摘要(Abstract)：
古老的地役权在现代社会表现出的发展趋势,需要从体系上作出解读。在基本范畴上,地役权的本质在于以提高土地利用效益为目的而利用他人的土地。在规则层面,地役权的主体、客体、内容、权利变动模式等方面有了新发展。内容的不特定性,要求地役权通过类型实现具体化,在社会实践中出现了与新发展相应的新类型。地役权的功能也随之扩展,表现在基本功能的发挥以及功能发挥方式多元、领域扩大,乃至促进社会有机团结实现等各个方面。这些均体现出内在于地役权的法律原则和理念。
关键词(KeyWords)： 用益物权;地役权;不动产
Abstract:
Keywords:
基金项目(Foundation): 国家社科基金重大招标项目“我国农村集体经济有效实现的法律制度研究”(09&ZD043);;
中南财经政法大学中央高校基本科研业务费资助项目“城镇化进程中农民土地产权的法律保护”(2722013JC023);;
湖北省社会科学基金项目“我国地役权现代发展研究”(2012004)的阶段成果
作者(Author): 耿卓;
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参考文献(References)：
- ①根据拉伦茨的观点,法学体系分外在体系和内在体系。外在体系是指“依形式逻辑规则建构之抽象、一般概念的体系”。作为外在体系基石的一般概念,由于其抽象性造成的空洞性不足以掌握一定生活现象或意义脉络的多样表现形态,通常会采用较为具体化的类型作为补助性工具。而类型系列对体系的形成具有重要意义。由于类型更迫近具体的事物,因而“对认识法秩序的内在脉络,类型建构的价值仍属有限”。要完成“使超越个别规整整体之法律思想及评价标准显现出来”之任务,离不开内部体系之形成。内部体系之形成,以仍须进一步精确化的主导法律原则为基石。而法律原则与其各具体化阶段不是单向的,而是对流的。由此,法的内部体系以这样一种“交互澄清”的程序得以形成。法学的内部体系和外部体系并非割裂的,而是一个有机联系的整体。“规定功能的概念”正是联系两者的纽带。(参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年10月版,第316页以下)简言之,“根据形式逻辑的规则,将抽象一般概念建立起来的体系,学说上成为外在体系。……与外在体系针锋相对的是:在内在体系的建构特别凸显存在于法律规定中或其间的法律思想、法律原则、功能性概念以及类型。”(黄茂荣:《法学方法与现代民法》(增订第五版),台湾大学法律系法学丛书编辑委员会2006年4月版,第908页以下)本文也正是循着这一体系演进及构造的逻辑展开论述的。
- ②罗荣渠:《现代化新论》,商务印书馆2004年1月版,第17页。
- ③Daniel Lerner,Modernization:Social Aspects,in David L.Sills(Editor),International Encyclopedia of the Social Sciences,vol.10,The Mac-milkn Company&The Free Press,1968,p.386.
- ④梁慧星、陈华彬:《物权法》(第四版),法律出版社2007年6月版,第285页。
- ⑤谢在全:《民法物权论》(中),台湾新学林出版股份有限公司2007年6月修订四版,第188页
- ⑥See The American Law Institute,Restatement of the Law,Third,Property(Servitudes),§1.1(1)(a).随地而动原则在美国经历了一个从难到易的过程,主要原因在于其所依据的合同自由原则。See Gerald Korngold,Privately Held Conservation Servitudes:A Policy Analy-sis in the Context of in Gross Real Covenants and Easements,63Tex.L.Rev.433,488(1984).
- ⑦See Stewart E.Sterk,Freedom from Freedom of Contract:The Enduring Value of Servitude Restrictions,70Iowa L.Rev.615,617(1985).
- ⑧参见苏永钦:《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年10月版,第250页。
- ⑨[法]弗朗索瓦·泰雷、菲利普·森勒尔:《法国财产法》(上卷),罗结珍译,中国法制出版社2008年7月版,第2页。法定地役权,也被行政法学者称为行政地役权。参见王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年12月版,第330页。
- 参见[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼:《论占有》,朱虎、刘智慧译,法律出版社2007年3月版,第406页。
- 前引⑧,苏永钦书,第249页以下。
- 应臻:《城市历史文化遗产的经济学分析》,同济大学建筑与城市规划学院2008年博士学位论文,第69页。
- 参见王泽鉴:《民法物权》,北京大学出版社2010年11月第2版,第324-326页。在我国台湾地区,对公用地役权关系的探讨以既成道路最为深入。参见林明锵等:《既成道路法律问题研讨会》,载《月旦法学杂志》2004年第8期;蔡明诚:《公用地役关系类推适用民法取得时效规定之探讨——从最高行政法院九十二年度判字一一二四号判决谈起》,载《月旦法学杂志》2005年第12期。在司法实践中,台湾地区“司法院”大法官释字第400号更是专门对之进行释明。其实,在祖国大陆不会遇到这类问题,因为公有土地为公众利益而使用既不存在理论难题,亦无制度障碍。
- 不管是基于何种原因,我们都“不能够像海难弃货那样简单地抛弃传统的建构”。Dienstbarkeit heute Rolf Stürner Archiv für die civilis-tische Praxis Band194.1994/Heft2,3,S.293.(本文所有德语文献的译文均由对外经济贸易大学的杜景林、卢谌教授专为提供,特此说明并致谢意。)
- 在美国,servient estate(供役地)和dominant estate(需役地)中的estate仅仅是指property,并不限于单一的所有权,还包括其他产权。See The American Law Institute,Restatement of the Law,Third,Property(Servitudes),§1.1(3)(c).在英国,供役地权利人和需役地权利人也同样不限于所有权人(owner),也包括占用人(occupier)。See Gale on Easements,18th ed.,by Jonathan Gaunt and Paul Morgan,London:Sweet&Maxwell,2008,p.21.
- 参见郑冠宇:《地役权的现代化》,载《烟台大学学报》(哲学社会科学版)2009年第1期;戴孟勇:《我国〈物权法〉中地役权制度的争点及思考》,载《政治与法律》2009年第11期。
- 参见课题组:《我国农村集体经济有效实现法律制度的实证考察——来自12个省的调研报告》,载《法商研究》2012年第6期。
- 关涛:《作为生存法的不动产物权制度》,载《中国法学》1999年第1期。
- 对于地役权客体,学界有不动产和权利两种见解,我国学者多赞同第一种见解。参见崔建远:《地役权的解释论》,载《法学杂志》2009年第2期;朱广新:《我国〈物权法〉中地役权制度探究》,载《法学》2009年第7期。笔者从之,并在下文以此作为论述的前提。
- 参见前引⑧,苏永钦书,第245页以下。
- 参见《学说汇纂.第八卷,地役权》,陈汉译,[意]纪尉民校,中国政法大学出版社2009年11月版,第79页。
- 参见前引④,梁慧星、陈华彬书,第297页以下。
- 参见张鹏:《论我国相邻空间利用关系约定制度的构建》,载《法商研究》2013年第1期。
- Vgl.Bamberger/Roth/Wegmann,BGB,Beck'scher Online-Kommentar,Stand:01.02.2010,Edition:18,§1018,Rn.42.
- 王泽鉴:《民法概要》,中国政法大学出版社2003年4月版,第542页。
- 参见彭万林主编:《民法学》,中国政法大学出版社2001年7月版,第206页;前引④,梁慧星、陈华彬书,第187页以下;王利明:《物权法研究》,中国人民大学出版社2002年5月版,第501页以下;谢在全:《民法物权论》(上册),台湾文太印刷有限公司2004年6月版,第292页以下。
- [意]桑德罗·斯奇巴尼选编:《物与物权》,范怀俊译,中国政法大学出版社1999年11月版,第157页。
- 前引⑨,弗朗索瓦·泰雷、菲利普·森勒尔书,第1页以下。
- 参见申卫星:《地役权制度的立法价值与模式选择》,载《现代法学》2004年第5期。
- [美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1990年1月版,第14页以下。
- 前引32,伯纳德·施瓦茨书,第215页。
- 参见崔建远:《物权法》,中国人民大学出版社2009年7月版,第381页。
- 参见李益民等:《论地役权对物权法定原则之补充》,载《河北法学》2006年第2期。
- 参见前引34,崔建远书,第381页。
- 参见[日]近江幸治:《民法讲义Ⅱ物权法》,王茵译,渠涛审校,北京大学出版社2006年9月版,第211页以下。
- 参见前引⑧,苏永钦书,第245页以下。
- 冉昊:《论“中间型权利”与财产法二元架构——兼论分类的方法论意义》,载《中国法学》2005年第6期。
- 这一形成于古罗马的分类及其中的乡村地役权虽然在现代社会的意义日渐式微,但并未消失,仍顽强地存在于《埃塞俄比亚民法典》;在我国因契合城乡二元的现实国情,在赋予乡村地役权以新内涵后必将焕发新的生机。参见耿卓:《乡村地役权及其在当代中国的发展》,载《法商研究》2011年第4期。
- 李延荣:《土地管理视角下的法定地役权研究》,载《中国土地科学》2012年第6期。
- 程淑娟:《公有制下地役权的应用研究》,载《法律科学》2012年第3期。
- 参见尹田:《法国物权法》法律出版社2009年5月版,第435-438页。
- 参见耿卓:《论美国法上的役权——以〈美国财产法第三次重述:役权〉为中心》,载《求是学刊》2013年第2期。
- Nancy J.knauer:《私人妨害原则与相邻权、地役权》,葛英姿译,载《清华大学学报》(哲学社会科学版)2002年第1期。
- 从法律经济的角度观察,自己不动产役权具有充分调节不动产利用、提供人民选择权、以及节省经济上地约成本的功能,配合物权公示要求与情势变更原则。参见陈致薇:《自己不动产役权之研究》,台湾中正大学法学系暨研究所2010年硕士学位论文,第91页。
- 前引46,陈致薇文,第72-95页。
- [德]鲍尔/施蒂尔纳:《德国物权法》(上册),张双根译,法律出版社2004年2月版,第634页。
- 我国台湾地区最新的“民法物权编”修订就专门针对此问题作了积极回应。其第859-4条规定:“不动产役权,亦得就自己之不动产设定之。”《法国民法典》第686条、《瑞士民法典》第733条亦有类似规定。
- 典型例子是,埃迪电气公司因排放烟尘弄脏附近露西尔洗衣店所洗涤的衣服所产生的纠纷。如果根据法律经济学的模式推导,对该纠纷的分析结论即为允许埃迪公司继续排放烟尘,但应向露尔西店支付一定损害赔偿金。参见[美]考特、尤伦:《法和经济学》(第三版),施少华、姜建强等译,上海财经大学出版社2002年12月版,第5页。依地役权来理解比较恰当,因为案件的要素符合地役权的构造要求:两处相邻的不动产,一家为了提高自己不动产利用效率(在本案中表现为不安装耗资巨大的除尘器)使用(表现为排放烟尘)另一处不动产,并支付对价/租金;后一处不动产权利人负担容忍义务,并获得补偿/租金。
- 在《物权法》的制定过程中,就有学者提出了这方面的完善建议。参见薛军:《地役权和居住权研究》,载《中外法学》2006年第1期。
- 对于强制地役权的设定,还要相关配套规定,如当事人之间的形成的关系的调整。例如,在德国通行地役权会在供役地之所有权人与需役地之所有权人之间产生法定债务关系的效果。Bamberger/Roth/Wegmann,BGB,Beck’scher Online-Kommentar,Stand:01.02.2010,Edition:18,§1018,Rn.4.
- 参见肖宇:《对中国“公共地役权”制度的探讨和立法建议》,载《中国土地科学》2009年第9期。
- 参见肖泽晟:《公物的二元产权结构——公共地役权及其设立的视角》,载《浙江学刊》2008年第4期
- 参见汤长极:《对公共地役权立法的建议》,载《中国土地》2006年第12期。
- See The American Law Institute,Restatement of the Law,Third,Property(Servitudes),§1.6;National Conference of Commissioners on Uni-form State Laws,Uniform Conservation Easement Act1981;Susan F.French,Trust Law in the21st Century:Perpetual Trusts,ConservationServitudes,and the Problem of the Future,27Cardozo L.Rev.2523,April,2006.
- 在我国台湾地区的情况,参见林志昌、陈明灿:《美国农业地役权应用于我国农地资源保育之问题研究》,载《土地问题研究季刊》2007年第1期;在日本的情况,参见[日]新澤秀則:『保全地役権について』,神戸商科大学年報第32号,pp.24-34(2002)。
- 参见沈海虹:《美国文化遗产保护领域中的地役权制度》,载《中外建筑》2006年第2期。
- 参见林旭霞、王芳:《历史风貌建筑的权利保护与限制——以公共地役权为解决方案》,载《福建师范大学学报》(哲学社会科学版)2012年第3期。
- 参见前引12,应臻文,第71页、附录A“上海市优秀历史建筑保护要求承诺书”。
- Vgl.Dienstbarkeit heute Rolf Stürner Archiv für die civilistische Praxis Band194.1994/Heft2,3,S.271ff.
- 参见前引27,王泽鉴书,第534页。
- 参见李益民等:《论地役权对物权法定原则之补充》,载《河北法学》2006年第2期。
- 参见前引48,鲍尔/施蒂尔纳书,第8页。
- 前引29,桑德罗·斯奇巴尼书,第154页以下。
- 房绍坤:《物权法用益物权编》,中国人民大学出版社2007年5月版,第13页。
- 前引31,申卫星文。
- 参见前引66,房绍坤书,第13页;前引⑧,苏永钦书,第266页。
- 吕忠梅:《关于物权法的“绿色”思考》,载《中国法学》2000年第5期。
- [美]约翰·G.斯普兰克林:《美国财产法精解》,钟书峰译,北京大学出版社2009年1月版,第507页。
- 吕忠梅:《物权立法的“绿色”理性选择》,载《法学》2004年第12期。
- Hans Prütting,Sachenrecht,33.Auflage,2008,S.358,Rn.892.
- Bamberger/Roth/Wegmann,BGB,Beck'scher Online-Kommentar,Stand:01.02.2010,Edition:18,§1018,Rn.7.
- [美]詹姆斯·戈徳雷:《私法的基础:财产、侵权、合同和不当得利》,张家勇译,法律出版社2007年11月版,第111页。
- 陈晓敏:《大陆法系所有权模式的历史变迁——兼释我国〈物权法〉三种所有权体系下的所有权类型》,吉林大学法学院2011年博士学位论文,第12页以下。
- 参见前引75,陈晓敏文,第46页以下。
- 参见前引⑧,苏永钦书,第245页以下。
- 参见蒋大兴:《团结情感、私人裁决与法院行动——公司内解决纠纷之规范结构》,载《法制与社会发展》2010年第3期。
- 参见舒建军:《物权法与社会有机团结——读涂尔干〈社会分工论〉》,载《读书》2008年第11期。
- See The American Law Institute,Restatement of the Law,Third,Property(Servitudes),§6.2(1).
- [德]鲁尔夫·柯努特尔:《学说汇纂.第七卷:用益权》,米健译,法律出版社1999年10月版,“导言”第5页。
- 前引66,房绍坤书,第25页。
- See Reichman,Judicial Supervision of Servitudes,7J.LEGAL STUD.139,143-50(1978);Susan French,Toward a Modern Law of Servi-tudes,55S.CAL.L.Rev1289-93(1982).不过,有学者认为这是夸大其词,相关制度安排事实上并没有这样的作用。See Epstein,Notice and Freedom of Contract in the Law of Servitu&s,55S.CAL.L.Rev.1353,1358-60(1982).
- See Molly Shaffer Van Houweiling,The New Servitudes,96Geo.L.J.885,925(2008).
- 参见朱广新:《地役权概念的体系性解读》,载《法学研究》2007年第4期。
- 前引74,詹姆斯·戈徳雷书,第128页。
