剖析,可分为两个步骤:一是理清核心利益;二是以制度涉及的社会广泛性为依据,对制度所涉具体利益作广泛的铺陈与罗列。应当与社会公共利益相协调是制度利益衡量的基准,它提出两个要求:第一,在复数制度中选择妥当制度,避免误入歧途;第二,结合法律情境探寻制度利益,避免利益误判。从功能上讲,制度利益衡量既是牵引法律制度演进的内在动力,又是判断法律制度效力的实质依据。
关键词(KeyWords)： 利益衡量;制度利益;社会利益;制度进化;效力裁量
Abstract:
Keywords:
基金项目(Foundation): “新世纪优秀人才支持计划”;;
“中央高校基本科研业务费专项资金”资助
作者(Author): 梁上上;
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参考文献(References)：
- [1]关于利益衡量的研究,并不局限于日本。英国功利主义学者Bentham在《民事与刑事的立法原则》一书中对利益做了研究,它所采取的广义利益观深刻影响了德国学者Rudolf von Jhering。参见吴从周:《概念法学、利益法学与价值法学:探索一部民法方法论的演变史》,中国法制出版社2011年版,第9页。德国以Rudolf von Jhering,Phlilipp Heck,Karl Larenz等为代表的学者对利益衡量理论做出了重要贡献。以庞德为代表的美国学者对利益衡量理论的研究也成绩斐然,特别在司法实践中积累了丰富经验。
- [2]参见[日]加藤一郎:《民法的解释与利益衡量》,梁慧星译,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第2卷),法律出版社1995年版。
- [3]参见梁上上,《利益的层次结构与利益衡量的展开》,载《法学研究》2002年第1期。
- [4]参见前引[3],梁上上文。
- [5]参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第56页。
- [6]参见舒国滢,《法哲学沉思录》,北京大学出版社2010年版,第257页。
- [7]参见前引[6],舒国滢书,第258页。
- [8]参见张新宝:《侵权责任法立法的利益衡量》,载《中国法学》2009年第4期。
- [9]参见王书成:《论比例原则中的利益衡量》,载《甘肃政法学院学报》2008年第3期。
- 参见梁上上:《利益衡量的界碑》,载《政法论坛》2006年第5期。
- Philipp Heck语。参见何勤华:《西方法律思想史》,复旦大学出版社2005年版,第255页。
- 参见[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第22页。
- 参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第477页。
- Hilder v.St.Peter,478A.2d202(Supreme Court of Vermont,1984).
- Supreme Court of California,709P.2d837(1985).
- 其实,在租赁合同的转租行为中,许多国家的物权(财产)法、合同法都规定承租人在转租前应当获得出租人的同意。承租人未经出租人同意转租的,出租人可以解除合同。我国《合同法》第224条有相同规定。
- 与美国法在财产法中对租赁加以规定不同,我国是在《合同法》中规定的。此外,我国合同法没有区分商事租赁与生活租赁,它的适用相同法律条款。这将会造成司法裁判中的困难。
- Grutter v.Bollinger,539U.S.306(2003).
- Compelling-State-Interest test是宪法上的术语,是判断某一法律是否合宪的一种方法。See Compelling-State-Interest test,Black’sLaw Dictionary,9th ed,2009,p.321.
- 关于法庭之友,参见翁国民:《法庭之友制度与司法改革》,法律出版社2006年版。
- 参见[美]弗里德曼:《法律制度》,李琼英、林欣译,中国政法大学出版社1994年版,第17页。
- 参见[美]罗斯科·庞德:《普通法的精神》,唐前宏、廖湘文、高雪原译,法律出版社2001年版,第140页。
- 26参见前引25,罗斯科·庞德书。
- 1995年3月6日颁布实施的《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》的规定。
- 参见徐昕:《司法过程的性质》,载《清华法学》2010年第2期,第99页。
- 参见《北大方正公司、红楼研究所与髙术天力公司、髙术公司计算机软件著作权侵权纠纷案(最高人民法院民事判决书(2006)民三提字第1号)》,载《最高人民法院公报》2006年第11期,第25-32页。
- 参见李浩:《利益衡量的杰作裁判方法的典范》,载《人民法院报》2007年03月26日。
- 参见[美]A.L.考夫曼:《卡多佐》,张守东译,法律出版社2001年版,第216-217页。
- 参见[日]北川善太郎:《日本民法体系》,李毅多、仇京春译,科学出版社1995年版,第3-4页。
- Hynes v.New York Cent.R.CO.,176N.Y.S.795(Supreme Court,Appellate Division,Second Department,1919).
- Hynes v.New York Cent.R.CO.,231N.Y.229,131N.E.898,17A.L.R.803(Court of Appeals of New York,May31,1921).
- Roe v.Wade,410U.S.113(1973).
- 需要说明的是,本文仅仅在利益衡量的方法论意义或相关的法律问题上来使用该案例。因为关于堕胎权、胎儿保护等问题涉及到美国的政治、法律、宗教等不同领域的问题,关系错综复杂。这种情况在德国等西方国家同样存在。参见[德]N·霍恩:《法律科学与法哲学导论》,罗莉译,法律出版社2005年版,第289页。
- 参见[日]大贺须明:《生存权论》,林浩译,法律出版社2001年版,第203-207页。
- 参见陆宇峰:《美国法律现实主义:内容、兴衰及其影响》,载《清华法学》2010年第6期。
- Roscoe Pound,Interpretation of Legal History,p1.参见[美]本杰明·N·卡多佐:《法律的成长:法律科学的悖论》,董炯、彭冰译,中国法制出版社2002年版,第4页。
- 参见最高人民法院《关于死亡人的名誉权应受法律保护的函》(1988民他字第52号)。
- 参见王泽鉴:《侵权行为》,北京大学出版社2009年版,第57页。
- 44参见前引41,本杰明·N·卡多佐书,第45页。
- Moore v.Regents of the University of California,793P.2d479(Supreme Court of California,1990),cert.denied,499U.S.936(1991).
- Moore v.Regents of the University of California(Supreme Court of California,1990),793P.2d479,cert.denied,499U.S.936(1991).
- 48参见前引45
- 50参见前引41,本杰明·N·卡多佐书,第33页。
- 参见杨仁寿:《法学方法论》,台湾三民书局1986年版,第88页。
- 52一般认为利益衡量方法是所有法律领域都可以运用的方法,并不局限于民商法领域。但是,法域不同,利益衡量的方法会有相当大的差异。参见前引[2],加藤一郎文,第79页。
- 参见黄昭元:《司法违宪审查的制度选择与司法院定位》,载社团法人台湾法学会主编:《台湾法学新课题(一)》,元照出版公司2003年初版,第46页。
- See strict scrutiny,Black’s Law Dictionary,9th ed,2009,p.68.
- Compelling State Interest,是指国家必须保护的、较个人权利更为重要的利益。当国家为保护这种利益而采取的国家行为因侵犯了公民所享有的受平等保护或者宪法第一修正案赋予的权利而受到攻击时,该国家行为应予支持。参见《元照英美法词典》,法律出版社2003年版,第268页;Compelling-state-interest test.Black’s Law Dictionary,7th ed,1999,p.277.关于Compelling-state-interest的翻译,有的把它译为“必要的国家利益”,有的译为“不可抗拒的国家利益”,有的译为“令人信服的国家利益”。本文把它译为“需要强制保护的国家利益”,有时简称为“强制性国家利益”或“强制性政府利益”等。
- Strict Scrutiny Test词条,载《元照英美法词典》,法律出版社2003年版,第1298页。
- City of Richmond v.J.S.Croson Co.,488U.S.469(1989).
- Also termed Middle-level Scrutiny,Mid-level Scrutiny,Heightened Scrutiny.See intermediate scrutiny,Black’s Law Dictionary,9th ed,2009,p.890.
- Graig v.Boren,429U.S.190(1976).
- Paul Brest,Sanford Levinso,Jack M.Balkin,Akhil Reed Amar,Reva B.Siegel,Processes of Constitutional Decision making:Cases and Materials,fifth ed,Aspen Publishers,p.1214.
- Also termed Rational-purpose Test,Rational-relationship Test,Minimal Scrutiny,Minimum Scrutiny.See rational-basis scrutiny,Black’s Law Dictionary,9th ed,2009,p.1376.
- 在我国,通常以德国的比例原则为样本进行论述。但也有学者指出该原则最早出现于1215年6月10日的英国《大宪章》。目前,许多国家和地区都认可该原则在宪法与行政法上的地位。事实上,目的与手段之间应当相互平衡的思想在刑法、民法等许多领域都以某种方式存在。当然,在规则的表达与适用上会有相当不同。
- 参见李惠宗:《案例式法学方法论》,新学林出版股份有限公司,2009年版,第149-152页。
- 有的学者以“禁止过度原则”代替“狭义比例原则”,参见前引瑔瑤,李惠宗书,第149-152页。
- 参见城仲模:《行政法之一般法律原则(一)》,台湾三民书局出版有限公司1997年版,第106页。
