摘要(Abstract)：
在民营化思潮及服务型政府建设的双重影响下,政府业务委托民间办理渐成我国公共行政改革的重要方向,本文从行政法视角对委托外包的政府业务进行了梳理,认为我国外包的政府业务可以划分为政府行政性业务、政府事业性业务和政府经营性业务,三类不同的政府业务委外具有各自不同的法律属性,应当分别规范:政府行政性业务委外在性质上属于行政委托,由行政委托制度规范,政府事业性业务委外可纳入政府采购的范围,由政府采购法等法律调整,而政府经营性业务委外为政府特许经营,应适用行政许可法及规范政府特许经营方面的特别法。
关键词(KeyWords)： 政府业务;委托外包;行政委托;政府采购;政府特许经营
Abstract:
Keywords:
基金项目(Foundation): 国家社科基金项目《行政许可中特许权的物权属性与制度构建研究》(批准号:09BFX020)的阶段性成果
作者(Author): 王克稳;
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参考文献(References)：
- ①范祥伟:《政府业务委托民间办理之理论与政策》,载台湾《人事月刊》34卷5期。
- ②Aman,Prison Health Care,supra note37,at315.转引自廖元豪:《政府业务外包后的公共责任问题研究》,载台湾《月旦法学杂志》NO.178。
- ③王名扬:《法国行政法》,北京大学出版社2007年版,第406页。
- ④前引③,王名扬书,第413页。
- ⑤在法国,特许和租赁以外私人管理公务的方式除合同外,还有法律授权和行政机关单方面指定两种形式:法律授权是指法律或行政法规直接授予私人管理某种公务,主要适用于社会公务(如防治癌症中心)领域;行政机关单方面规定是指行政机关授权私人机构进行某项活动的同时规定后者必须提供某种(公共)服务(参见前引③王名扬书,第414页)。但从合同委外的角度看,法律授权和行政机关单方面指定虽属于民营化的范围,但不属于委托外包。
- ⑥参见前引①。
- ⑦参见前引①。
- ⑧参见莫永荣:《政府服务委托外包的理论与实务:台湾经验》,载台湾《行政暨政策学报》第三十九期。
- ⑨参见:《事业单位“服务外包”,少养人多养事》,http:www.hz.gov.cn/2010-05-18;《深圳事业单位将实行以事定费》,http:www.sina.com.cn,2007-09-06;《公共服务“外包”给社工,政府不用“养人办事”》,新华社网2007-12-2017:34:59;《关于苏州市城区河道保洁管理服务项目采购的招标公告》,中国政府采购网2010-03-01;《合肥市科技创新公共服务中心外包服务招标公告》,中国招标网(http:www.bidchance.com),2008年12月2日;《鼓楼打造“现代服务型政府”的有益探索—政府“埋单”的“公共服务外包”》,http:www.dflz.gov.cn/dtxx.jsp?aid=38571.《福田六大类政府公共服务外包》,载《深圳特区报》2010年4月13日。
- 参见前引③,王名扬书,第333、408、413页。
- 参见周志宏:《教育事务民营化之法律问题》,载台湾《月旦法学杂志》No.102,第34页。
- 如台湾地区“行政程序法”第16条第1项规定,“行政机关得依法规将其权限之一部分,委托民间团体或个人办理。”这一规定明确表明行政委托必须要有法规依据。
- 林惠英:《全民保健总额支付制度下专业自主事务委托契约之研究》,台湾国立成功大学法律学系硕士班硕士论文。
- 我国理论上对政府采购合同的性质存在着极大争议:主要有民事合同说、行政合同说、行政加经济合同说、行政私法合同说等不同观点。参见杨汉平:《政府采购法律制度理论与实务》,西苑出版社2002年版,第153页;湛中乐、杨君佐:《政府采购基本法律问题研究》,载《法制与社会发展》2001年第3期;史际春、邓峰:《经济(政府商事)合同研究———以政府采购合同为中心》,载《经济法学评论》第一卷,中国法制出版社2000年版;王克稳:《我国政府采购合同的若干问题》,载《安徽大学法律评论》2003年第2期。
- 罗豪才等主编:《行政法学》(第二版),北京大学出版社2006年版,第72页。
- [英]L.赖维乐.布朗(L.Neville Brown)等:《法国行政法》,中译本,中国人民大学出版社2006年版,第195页。
- 根据《行政许可法》第12条第(二)项的规定,特许范围包括自然资源特许开发使用、公共资源特许使用以及政府特许经营。
- 这一点在我国行政法上已有明确规定,譬如依《行政处罚法》第18条的规定,行政机关只能将“其法定权限内”的事项委外。
- 如根据《行政处罚法》第18条的规定,行政机关应依照法律、法规或者规章的规定实施行政处罚的委托。
- 参见罗豪才等主编:《行政法学》(第二版),北京大学出版社2006年版,第74页;胡建淼:《行政法学》(第三版),法律出版社2010年版,第133页。
- 如《行政许可法》第24条规定,“行政机关在其法定职权范围内,依照法律、法规、规章的规定,可以委托其他行政机关实施行政许可。”
- 台湾地区“行政程序法”第15条规定,“行政机关得依法规将其权限之一部分,委任所属下级机关执行之。行政机关因业务上之需要,得依法规将其权限之一部分,委托不相隶属之行政机关执行之。”第16条规定,“行政机关得依法规将其权限之一部分,委托民间团体或个人办理。”
- 前引21,罗豪才等主编书,第72页。
- 参见杨欣:《民营化的行政法研究》,知识产权出版社2008年版,第117页。
- 参见《联邦德国行政程序法》第54条、台湾地区“行政程序法”第135条。
- 参见前引21,罗豪才等主编书,第73页。
- 参见前引21,胡建淼书,第135页。
- 参见[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第583页;台湾“行政程序法”第2条第3款。
- 《中华人民共和国行政诉讼法》第25条第4款。
- 《中华人民共和国国家赔偿法》第7条第4款。
- 前引21,胡建淼书,第136页。
- 前引②,廖元豪文。
- 根据我国《政府信息公开条例》第2条的规定,“政府信息是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的,以一定形式记录、保存的信息。”这里的“行政机关”是否包括履行公共服务职责的非政府部门是需要通过立法或解释明确的问题。
- 前引②,廖元豪文。
- 如吉林省吉林市人民政府发布的《吉林市市政公用事业特许经营办法》,辽宁省朝阳市人民政府发布的《朝阳市城市供热特许经营管理办法》,广东省东莞市人民政府发布的《东莞市市政公用事业特许经营办法》,江苏省建设厅发布的《江苏省管道燃气特许经营管理办法》,等等。
- 参见冉洁:《试析市政公用事业特许经营合同的法律性质》,载《城乡建设》2008年第4期。
- 虽然行政许可法对准予行政许可的形式只规定了许可决定一种形式(《行政许可法》第37条),但从关于特许的单行立法看,在特许领域授予特许权的形式几乎都是合同形式。因此,我国立法上准予行政许可的形式实际上有许可决定和合同两种形式,许可决定一般适用于普通的行政许可,而合同主要适用于特许权的授予,包括自然资源开发利用、公共资源的特许使用以及涉及公共利益的特定行业的特许经营。
- 参见邢鸿飞:《政府特许经营协议的行政性》,载《中国法学》2004年第6期。
- 参见唐启光:《浅论公用事业特许经营合同的法律性质》,载《城乡建设》2008年第4期。
- 李显冬:《市政特许经营中的双重法律关系》,载《国家行政学院学报》2004年第4期。
- 参见《北京市城市基础设施特许经营条例》第13条,《贵州省市政公用事业特许经营管理条例》第10条第2款,《青海省市政公用事业特许经营管理条例》第12条。
- 参见《北京市城市基础设施特许经营条例》第17条,《贵州省市政公用事业特许经营管理条例》第13条第2款。
- 参见《北京市城市基础设施特许经营条例》第17条,《新疆维吾尔自治区市政公用事业特许经营条例》第24条。
- 参见《贵州省市政公用事业特许经营管理条例》第13条第3款,《青海省市政公用事业特许经营管理条例》第23条、27条,《新疆维吾尔自治区市政公用事业特许经营条例》第24条,《北京市城市基础设施特许经营条例》第30条。
- 参见《北京市城市基础设施特许经营条例》第23条,《湖南省公用事业特许经营条例》第30条,《新疆维吾尔自治区市政公用事业特许经营条例》第17条,《杭州市市政公用事业特许经营条例》第27条。
- 参见《北京市城市基础设施特许经营条例》第25条,《湖南省公用事业特许经营条例》第23条,《山西省公用事业特许经营管理条例》第26条,《新疆维吾尔自治区市政公用事业特许经营条例》第25条,《深圳市市政公用事业特许经营条例》第24条。
- 参见《湖南省公用事业特许经营条例》第18条,《青海省市政公用事业特许经营管理条例》第19条。
- 参见《北京市城市基础设施特许经营条例》第39条,《杭州市市政公用事业特许经营条例》第21条第(四)项。
- 参见《新疆维吾尔自治区市政公用事业特许经营条例》第21条,《山西省公用事业特许经营管理条例》第24条,《贵州省市政公用事业特许经营管理条例》第13条第3款,《青海省市政公用事业特许经营管理条例》第27条。
- 参见《北京市城市基础设施特许经营条例》第32条,《湖南省公用事业特许经营条例》第20条,《山西省公用事业特许经营管理条例》第20条、24条,《新疆维吾尔自治区市政公用事业特许经营条例》第21条,《贵州省市政公用事业特许经营管理条例》第21条,《青海省市政公用事业特许经营管理条例》第20条,《杭州市市政公用事业特许经营条例》第34条。
- 参见《湖南省公用事业特许经营条例》第24条,《山西省公用事业特许经营管理条例》第27条,《贵州省市政公用事业特许经营管理条例》第28条,《杭州市市政公用事业特许经营条例》第31条,《深圳市市政公用事业特许经营条例》第49条。
