摘要(Abstract)：
私力救济是指权利主体不借助于公力,单纯依靠私人的力量保护与实现权利的方式,私力救济的制度化是符合社会实践的立法选择。民事私力救济边界的制度重构涉及民事私力救济制度边界、正当性边界的双重制度建构。我国未来民法典应当以私权的保护与实现为中心,采取一般条款与类型化规定相结合的立法模式,在法律技术层面,遵循体系化和可操作性的要求,通过法律政策考量和制度创新,促进私力救济理性规则秩序的建立。
关键词(KeyWords)： 私力救济;民事权利;利益平衡
Abstract:
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基金项目(Foundation): 教育部人文社会科学规划项目“私权自我实现之维——民事自助行为制度化”阶段成果之一,项目编号:10YJC820117
作者(Author): 沃耘;
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参考文献(References)：
- ①参见马长山:《国家、市民社会与法治》,商务印书馆2002年版,第278页。
- ②参见吴欣:《清代自力救济初探》,载《聊城师范学院学报》2001年第2期。
- ③参见苏力:《复仇与法律——以赵氏孤儿为例》,载《法学研究》2005年第1期。
- ④参见贺海仁:《自我救济的权利》,载《法学研究》2005年第4期。
- ⑤参见辛国清:《公力救济与社会救济、私力救济之间》,载《求索》2006年第6期。
- ⑥参见仇慎齐:《从隐私权角度看以秘密手段获取证据的效力》,载《法律适用》2009年第1期。
- ⑦参见余余:《对“私人通缉令”的法律思考》,载《中国律师》2010年第8期。
- ⑧参见张泽涛:《私人侦探在刑事诉讼中的运用及其规范》,载《法学家》2007年第6期。
- ⑨参见朱娟:《作为自发秩序的“人肉搜索”——哈耶克二元社会秩序观的进路》,载《法律科学》2009年第1期。
- 参见王静:《认真对待私力救济——由民间讨债公司展开的思考》,载《云南行政学院学报》2009年第2期。
- 参见徐昕:《暴力与不信任——转型中国的医疗暴力研究》,载《法制与社会发展》2008年第1期。
- 参见徐昕:《为权利而自杀——转型中国农民工的“以死抗争”》,载《中国制度变迁的案例研究》2008年。
- 参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第39页。
- 周枏:《罗马法原论》,商务印书馆1994年版,第926页。
- 参见[美]摩尔根:《古代社会》(上),杨东等译,商务印书馆1997年版,第75页。
- 参见王卫国:《过错责任原则:第三次勃兴》,中国法制出社2000年版,第89页。
- 参见黄宗智:《长江三角洲小农家庭与乡村发展》,中华书局1992年版,第322页。
- 参见孔庆明等:《中国民法史》,吉林人民出版社1996年版,第343页。
- 参见[美]E.博登海默:《法理学、法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第25页。
- 参见徐昕:《论公力救济与私力救济的交错》,载《法制与社会发展》2004年第4期。
- 参见王明星:《刑法谦抑精神研究》,武汉大学出版社2005年版,第53页。
- 参见徐昕:《私力救济的神话之维——兼论法院的产生》,载《现代法学》2006年第1期。
- 参见苏力:《复仇与法律》,载《法与经济学研究论文集》,北京大学法律经济学研究中心2002年,第58页。
- 参见[法]保罗·利科:《论公正》,程春明译,法律出版社2007年版,第150页。
- 参见贺海仁:《从私力救济到公力救济——权利救济的现代性话语》,载《法商研究》2004年第1期。
- 参见汪力、付小容:《浅析游离于法律边缘的私力救济》,载《内蒙古社会科学》(汉文版)2005年第3期。
- 参见沃耘:《侵权责任法自助行为刍议》,载《天津师范大学学报》(社会科学版)2010年第2期。
- 严仁群:《民事执行权论》,法律出版社2007年版,第54页。
- 参见[美]H.W.埃尔曼:《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,清华大学出版社2002年版,第53页。
- 参见[法]卡斯东·斯特法尼:《法国刑法总论精益》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第71页。
- 参见[日]明石三郎:《自力救済の研究》,有斐閣1978年,第248頁。
- 例如,《刑法》第246条规定:“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”可见,侮辱、诽谤行为必须对受害人造成严重后果方能追究加害人的刑事责任,而一般的侮辱、诽谤行为则无法通过刑罚来实现对加害人的惩罚与教育。
- 参见[美]肯尼斯·S.亚伯拉罕等:《侵权法重述——纲要》,许传玺等译,法律出版社2006年版,第215页。
- 参见于改之:《刑民分界论》,中国人民公安大学出版社2007年版,第386页。
- 《工会法》第27条规定:“企业、事业单位发生停工、怠工事件,工会应当代表职工同企业、事业单位或者有关方面协商,反映职工的意见和要求并提出解决意见。对于职工的合理要求,企业、事业单位应当予以解决。工会协助企业、事业单位做好工作,尽快恢复生产、工作秩序。”该规定将劳动者停工和怠工的行为的解决机制限定在用人单位内部。而根据民法双务合同同时履行抗辩权原理,在用人单位没有履行对待给付义务,如拖欠、克扣劳动者工资或拒绝为其支付各种保险金等情形下,劳动者有权拒绝提供相应的劳动或自行减少劳动量。笔者认为,我国现行《合同法》将劳动合同关系排除在外,实际上并不利于劳动者权利的全面救济,因为劳动者既不能依据劳动法享有罢工、怠工的权利,又无法援引《合同法》实施同时履行抗辩权,劳动者的私力救济因得不到合理有效的引导而异化为暴力讨薪,而法外救济对秩序的破坏力更为严重。
- 台湾学者主张将环境权私力救济纳入公众参与制度的范畴,制度外的公众参与则包括示威、抗议、静坐、堵厂等行动(参见叶俊荣:《环保自力救济的制度因应:“解决纠纷”或“强化参与”》,载叶俊荣:《环境政策与法律》,中国政法大学出版社2003年版,第258页)而民法视角下的私力救济只能在平等主体之间发生作用,尽管环境权私力救济的发起原因包括环保行政机关的行政不作为或公力救济不力的情形,但这不意味着受害人可以直接针对环保机关甚至地方政府实施私力救济。
- 公法上权利的行使与保护,是一个政治问题,它涉及国家的存在,规定的是国家的义务和责任,例如被选举权、劳动权、休息权等。参见王利明:《民法总则研究》,中国人民大学出版社2003年版,第204页。
- 民法规范与非民法规范的区别在于法律后果的归属对象不同,(参见[德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,法律出版社2006年版,第65页)就私力救济而言,民法仅对私人之间的利益得失进行衡量,而不去考虑该行为对国家或者公众产生的“公益”。
- 民法不是实现政治目的的工具(参见钟瑞栋:《民法中的强制性规范——公法与私法“接轨”的规范配置问题》,法律出版社2009年版,第144页),因此,私力救济一旦演化成为具有一定规模、造成广泛社会影响的群体性事件,如集体上访、集体怠工、罢工、非法集会、聚众、游行、示威、骚乱、暴乱、大众恐慌等,(参见向德平、陈琦:《社会转型时期群体性事件研究》,载《社会科学研究》2003年第4期)民法平等、自由等私法原则将不再适用。
- 参见[日]星野英一:《民法劝学》,张立艳译,北京大学出版社2006年版,第121-124页。
- 例如,小偷盗窃书店图书,对实施财产权侵权行为的小偷来说,也许宁愿接受书店“偷一罚十”店规的惩罚,也不愿被送到公安机关接受公力处罚,因为后者对其造成的不利影响可能更为严重,如被学校开除、失恋、信用危机等。对于书店而言,通过罚款行为来实现震慑侵权者,也许较报警或将小偷移送公安机关更有效率,因为公力救济意味着店主将付出额外的时间或金钱。通常情况下,店主在对上述因素综合考虑之后,也不会将罚金的价码提高到加害人不大容易接受的程度,如“偷一罚百”、“偷一罚千”等。可见,私人罚款是受害人通过私力救济实现对特定或不特定义务主体惩罚与告诫的方式,从这个意义上讲,当下的私人罚款与古代协议赎罪金在功能上大致相当。
- 美国侵权法中有关于原告扣留财产以便调查的权利(privilege to detain for investigation)的判例。美国侵权法中的这一特权主要为店主(shopkeeper)而设计,具体包括:(1)暂时扣留(detain)货物;(2)将这些货物放在店内或附近;(3)合理地怀疑某人是小偷(theft);(4)有目的地合理调查(reasonable investigation)。如果原告拒绝配合店主的上述行为,则店主有权利使用非致命性武力。
- 参见龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社2002年版,第17页。
- 民事自助行为相关规则可以为劳动者自助维权提供必要的制度支持以及约束不当维权行为的依据。在民法视角下重新审视劳动者罢工、保全、讨薪等行为的正当性边界,是在制度层面应对当前我国劳资纠纷的对策之一。参见沃耘:《劳动者自助维权行为的法律适用》,载《中国经贸导刊》2010年第16期。
- 徐国栋教授在《绿色民法典》第313条中设立了“环境人格权”,即“自然人有权得到保障其生命和健康安全的环境,并有权得到关于环境状况的值得信赖的资料。任何自然人或法人破坏或污染环境的行为都是非法的,每个人都有权利制止此等行为。”(参见徐国栋:《绿色民法典草案》,社会科学文献出版社2004年版,第251页)。将私权性环境权纳入民法领域加以调整,在环境权利的公益性与民事权利的私益性之间寻求协调与沟通的路径与方法,值得肯定。(参见吕忠梅:《绿色民法典:环境问题的应对之路》,载《法商研究》2003年第6期)笔者认为,环境权具有社会性与私权性双重属性,民事私力救济行为边界只能影响环境权作为私权的运行机制,但环境权私力救济边界的厘清,对其他环保私力救济行为也可以提供制度上的借鉴和参照。
- 消费者权益保护就有明显的弱者寻求救济的特点,我们应该允许处于消费弱势地位的人们通过一定的制度创新来实现他们自己的权利保护,这或许是一种代表权利主体自主性的私力救济和国家权力互动的新形式,既有利于推动消费者权益保护,也有利于国家实现社会整合。参见邵华:《私力救济对弱者权利的实现——以消费者权益保护为视角》,载《甘肃社会科学》2009年第6期。
- [英]边沁:《道德与立法原理导论》,时殷弘译,商务印书馆2000年版,第375页。
- 参见陈灿平:《刑民实体关系初探》,法律出版社2009年版,第39页。
- [俄]E.A.苏哈诺夫:《俄罗斯民法(一)》,王志华、李国强译,中国政法大学出版社2011年版,第389页。
- 参见[日]大村敦志:《民法总论》,江溯、张立艳译,北京大学出版社2004年版,第102页。
- 《德国民法典》第229条规定:“出于自助目的而扣押、毁灭或损坏他人财物者,或扣留有逃亡嫌疑之债务人,或制止债务人对有义务容忍的行为进行抵抗者,如来不及请求官署援助,而且若非即时处理则请求权无法行使或其行使有显著困难时,其行为不认违法。”
- 参见田士永:《物权行为理论研究——以中国法和德国法中所有权变动的比较为中心》,中国政法大学出版社2002年版,第444页。
- 参见[美]盖多·卡拉布雷西、菲利普·伯彼特:《悲剧性选择——对稀缺资源进行悲剧性分配时社会所遭遇到的冲突》,徐品飞等译,北京大学出版社2005年版,第36-37页。
- 《欧洲示范民法典草案》第6-5:201-202条。参见欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组:《欧洲示范民法典草案:欧洲私法的原则、定义和示范规则》,高圣平译,中国人民大学出版社2012年版,第322页。
- 参见胡雪梅:《英国侵权法》,中国政法大学出版社2008年版,第17页。
- Marc A.Franklin&Robert L.Rabin,Cases and Materials on Tort Law and Alternatives,1992,p.835.
- 参见梁慧星:《中国民法典草案建议稿附理由(侵权行为编)》,法律出版社2004年版,第76页。
- 参见徐国栋:《绿色民法典草案》,社会科学文献出版社2004年版,第985页。
- 《俄罗斯联邦民法典》第14条规定:“允许民事权利的自我保护,自我保护的方式应与受到侵犯的程度相当,并且不得超过为制止侵犯所必需的行为的界限。”
- 《俄罗斯联邦民法典》第1066、1067条。
- 参见王利明:《中国民法典学者建议稿及立法理由·总则编》,法律出版社2005年版;王利明:《中国民法典学者建议稿及立法理由·侵权行为编》,法律出版社2005年版。
- 参见[日]末川博:《不法行為並に権利濫用の研究》,有斐阁1957年版,第221页。
- 参见李永军:《民法总论》,法律出版社2006年版,第133-134页。
- 参见彭诚信:《主体性与私权制度研究——以财产、契约的历史考察为基础》,中国人民大学出版社2005年版,第213页。
- [日]於保不二雄著:《民法学の基礎的課題(上)》,磯村哲有斐閣1971年,第129页。
- 参见苏永钦:《寻找新民法》,北京大学出版社2012年版,第503页。
- 参见眭鸿明:《权利确认与民法机理》,法律出版社2003年版,第161页。
- 参见前引(66)。
- 参见张新宝:《侵权责任法》,中国人民大学出版社2006年版,第25页。
- 例如《瑞士债务法》第52条第3款规定:“为保全有权利的请求权之目的,自行保护者,按其情形,若来不及请求官署援助,惟依自助得阻止请求之无效或阻止其主张有重大困难时,不负赔偿责任。”该条明确规定了民事自助行为的目的、主体、情势要件等行为界限。
- 参见[意]格罗索:《罗马法史》,黄风译,中国政法大学出版社1994年版,第76页。
- 参见[日]山本敬三:《民法讲义Ⅰ(总则)》,解亘译,北京大学出版社2004年版,第24页。
- 参见[德]卡尔·恩吉施:《法律方法论的任务和目标》,郑永流译,法律出版社2004年版,第151页。
- 参见王利明:《论侵权责任法中一般条款和类型化的关系》,载《法学杂志》2009年第3期。
- 参见龙卫球:《债的本质研究:以债务人关系为起点》,载《中国法学》2005年第5期。
- 为保护占有,(法律)还进一步赋予占有人以取回占有物的积极权能,是为占有取回权。参见陈华彬:《物权法研究》,金桥文化出版有限公司2001年版,第673页。
- 参见王利明:《中国民法典学者建议稿及立法理由·总则编》,法律出版社2005年版,第512页。
- 参见孟继超、刘鹏崇:《自助行为浅探》,载《南阳师范学院学报》2003年第7期;徐建伟:《论自助行为》,载《理论观察》2001年第1期;王利明:《侵权行为法研究》,中国人民大学出版社2004年版,第571-573页;杨立新:《侵权法论》,人民法院出版社2004年版,第216 页。
- 在让与担保的情形中,因为债务人也具有作为所有权人的性质,所以债务人较之于租赁合同或使用借贷中单纯的借用人受到更强有力的保护。参见[日]佐伯仁志等:《刑法与民法的对话》,于改之等译,北京大学出版社2012年版,第278页。
- 参见[法]孟德斯鸠:《论法的精神》,孙立坚等译,陕西人民出版社2001年版,第8页。
- 参见曾隆兴:《详解损害赔偿法》,中国政法大学出版社2004年版,第23页。
- 如《葡萄牙民法典》第70条规定:“受威胁之人或被侵犯之人得就有关情况请求采取适当措施,以避免威胁之实现或减轻已发生之侵犯所造成之后果,而不论有关威胁或侵犯之事实是否导致民事责任。”
- 如《欧洲示范民法典草案》第202条(3)规定:“为了保全自己或第三人的生命、健康或自由免收紧急的危险,而对他人财产造成具有法律相关性的损害,且不造成该损害则危险不能消除的,造成该损害的人在提供合理补偿之外不负损害赔偿责任。”
- 如《泰国民法典》第450条规定:“因免除公共急迫危险而损害或毁损他人之物者,不负损害赔偿责任。但以其所为之损害,不逾该项危险者为限。因免除个人之急迫危险而损害或毁损他人之物者,应偿还因该项免除而发生之损害。因免除该物本身所为之急迫危险,以保护其个人或第三人之权利而损害或毁损其物者,不负损害赔偿责任。但以其所为之损害,不逾该项危险者为限。因其个人过失而发生时,应由其个人负损害赔偿责任。”
- 如《越南民法典》第25条规定:“当个人的人身权受到侵害时,受害人有权:1.自我纠正……”。徐国栋教授主持编写的《绿色民法典草案》“人格权的一般规定”之“人格权的保护”中规定:“自然人的人格权受到侵害时,受害人有权:“……2.在大众传播媒体上自行纠正侵害行为。”
- 参见汤勇:《物权请求权功能性价值分析》,载《甘肃政法成人教育学院学报》2007年第1期。
- 参见周林彬:《物权法新论——一种法律经济分析的观点》,北京大学出版社2002年版,第262页。
- 参见沃耘:《论物权自助》,载《北方法学》2010年第4期。
- 《英国民法汇编》第177条规定:“动产之权利人,于必要时,得用暴力攫取之,但对于土地之占有,不得用暴力为之。”参见《外国法制史》编写组:《外国法制史资料选编》,北京大学出版社1982年版第408页。在美国,由于欺诈或者胁迫而错误地处置了动产的所有权人或者占有人,有权采取即刻的行动并适用合理的、不致命的武力取回其财产。参见[美]文森特·R.约翰逊:《美国侵权法》,赵秀文等译,中国人民大学出版社2004年版,第106页。
- 根据普通法的规则,出租人可以使用合理必需的武力驱逐承租人。但出租人不得为驱逐承租人而采取持续性的威胁或暴力行为。(Robert Megarry and William Wade,The Law of Real Property,Butterworths 2000,p.417.)在美国某些州,土地所有者仍然可以在一定条件下采用非致命的武力夺回自己的土地。Edward j.Kionka,Torts,West Press,2005,p.170.
- 如《德国民法典》第859条规定,(1)占有人可以强力防御禁止的擅自行为。《巴西民法典》第1210条、《韩国民法典》第209条、《澳门民法典》第1202条、《葡萄牙民法典》第1277条亦规定了占有人的占有防御权。
- 如《德国民法典》第859条规定:“(2)以禁止的擅自行为侵夺占有人的动产时,占有人可以强力当场或者追踪向加害人取回其物。(3)以禁止的擅自行为剥夺土地占有人的占有时,占有人可以于剥夺后立即排除加害人而回复占有。(4)占有人对于根据第858条第2款的规定可以对其主张占有有瑕疵的人享有同样的权利。”
- 参见[意]彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第284页。
- 参见[日]我妻荣:《新订债权总论》,王燚译,中国法制出版社2008年版,第1页。
- [法]孟德斯鸠:《论法的精神(上)》,孙立坚等译,陕西人民出版社2001年版,第359页。
- 《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1956年版,第71页。
- 参见张文显:《法哲学范畴研究》(修订版),中国政法大学出版社2001年版,第210页。
