摘要(Abstract)：
《物权法》第106条确立的善意要件的证明责任规则,只能解释为主张善意取得的第三人负担证明责任。尽管善意要件的证明有一定难度,但通过间接证据的运用、经验则的援引以及对方当事人事实主张责任的加重,证明该要件是完全可能的。立法论上关于这一问题的讨论,需要结合诸如进攻者角色、盖然性衡量、证明接近之类的实质性因素,以及公示方式与交易习惯、诉讼程序的实际运作、法律政治考量之类的外部因素进行。
关键词(KeyWords)： 善意取得;善意;证明责任;推定
Abstract:
Keywords:
基金项目(Foundation): 复旦大学985三期重大项目《维护社会公平正义的司法制度建设研究》的阶段性成果
作者(Author): 吴泽勇;
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参考文献(References)：
- [2]判决书全文,见《(2009)郑民初字第963号判决书》。
- [3]判决书全文,见《(2010)浙杭商提字第1号判决书》。
- [4]判决书全文,见《(2010)郑民二终字第537号判决书》。
- [6]比如王利明:《物权法研究》,中国人民大学出版社2002年版,第269-267页;叶金强:《论善意取得构成中的善意且无重大过失》,载《法律科学》2004年第5期;陈华彬:《民法物权论》,中国法制出版社2010年版,第287页;程啸:《论不动产善意取得之构成要件——〈中华人民共和国物权法〉第106条释义》,载《法商研究》2010年第5期。尽管上述论著中的某些发表在《物权法》颁布之前,但并没有证据显示这些论著的作者在《物权法》颁行后改变了观点。
- [7]参见徐涤宇、胡东海:《证明责任视野下善意取得之善意要件的制度设计——〈物权法〉第106条之批评》,载《比较法研究》2009年第4期;郑金玉:《善意取得证明责任分配规则研究》,载《现代法学》2009年第6期。
- [8]参见上引[7],徐涤宇、胡东海文。
- [9]参见前引[6],叶金强文;前引[6],陈华彬书,第550页。
- Leo Rosenberg,Die Beweislast auf der Grundlage des Bürgerlichen Gesztzbuchs und der Zivilprozessordnung,5.Aufl.München:C.H.Beck,1965,S82;Hans Prütting,Gegenwartsprobleme der Beweislast,München:C.H.Beck1983,S20.;Adrian Keane,The modern law of evidence,Butterworths,1996,p69;江伟主编:《民事诉讼法》,高等教育出版社2007年版,第185页(该章为李浩教授撰写)。
- 11上引[10],Leo Rosenberg书,第100页以下;高桥宏志:《民事诉讼法:理论与制度深层分析》,法律出版社2003年版,第440页。
- 通说有时又被称为法律要件分类说,比如李浩:《民事证明责任研究》,法律出版社2003年版,第114页。笔者认为,尽管法律要件说与规范说并非完全相同的概念,但代表性论述的内容基本一致。因此,这里不对这两个概念作刻意的区分。
- 关于规范说直接诉诸法律文义和规范构造的特点,参见前引[10],Hans Prütting书,第283-284页。
- 比如,在德国,学者基本上都已放弃罗森贝克理论中的“权利受制规范”这一规范类别,Vgl Gottfried Baumgrtel/lHans-WilliLaumen/Hanns Prütting,Handbuch der Beweislast:Grundlagen,Aufl2.Carl Hezmanns Verlag,2009,S146f.在日本,有学者主张在证明责任分配标准中引入“实体法旨趣”之类的实质性考量,比如新堂幸司:《新民事诉讼法》,法律出版社2008年版,第398-399页。关于日本学者批评观点的更多介绍,参见前引瑏瑡,高桥宏志书,第441-448页;张卫平:《诉讼构架与程式:民事诉讼的法理分析》,清华大学出版社2000年版,第292-295页;王亚新:《对抗与判定:日本民事诉讼的基本结构》,清华大学出版社2010年版,第172174页。
- 关于规范说(或者法律要件说)的通说地位,参见陈刚:《证明责任法研究》,中国人民大学出版社2000年版,第258页;前引瑏瑤,张卫平书,第305页;前引瑏瑢,李浩书,第128-129页;毕玉谦:《民事证明责任研究》,法律出版社2007年版,第181-185页。另外,上述中国学者都赞成在中国以规范说作为证明责任分配的基本原则。
- 16参见前引12,李浩书,第128页;前引瑏瑤,王亚新书,第174页;前引瑏瑥,毕玉谦书,第244-245页。
- 17前引[10],Leo Rosenberg书,第100页。
- 一个规范究竟是基本规范还是相对规范,主要取决于当事人在具体诉讼中援引该规范的时间和场合,而对证明责任分配并无影响。关于基本规范与相对规范之间关系的相对性,又见前引[10],Leo Rosenberg书,第102页。
- 19参见前引[7],徐涤宇、胡东海文;前引[7],郑金玉文。
- 20前引[10],Hans Prütting书,第283-284页;前引▼,新堂幸司书,第398-399页。
- 参见卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第204-207页。
- 卡尔·恩吉斯:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,第88页。
- 梁慧星指出,物权法上的善意取得制度,与《合同法》第51条规定的无权处分制度构成了特别法与一般法的逻辑关系。参见梁慧星:《中国民事立法评说》,法律出版社2010年,第186页。
- 关于这一解释规则,见齐佩利乌斯:《法学方法论》,金振豹译,法律出版社2009年版,第75-76页。
- 《合同法》第49条并没有出现“善意相对人”的字眼,这一条只是规定,“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”但无论在学理还是在实务中,这里的相对人通常都被称为“善意相对人”。
- 《最高法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发[2009]40号)》。
- 29参见前引11,高桥宏志书,第244-248页。
- 30参见前引[7],郑金玉文。
- 31参加前引[7],徐涤宇、胡东海文。
- 32前引21,卡尔·拉伦茨书,第209页。
- 33参见前引[6],陈华彬书,第282-283页。
- 关于善意取得制度平衡这两种利益的功能,又见谢在全:《民法物权》(上册),中国政法大学出版社1999年版,第221页;王泽鉴:《民法物权》,北京大学出版社2009年版,第471页。
- 《德国民法典》关于善意取得的规定主要体现在第932-934条,以第932条最为基础,第932条又援引了第929条。相关法条的逻辑关系,见迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,法律出版社2006年版,第326页。
- 《德国民法典》(第三版),陈卫佐译,法律出版社2010年版,第334、335页。
- 37参见前引[7],郑金玉文。
- 38比如挪威、丹麦等国。参见前引[6],陈华彬书,第281-282页。
- 40参见前引[7],徐涤宇、胡东海文。
- 41参见前引12,李浩书,第138页;前引15,陈刚书,第256页。
- 渠涛编译:《最新日本民法:日本民法典》(2006年新版),法律出版社2006年版,第45页。
- 同上书,第44页。
- 推定之名的证明责任规范,见前引[10],Leo Rosenberg书,第204页以下。
- 见《“中华民国”民法典》第944条。这一条排除了规范说对于该法第948条的适用。类似的规定还出现在《瑞士民法典》引言部分的第3条。按照该条规定,“当本法认为法律效果系属于当事人的善意时,应推定该善意存在。”这条规定同样排除了规范说对于《瑞士民法典》第933条的适用。
- 46参见前引34,谢在全书,第221页;王泽鉴书,第486页。
- 卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第38页。又见Vgl.Jürgen Oechsler,In:MünchenerKommentar zum BGB,5.Aufl.C.H.Beck,München2009,S1069;Othmar Jauernig(Hrsg.),BGB-Kommentar,5.Aufl.C.H.Beck,München2009,S1293;前引瑏瑤,Gottfried Baumgrtel等书,第223页;Palandt/Bassenge,BGB,69Aufl.,C.H.Beck,München2010,S1504.
- 48前引[10],Leo Rosenberg书,第126-127页,脚注5。
- 德国有民法学者认为,善意是善意取得的权利形成事实,只因其认定采推定的方法,因此须由反对方负担证明非善意的证明责任。比如鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(下册),申卫星、王洪亮译,法律出版社2006年版,第396页;曼弗雷德·沃尔夫:《物权法》,吴越、李大雪译,法律出版社2004年版,第257页。但这并不是真正意义上的推定。因为,就善意的成立,法律并未规定基础事实;关于恶意的证明是主证,而不是反证,见前引47,Othmar Jauernig书,第1293页。
- 50前引47,Jürgen Oechsler书,第1069页。
- Hans-Joachim Musielak,Die Grundlage der Beweislast im Zivilprozess,Walter de Gruyter,1975,S379;前引48,Othmar Jauernig书,第1293页。
- 51参见前引[7],徐涤宇、胡东海文。
- See,e.g.,Oscar Gruss&Son v.First State Bank,582F.2d424,432(7th Cir.1978);Natural Resources,Inc.v.Wineberg,349F.2d685,688n.8(9th Cir.1965);Albee Tomato,Inc.v.A.B.Shalom Produce Corp.,155F.3d612(2d Cir.1998).早期的一个述评,See Evidence-Burden of Proving Bona Fide Purchase,The University of Chicago Law Review,Vol.4,No.1(Dec.,1936),pp.146148.所有这些判决和述评都一再指出,在美国法上,多数判例认为主张善意取得的受让人应就其善意负证明责任。
- 在笔者看来,徐文之所以出现这些问题,是因为作者预先接受了《德国民法典》第932条的证明责任分配方法以及德国学者关于该条文立法技术的论述;因为对这种“前见”缺乏必要的自觉,当二位作者开始观察我国《物权法》第106条时,实际上已经无法做到作为一名解释者所应有的客观、中立。
- 关于“超越法律的法的续造”,参见前引21,卡尔·拉伦茨书,第286页以下。
- 57参见前引[6],叶金强文。
- 58参见前引[6],陈华彬书,第550页。
- 59参见前引[7],徐涤宇、胡东海文。
- 60参见前引[7],郑金玉文。
- 罗森贝克指出:“证明困难并非证明不可能……如果认为对否定加以证明是没有必要的,那就意味着必须修改实体法。”否定事实是否需要证明,“仅仅取决于法律是否将该否定规定为法律效力的前提。如果法律将它规定为法律效力的前提条件,那么,主张此等法律效力的人,同样必须就该否定承担证明责任。”前引[10],Leo Rosenberg书,第332、333页。
- 同上书,第330页以下。
- Dieter Leipold,Beweislastregeln und gesetzliche Vermutung,Berlin:Dunker&Humblot1966,S47.
- 64前引51,Hans-Joachim Musielak书,第371、376页。
- 65前引[10],Hans Prütting书,第259页。
- 66前引[10],Leo Rosenberg书,第333页;前引[10],Hans Prütting书,第259页。
- 黄国昌:《阶段的举证责任论——统合实体法政策下之裁判规范与诉讼法观点下之行为规范》,载氏著:《民事诉讼理论之新开展》,北京大学出版社2008年版,第126页。
- See Rupert Cross/Colin Tapper,Cross on Evidence,Buttersorths,1990,P124.
- 69参见前引12,李浩书,第128页;前引14,张卫平书,第281-282页;折衷的观点,见前引15,毕玉谦书,第41-50页。
- 70前引14,张卫平书,第281-282页。
- 关于这一问题的专门研究,见姜世明:《举证责任与证明度》,新学林出版股份有限公司2008年版,第1-56页。
- 72前引[6],陈华彬书,第550页。
- 出于篇幅考虑,仅引用判决书中认定善意要件成立的部分。完整的案情和判决,请参考判决书原文。所有判决均来自“北大法宝”。《(2010)焦民二终字第196号判决书》。
- 该判决在二审中被改判,但改判的理由是不动产没有登记,而不是第三人非善意。参见《(2009)商民终字第120号判决书》。
- 《(2008)崇民一(民)初字第3149号判决书》。
- 《(2007)苏中民三初字第0094号判决书》。
- 《(2009)新中民四终字第504号判决书》。
- 《(2009)川民初字第0972号判决书》。
- 《(2007)厦民终字第2115号判决书》。
- 《(2009)驿民初字第2324号判决书》。
- 85前引34,王泽鉴书,第486-487页。
- 86前引14,Gottfried Baumgrtel等书,第309页.
- 关于间接证据的整体性审查,参见前引14,Gottfried Baumgrtel等书,第320页。
- Vgl Gottfried Baumgrtel/lHans-Willi Laumen/Hanns Prütting,Handbuch der Beweislast:BGB Sachenrecht(§§854-1296).Aufl3.Carl Hezmanns Verlag,2010,S224.
- 《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发[2009]40号)》。
- 91前引11,高桥宏志书,第29页。
- Stein/Jonas/Leipold,Kommentar zur ZPO,22.Aufl.Tübingen 2008,S640.
- 93不同类型的经验则,见前引[10],Hans Prütting书,第106页以下。
- 德国学者将此称为“证明相对方事实主张具体化义务的加重(Gesteigertel Substantiierungspflicht des Beweisgegners)”,见前引14,Gottfried Baumgrtel等书,第358页以下。
- 罗森贝克,施瓦布,戈特瓦尔德:《德国民事诉讼法》(下),李大雪译,法律出版社2007年版,第830页。
- 96参见前引14,Gottfried Baumgrtel等书,第360页。
- 这里之所以限定于大陆法系民事诉讼,是因为英美法系的证明责任概念在构成上与大陆法系存在明显差别,因此不能直接套用大陆法系的相关理论。关于这一点,可参见黄国昌:《阶段的举证责任论——统合实体法政策下之裁判规范与诉讼法观点下之行为规范》,载黄国昌:《民事诉讼理论之新开展》,北京大学出版社2008年版,第123-134页。
- 98前引[10],Hans Prütting书,第256页。
- 99前引[10],Hans Prütting书,第257页以下。
- 100前引[10],Hans Prütting书,第263-264页。
- 101前引[10],Hans Prütting书,第259页。
- 102前引[10],Hans Prütting书,第204页;前引瑏瑤,Gottfried Baumgrtel等书,第223页。
- 王利明:《善意取得制度的构成——以我国物权法草案第111条为分析对象》,载《中国法学》2006年第4期。
- 上文引用的8个判决显示,在法院根据《物权法》第106条作出的确认善意取得成立的判决中,绝大部分是关于不动产的,只有很小一部分涉及动产。这与笔者阅读所有此类判决获得的整体印象是一致的。就这种格局的一个可能的解释是:法官在对善意要件进行认定时,其实已经考虑到了不动产登记和动产占有在公信力上的不同,并根据这种不同调整了善意要件的证明要求。
