摘要(Abstract)：
如何准确区分正犯与狭义共犯是我国刑法理论与司法实践中的难题。纵观正犯理论的发展,呈现出物理性到功能性、主观性到客观性和形式性到实质性的轨迹,最终形成当今正犯理论主流学说即客观实质的正犯论。我国宜提倡客观实质的正犯论,它有助于实现问题思考与体系思考的双重目标:前者有效地解决了间接正犯及幕后支配者作为共同正犯的合法性等具体问题;后者有效地克服了我国犯罪论体系的缺陷,避免了将刑事责任能力作为犯罪构成主体要素时所造成的共犯处罚漏洞,也给正当防卫等可罚性阻却事由确定了位置,并与当前我国犯罪论体系的改良论即实质的犯罪论形成体系上的圆通自洽,使后者得以通过共犯论这块犯罪论体系的试金石而顺利建立。在客观实质正犯论的四种学说中,宜采重要作用说。从客观实质正犯论出发,在正犯体系的选择上,宜提倡区分制而反对单一制。
关键词(KeyWords)： 正犯;共犯;形式客观说;客观实质说;犯罪论体系
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基金项目(Foundation): 国家社科基金项目“实质的犯罪论”(项目编号:07BFX056)的阶段性成果
作者(Author): 刘艳红;
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参考文献(References)：
- ①例如德国刑法第25条规定,“自己实施犯罪,或通过他人实施犯罪的,依正犯论处;”“数人共同实施犯罪的,均依正犯论处(共同正犯)。”第26条规定,“故意教唆他人故意实施违法行为的是教唆犯。对教唆犯的处罚与正犯相同。”第27条规定,“对他人故意事实的违法行为故意予以帮助的,是帮助犯。”“对帮助犯的处罚参照正犯的处罚,并依第49条第1款减轻其刑罚。”日本刑法第60条规定,“二人以上共同实行犯罪的,都是正犯。”第61条规定,“教唆他人实行犯罪的,判处正犯的刑罚。教唆教唆犯的,与前项同。”第62条规定,“帮助正犯的,是从犯。教唆从犯的,判处从犯的刑罚”;第63条规定,“从犯的刑罚,按照正犯的刑罚予以减轻。”
- ③王世洲:《刑法学是最精确的法学》,载[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第一卷),王世洲译,法律出版社2005年版,译者序第1页。
- ④Kienapfel,JuS1974,s.1ff;vgl.Günther Jakobs,Strafrecht Allgemeiner Teil,2.Aufl.,Berlin1993,s.594\595.
- ⑤a.a.o.s.596.
- ⑥Kienapfel,JuS1974,s.1.2-5;转引自许玉秀:《当代刑法思潮》,中国法制出版社2005年版,第557-558页。
- ⑦Vgl.Edmund Mezger,Strafrecht I.Allgemeiner Teil,München und Berlin1960,s.230.
- ⑧Zimmerl,ZStW49s.115ff,前引4,Günther Jakobs,s.596.
- 前引④,Günther Jakobs,s.608.
- 林山田:《刑事法论丛》,作者自印行1997年版,第4页。
- 参见[日]大塚仁:《刑法概说(总论)》(第三版),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第238页。
- 参见林山田:《刑法通论》,第21-31页;柯耀程:《刑法概论》,元照出版有限公司2007年版,第357-377页,等等。
- Beling,Grundzüge,10§18V,前引④,s.607.
- Claus Roxin,Tterschaft und Tatherrschaft,7.Aufl.,Walter de Gruyter·Berlin·New York:,2000,s.34.
- 前引14,s.51\52。
- [德]耶赛克、魏根特:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社2001年版,第782页。
- 前引14,Claus Roxin,s.34。
- 柯耀程:《变动中的刑法思想》,中国政法大学出版社2003年版,第181页。
- 前引11,第238页。
- 前引④,s.596\597;Gallas,Materialien Band I s.121ff,122。
- 前引14,s.11。
- 前引16,第783页。
- 前引14,s.38。
- 前引14,s.41ff。
- 前引14,s.49。
- Dahm,Tterschaft und Teilnahme,1926;Richard Schmidt,Grundriβ,2Aufl.,1931,参见前引瑏瑤,s.49。
- 参见黎宏:《日本刑法精义(第二版)》,法律出版社2008年版,第255页。
- 前引⑥,许玉秀书,第4页。
- 前引14,s.25\108\123ff。
- 前引14,s.127\142\.277-280。
- 前引16,第789页。
- 前引16,第826页。
- [日]桥本正博:《正犯理论的实质基础》,载《现代刑事法》1999年第2期。
- 前引⑥,许玉秀书,第581页。
- 参见[日]西原春夫:《犯罪实行行为论》,戴波、江溯译,北京大学出版社2006年版,第257页。
- 前引33。
- 前引11,第240页。
- 参见[日]齐藤信治:《刑法总论》(第6版),有斐阁2008年版,第281页以下。
- [日]松宫孝明:《日本的犯罪论体系》,冯军译,载《法学论坛》2006年第1期。
- 陈兴良:《共同犯罪论》(第二版),中国人民大学出版社2006年版,第47页。
- 陈家林:《共同正犯研究》,武汉大学出版社2004年版,第25页。
- 陈兴良:《主客观相统一原则:价值论与方法论的双重清理》,载《法学研究》2007年第5期。
- 金光旭:《日本刑法中的实行行为》,载《中外法学》2008年第2期。
- 陈洪兵:《共犯论思考》,人民法院出版社2009年版,第248页。
- 前引39,第115页。
- 日]松宫孝明:《犯罪论体系再考》,张宁译,载《中外法学》2008年第4期。
- 陈兴良:《定罪的四个基本原则》,载《检察日报》2009年11月6日第3版。
- 前引16,第567页。
- 陈兴良:《四要件犯罪构成的结构性缺失及其颠覆》,载《现代法学》2009年第6期。
- 张明楷:《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版,第115-274页。
- [日]大谷实:《日本最近的刑事立法》,黎宏译,载赵秉志主编:《刑法评论》(第6卷),法律出版社2005年版,第362页。
- [日]大谷实:《刑法讲义总论》(新版第2版),黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第141页。
- 前引51,第362页。
- 前引14,s.39。
- 前引14,s.44。
- Richard Schmidt,Grundriβ,2Aufl.,1931,s.161;s.43.参见前引瑏瑤,s.51。
- 前引12,柯耀程书,第200页。
- 前引16,第779页。
- 前引⑥,许玉秀书,第561页。
- 前引12,柯耀程书,第198、200页。
- 前引12,柯耀程书,第200页。
- 前引12,林山田书,第4页。
- 前引35,第257页。
- 林钰雄:《新刑法总则》,元照出版有限公司2006年版,第393页。
