摘要(Abstract)：
作为精通法律与狱讼,为当事人提供法律服务的职业群体,讼师在中国古代尤其是明清时期人们对其态度判若云泥。以官府为代表的"官方表达"将其描述为教人挑词架讼,坏人心术的"讼棍";而以民众为代表的"民间实践"却将其奉为仗义而行,维系社会正义的"貔貅"。造成这种反差的原因不仅反映了明清时期司法制度设计上所存在的问题,而且暗含了官府"息讼"话语与民间"健讼"事实之间的紧张关系。更为重要的是,这种反差向我们揭示了中国古代王权主义秩序情节下对于社会和谐追求的困境与问题。
关键词(KeyWords)： 息讼;健讼;王权主义;社会和谐
Abstract:
Keywords:
基金项目(Foundation): 教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目《中华法制文明的传承与创新》(项目批准号10JZD0028)研究成果;;
中央高校基本科研业务费专项资金资助[2012031]
作者(Author): 李栋;
Email:
参考文献(References)：
- ①有关讼师在中国古代为何兴起于宋,两宋时期讼师的称谓、组成、分布与活动,详见陈景良:《讼学、讼师与士大夫——宋代司法传统的转型及其意义》,载《河南政法管理干部学院学报》2002年第1期。
- ③[美]霍姆斯:《法律的生命在于经验——霍姆斯法学文集》,明辉译,清华大学出版社2007年版,第186页。
- ④[美]麦柯丽:《社会权力与法律文化:中华帝国晚期的讼师》,明辉译,北京大学出版社2012年版;[日]夫马进:《明清时代的讼师与诉讼制度》,载[日]滋贺秀三等:《明清时代的民事审判与民事审判》,王亚新等译,法律出版社1998年版;党江舟:《中国讼师文化——古代律师现象解读》,北京大学出版社2005年版;龚汝富:《明清讼学研究》,商务印书馆2008年版;袁瑜琤:《讼师文化解读:一种法律工具主义的样本》,中国法制出版社2011年版;等等。
- ⑤梁治平:《法意与人情》,中国法制出版社2004年版,第271页。
- ⑥[明]清溪道人:《禅真逸史》,第二十五回,《遭屈陷叔侄下狱,反囹圄俊杰报仇》。
- ⑦[清]深山居士:《暗室灯》(下卷),《刁讼鉴》。
- ⑧参见[清]吴麟瑞:《中国四大恶讼师传奇》,中国华侨出版社2003年版。
- ⑨孙家红:《走进讼师秘本的世界——对夫马进〈讼师秘本萧曹遗笔的出现〉文若干论点的驳伦》,载《比较法研究》2008年第4期。
- (10)“貔貅”原为辟邪的瑞兽,民间百姓常把为民伸张正义的讼师视为维护他们权益的“貔貅”。参见袁瑜琤:《讼师文化解读:一种法律工具主义的样本》,中国法制出版社2011年版,第41-42页。
- (11)襟霞阁主编:《刀笔菁华》,王有林、史鸿雯校注,中华工商联合会出版社2001年版,序言。
- (12)前引(11),第36-43页。
- (13)[清]王有孚:《一得偶谈》,初集。
- (14)前引(13)。
- (15)金观涛、刘青峰:《开放中的变迁:再论中国社会超稳定结构》,法律出版社2011年版,第14页。
- (16)参见黄仁宇:《放宽历史的视界》,生活·读书·新知三联书店2001年版。
- (17)据统计,在民间词状日益增多的情势下,清代州、县衙门处理讼案能力的有限性日益凸显。清代大量未决积案的存在,一直在不同程度上困扰各级衙门。参见尤陈俊:《清代简约型司法体制下“健讼”问题研究——从财政制约的角度切入》,载《法商研究》2012年第2期。
- (18)瞿同祖:《清代地方政府》,法律出版社2003年版,第78页。
- (19)转引自邱澎生:《以法为名:讼师与幕友对明清法律秩序的冲击》,载范忠信、陈景良主编:《中西法律传统》,北京大学出版社2008年版,第226页。
- (20)参见[清]李桓:《宝韦斋类稿》,卷七十九,《甲癸梦痕记三》。
- (21)[清]薛允升:《读例存疑》,卷一二二,《吏部·处分例·官员断狱不当》。
- (22)[清]汪辉祖:《学治臆说》,转引自前引(19),第241页。
- (23)[清]李渔:《牧令书》,卷十七,《刑名上·论一切词讼》。
- (24)《皇清奏议》,嘉庆十二年、十三年。
- (25)[清]包世臣:《齐民四术》,卷七,《与次儿论谳狱书》。
- (26)Melissa A.Macauley,“Civil and Uncivil Disputes in Southeast Coastal China,1723-1820”in Civil Law in Qing and Republican China,edited by Kathryn Bernhardt,Philip C.C.Huang,Stanford University Press,1994,p.87.转引自邓建鹏:《清代讼师的官方规制》,载《法商研究》2005年第3期。
- (27)[清]李方赤:《视已成事斋官术》,卷十一,《访拏讼棍衙蠹示》。
- (28)[清]李方赤:《视已成事斋官术》,卷八,《严拏讼师示》。
- (29)[清]裕谦:《裕靖节公遗书》,卷二,《察吏类·清理积案檄》。
- (30)有关两宋时期民间的“兴讼之风”,参见陈景良:《讼师与律师:中西司法传统的差异及其意义——立足中英两国12-13世纪的考察》,载《中国法学》2001年第3期;陈景良:《讼学、讼师与士大夫——宋代司法传统的转型及其意义》,载《河南政法管理干部学院学报》2002年第1期。
- (31)“健讼”一词最早见于《周易》“讼卦”之“险而健,讼”。宋以后人们逐渐将两字连用。参见徐传武:《〈周易〉成词例说》,载《文史哲》1995年第1期。
- (32)转引自前引(17)。
- (33)参见侯欣一:《清代江南地区民间的健讼问题——以地方志为中心的考察》,载《法学研究》2006年第4期。
- (34)参见徐忠明、杜金:《清代诉讼风气的实证分析与文化解释——以地方志为中心的考察》,载《清华法学》2007年第1期。
- (35)胡旭晟:《中国传统诉讼文化的价值取向》,载范忠信、陈景良主编:《中西法律传统》(第二卷),中国政法大学出版社2002年版,第193-194页。
- (36)马作武主编:《中国传统法律文化研究》,广东人民出版社2004年版,第370页。
- (37)王尔敏:《明清时代庶民文化生活》,岳麓书社2002年版,第91页。
- (38)参见党江舟:《中国讼师文化——古代律师现象解读》,北京大学出版社2005年版,第265-266页。
- (39)马作武:《为讼师辩护——兼与梁治平先生商榷》,载《比较法研究》1997年第3期。
- (40)[明]海瑞:《海瑞集》(上编),“兴革条例”,陈义钟编校,中华书局1962年版,第114页。
- (41)[清]陈宏谋编:《先正遗规·吕忠节公署门七则》。
- (42)《得一录·宗祠条规》。
- (43)参见《大清律例》,卷三十,《刑律·诬告》。
- (44)[明]冯梦龙:《增广智囊补》,卷十三。
- (45)范忠信:《贱讼:中国古代法观念中的一个有趣逻辑》,载《比较法研究》1989年第2期。
- (46)[清]汪辉祖:《学治臆说》,卷五。
- (47)前引⑤,梁治平书,第271-272页。
- (48)[日]夫马进:《明清时代的讼师与诉讼制度》,载[日]滋贺秀三等:《明清时代的民事审判与民事审判》,王亚新等译,法律出版社1998年版,第3922-394页。
- (49)崔述(1740-1816),字武承,号东壁。直隶,大名人,生于清乾隆五年(1740)年,卒于嘉庆二十一年(1816)。乾隆二十七年举人,嘉庆间曾任福建罗源、上杭等县知县。述精研儒学,博综时务,治有政声。史称,他于知县任内“治官如治家,不美食,不华服,不优伶宴会,卯起亥休,事皆亲理,日与士民接见,书役禀事皆许直入二堂,兼听并观,往往谈询移晷,而无敢以私者,是以苞苴自绝,而地方百姓情形无壅蔽,从人胥役俱无所容其奸。听讼不预设成见,俾两造证佐各尽其辞而后徐折之。数年,案无枉者。”参见陈景良:《崔述反“息讼”思想论略》,载《法商研究》2000年第5期。
- (50)[清]崔述:《无闻集》,卷之二,《讼论》,载顾颉刚编订:《崔东壁遗书》,上海古籍出版社1983年版,第701页、702页。
- (51)参见邓建鹏:《健讼与息讼——中国传统诉讼文化的矛盾解释》,载许章润主编:《清华法学》(第四辑),清华大学出版社2005年版,第176-200页。
- (52)转引自前引(38),党江舟书,第232-233页。
- (53)黄宗智:《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》,上海书店出版社2007年版,第3页。
- (54)转引自梁治平:《法律的文化解释》,生活·读书·新知三联书店1994年版,第12页。
- (55)对此,刘泽华论述了传统中国王权主义的产生的背景,指出它“是社会经济运行中非经济方式吞噬经济的产物,是武力争夺的结果……这种靠武力为基础形成的王权统治的社会,就总体而言,不是经济力量决定权力分配,而是权力分配决定社会经济。”参见刘泽华:《中国的王权主义》,上海人民出版社2000年版,第2页。
- (56)前引(55),刘泽华书,第1-2页。
- (57)李约瑟:《李约瑟文集》,辽宁科技技术出版社1986年版,第338页。
- (58)例如喻中教授就总结了中国古代为实现“治”的价值目标,而采取“综治”方式的特点。参见喻中:《论“治——综治”取向的中国法治模式》,载《法商研究》2011年第3期。
- (59)黄宗智:《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》,上海书店出版社2007年版,第89页。
- (60)对此,张守东教授就总结道:“(传统中国——引者注)这样在社会控制体系中就形成了两条平行线:阳线是从天理到国法到人情到脸面,阴线是从皇(昊)天上帝到鬼神到报应。这两条相辅相成的线共同维系着社会秩序与精神秩序,维系着国人对公正的信念。”参见张守东:《鬼神与脸面之间——中国传统法制的思想基础概观》,载《清华法学》2002年第1期。
- (61)据范忠信教授的研究,中国古代社会里可能存在八种“社会”,每种“社会”都有各自“社会”内部处理纠纷的方式和规则。参见范忠信:《健全的纠纷解决机制决定和谐社会——传统中国社会治理模式对我们的启示》,载《北方法学》2007年2期。
- (62)(光绪)《利津县志》,卷二,《地舆图第一·风俗》,载[清]余朝棻等:《中国地方志集成·山东府志辑》,第24册,凤凰出版社2004年版,第295页。
- (63)(道光)《钜野县志》,卷二三,《风俗》,载[清]黄维翰:《中国地方志集成·山东府志辑》,第83册,凤凰出版社2004年版,第513页。
- (64)前引(50),第701页。
- (65)转引自[英]S.斯普林克尔:《清代法制导论——从社会学角度加以分析》,张守东译,中国政法大学出版社2000年版,第94-95页。
- (66)梁治平:《寻求自然秩序中的和谐》,中国政法大学出版社2002年版,第336页。
- (67)前引(47),梁治平书,第281页。
