摘要(Abstract)：
中国私法学在借鉴两大法系私法制度和私法学说时,在很大程度上接受了支撑两大法系私法的个人主义认识论。近年来,个人主义认识论得到中国私法学者的系统阐述,并产生了较为广泛的影响。然而,个人主义过分侧重强调对既有私权的静态享有和安全保护,忽视了私有权利的动态生成机制,进而忽视了私人社会生活和私法的合作面向,即私人之间共同合作创造的过程。受此影响,个人主义认识论不仅无力对现有私法制度作出系统合理的解释,而且很可能成为中国私法学在两大法系传统智慧之外构想更优替代方案的绊脚石。中国私法学有必要认真对待私人社会生活的合作面向,在认识论上从个人主义走向合作主义。
关键词(KeyWords)： 私法;个人主义;合作主义
Abstract:
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基金项目(Foundation): 中国博士后科学研究基金的一等资助(项目编号:33111063)
作者(Author): 熊丙万;
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参考文献(References)：
- ①关于中国民法学的百年继受史,参见梁慧星:《中国民法:从何处来,向何处去》,载《中国改革》2006年第7期;孙宪忠:《中国近现代继受西方民法的效果评述》,载《中国法学》2006年第3期。
- ②阎孟伟:《哈耶克社会自发进化论评述》,载《社会科学季刊》2008年第1期。
- ③代表性论述参见易军:《个人主义方法论与私法》,载《法学研究》2006年第1期;吴汉东:《知识产权法律构造与移植的文化解释》,载《中国法学》2007年第6期。
- ④易军:《私人自治与私法品性》,载《法学研究》2012年第3期。
- ⑤参见前引③,易军文。
- ⑥前引③,易军文。
- ⑦[法]路易·迪蒙:《论个人主义:对现代意识形态的人类学观点》,谷方译,上海人民出版社,第243-244页。
- ⑧中国私法学者关于这一点的论述多来自于哈耶克的《法律、立法与自由》(第2、3卷)(邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第4页)。例如,宁红丽:《分期付款买卖法律条款的消费者保护建构》,载《华东政法大学学报》2013年第2期;前引④,易军文。哈耶克的更多论述,还可参见Friedrich A.Hayek,Individualism and Economics Order,The University of Chicago Press,1948,p.16.
- ⑨前引④,易军文。
- 前引④,易军文。
- 前引④,易军文。
- 前引③,易军文。
- 王利明主编:《民法学》(第五版),中国人民大学出版社2010年版,第29-30页。
- 职业法学家通常不关心私权的合作创造问题。不过,个人主义大师哈耶克倒是明确讨论了私人的社会合作。但其一方面将个人之间的合作限于自发合作,认为社会自发形成的结果要优于立法有意追求的变化;另一方面认为有意义的社会合作仅限于小规模的社会群体中。参见前引⑧,Hayek书,第23-24、268页。
- 需要特别说明的是,近来广受关注的私人经济力量强弱对比和弱势群体特殊保护问题不在本文议题之内。本文的核心议题是:那些经济实力相当的私人交往需政府干预么?参见前引⑧,关于私人社会的贫富分化和弱势群体保护问题讨论,可参见薛军:《私法立宪主义论》,载《法学研究》2008年第4期;Bingwan Xiong,Dominant Plant Relocations and Property Rights in China’s Socialist Democracy,2 China Legal Sci.83,97-105(2013).
- 参见前引④,易军文。有观察认为,自20世纪80年代以来,包括私法在内的整个中国法学都深受祛政治化思潮的影响。参见李学尧:《转型社会与道德真空:司法改革中的法律职业蓝图》,载《中国法学》2012年第3期。
- 参见前引④,易军文。
- 梁慧星:《民法总论》(第三版),法律出版社2007年版,第43页。
- 参见童之伟:《人权入宪的价值》,载《法学家》2004年第4期。
- 参见王利明:《民商法研究》(第1辑),法律出版社2013年版,修订版序言。
- Roberto Mangaberia Unger,Knowledge and Politics,First Free Press,1976,p.155.
- 前引④,易军文。
- 前引④,易军文。
- 前引④,易军文。
- 参见前15,薛军文。
- 关于法律与道德观的评述,参见熊丙万、周院生:《国家立法中的道德观念与社会福利》,载《法制日报》2014年1月1日。
- 事实上,欧洲大陆私法也正开始从个人主义中走出来,强调私法在促进“团结协作和社会责任”方面的功能。今天的欧洲私法一体化进程特别强调了这一点。See Christian von Bar,E Clive(ed.),Principles,Definitions and Model Rules of European Private Law:Draft Common Frame of Reference(DCFR),Full Edition,Seillier,Munich,2009,pp.7-8.在我国,一些专门围绕公司股东合作问题展开的研究也开始强调私权的团体属性,例如,叶林:《私法权利的转型——一个团体法视角的观察》,载《法学家》2010年第4期。
- 昂格尔教授曾对社会科学中的线性思维问题做过系统分析,See Roberto Mangabeira Unger,Social Theory:Its Situation and Its Task,Cambridge University Press,1987,pp.1-17;Unger,Democracy Realized:the Progressive Alternative,Verso,1998,pp.20-27.
- See Harold Berman&Samir Saliba,The Nature and Functions of Law,7thed.,Foundation Press,2009,p.26.
- 相似论述,See Boris DeWiel,Democracy:A History of Ideas,UBC Press,2000,p.168.
- 《周易·系辞上》。
- 参见前引瑑瑢,DeWiel书,第167页。
- Stephen L.Carter,Civility—Manners,Morals,and the Etiquette of Democracy,Basic Books:A Member of Perseus Books,1998,p.93.
- 关于土地征收中的多方合作问题,See James E.Krier&Christopher Serkin,Public Ruses,2004 Mich.St.L.Rev.859,866(2004).
- 参见王利明:《论征收制度中的公共利益》,载《政法论坛》2009年第2期。
- 参见梁慧星:《谈宪法修正案对征收和征用的规定》,载《浙江学刊》2004年第4期。
- 参见《国有土地上房屋征收与补偿条例》第18-20条,为了防止市场评估机构的过高评估,第19条设置了对争议评估的复评程序。
- 参见江勇:《征补条例实施的影响和对策》,载《中国审判》2011年第10期。
- 关于现代社区业主之间的共同体合作问题的论述,参见尤佳:《业主共有权行使主体研究:一种团体主义视角下的法经济学分析进路》,载《法商研究》2013年第2期。
- 参见王雷:《民法学视野中的情谊行为》,北京大学出版社2014年版。
- 对社会科学中的自然进化论的系统批评,See Robert Frank,The Darwin Economy:Liberty,Competition,and the Common Good,Princeton University Press,2011,especially chap.1,2,11,12.
- Adam Smith,An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations(1776),edited by R.H.Campbell and A.S.Skinner,Clarendon Press,1976,pp.26-27.
- “现代社会并不存在一个判断价值优劣的客观标准,价值完全成为了社会个体基于自由意志进行主观判断的活动,因此近代国家表现出相当高度的伦理中立性……立法者在创制私法的过程中也不能使私法隶属于伦理、道德等终极性或实质性价值。”前引④,易军文。
- 参见前引④,易军文。
- 本文关于共同体合作行动的分析,主要受到以下作品的启发:Mancur Olson,The Logic of Collective Action:Public Goods and The Theory of Groups,Harvard University Press,1980;[美]曼瑟·奥尔森:《权力与繁荣》,苏长和等译,上海世纪出版集团2005年版;Russell Hardin,Collective Action,Johns Hopkins University,1982;Todd Sandler,Collective Action:Theory and Applications,University of Michigan Press,1992.
- 有经济学观察认为,无论是在发达国家还是发展中国家,立法对社会个体合作的积极主动引导是一个国家经济发展的关键。See Mancur Olson,Big Bills Left on the Sidewalk:Why Some Nations Are Rich,and Others Poor,10 J.Econ.Perspectives 3(1996).
- 参见前引47,Robert。Mangaberia Unger书,第30页。
