摘要(Abstract)：
在雇佣纠纷中,雇员的医疗隐私为讼争焦点之一。究竟应赋予雇员隐私权还是赋予雇主知情权,取决于雇员隐私利益与雇主知情利益之间的衡量。而利益衡量的标准须符合戴维·米勒所谓的应得工作的原则。当雇员的医疗信息与雇主的经营成本有关,雇主知情权优先。2010年人力资源和社会保障部、教育部、卫生部三部委联合发布的《关于进一步规范入学和就业体检项目维护乙肝表面抗原携带者入学和就业权利的通知》禁止就业乙肝检测,虽符合就业市场的分配正义,但应明确规定允许乙肝检测的特殊行业;并且,这一规定不应推广至艾滋病检测。
关键词(KeyWords)： 雇员隐私;雇主自由;利益衡量;应得原则
Abstract:
Keywords:
基金项目(Foundation): 教育部人文社科基金项目“患者隐私权研究”阶段性研究成果(项目编号为09YJC820017);;
国家社科基金资助(项目编号为09CFX038)
作者(Author): 蒋云蔚;
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参考文献(References)：
- [2]选自北大法意网中国裁判文书库,文书号为(2009)渝北法民初字第2897号。其裁判依据除《传染病防治法》外,还有与之贯通的重庆市人民政府《关于加强公共场所卫生管理的通告》(1998年6月1日渝府令(1998)17号)第2条的规定:“公共场所单位必须持有效的卫生许可证方可营业,从业人员必须持有效的健康合格证和卫生知识培训合格证方能上岗。”
- [5]参见[日]植木哲:《医疗法律学》,冷罗生等译,法律出版社2006年版,第5章。
- [6][美]罗纳德·科斯:《企业、市场与法律》,盛洪、陈郁译校,上海三联出版社1990年版,第4页。
- [7]参见梁慧星:《隐私的本质与隐私权的概念》,载《人民司法》2003年第4期。
- [8]参见张新宝:《隐私权的法律保护》,群众出版社2004年版,第17-19页。
- “Without privacy,we lose our very integrity as persons.”in Charles Fried,Privacy,77Yale.L.J.475,477(1968).
- 参见[美]理查德·A.波斯纳:《正义/司法的经济学》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第280页。
- 参见前引[10],波斯纳书,第281页。
- 参见[美]纽曼等著:《新帕尔格雷夫法经济学大辞典》第三卷,许明月等译,法律出版社2003年版,第122页。
- 参见前引[10],波斯纳书,第241页。
- See Joy L.Pritts,Veterans’Views On Balancing Privacy&Research In Medicine:A Deliberative Democratic Study,12Mich.St.U.J.Med.&L.17,2008,at19.
- [美]理查德·A.波斯纳:《法律的经济分析》,蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年版,第432页。
- Richard A.Epstein,In Defense of the Contract At Will.University of Chicago Law Review,vol.51,1984,at948.
- 关于知情权的性质,存在争议。也有学者主张其为人格权(参见张新宝:《隐私权的法律保护》,群众出版社2004年版,第102页)。但即便如此,雇主知情权作为法人人格权,本质上仍是财产权。
- 参见[日]加藤一郎:《民法的解释与利益衡量》,梁慧星译,载梁慧星主编:《民商法论丛》第2卷,法律出版社1994年版,第78页;苏力:《〈秋菊打官司〉的官司、邱氏鼠药案和言论自由》,载《法学研究》1996年第3期;梁慧星:《电视节目预告表的法律保护与利益衡量》,载《法学研究》1995年第2期;梁上上:《利益的层次结构与利益衡量的展开》,载《法学研究》2002年第1期;段匡:《利益衡量论的生成与展开——日本民法解释学的若干探讨》,载王文杰主编:《法学方法论》,清华大学出版社2004年版,第46页。
- 参见[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第97页。转引自何建志:《基因歧视与法律对策之研究》,元照出版公司2003年版,第167页。
- 参见[美]罗伯特·诺齐克:《无政府、国家与乌托邦》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1991年版,第156-159页。
- 参见[英]戴维·米勒:《社会正义原则》,应奇译,江苏人民出版社2001年版,第27-29页。转引自何建志:《基因歧视与法律对策之研究》,元照出版公司2003年版,第178页。
- 参见前[21],米勒书,第188页。
- 参见任正圣:《论社会正义三原则:需要、应得与平等》,载《内蒙古民族大学学报》(社科版)2005年第5期。
- 转引自[英]戴维·米勒:《社会正义原则》,应奇译,江苏人民出版社2001年版,第193页。
- 参见张新宝:《隐私权的法律保护》(第二版),群众出版社2004年,第61页。
- 参见前引[25],张新宝书,第78页。
- see Epstein,The Legal Regulation of Genetic Discrimination:Old Responses to New Technology,Boston University Law Review(1994),74:18.
- 参见胶引[10],波斯纳书,第359页。
- 参见中国肝病网,肝胆相照网及百度搜索。http://www.ganbingw.com/gbzx/gblb/ygbdxd/201102/9909.html,http://zhidao.baidu.com/question/158778804。
- 中华医学会肝病学分会中华医学会感染病学分会2005年发布《慢性乙型肝炎防治指南》,其中指出“HBV主要经血和血制品、母婴、破损的皮肤和粘膜及性接触传播。围生(产)期传播是母婴传播的主要方式,多为在分娩时接触HBV阳性母亲的血液和体液传播。经皮肤粘膜传播主要发生于使用未经严格消毒的医疗器械、注射器、侵人性诊疗操作和手术,以及静脉内滥用毒品等。其他如修足、纹身、扎耳环孔、医务人员工作中的意外暴露、共用剃须刀和牙刷等也可传播。与HBV阳性者性接触,特别是有多个性伴侣者,其感染HBV的危险性明显增高……日常工作或生活接触,如同一办公室工作(包括共用计算机等办公用品)、握手、拥抱、同住一宿舍、同一餐厅用餐和共用厕所等无血液暴露的接触,一般不会传染HBV。经吸血昆虫(蚊、臭虫等)传播未被证实。”
- 参见沈岿:《反歧视:有知和无知之间的信念选择——从乙肝病毒携带者受教育歧视切入》,载《清华法学》2008年第5期。
- 参见前引[31],沈岿文。
- See L.Camille Hebert,Statutory Restrictions on Employer Use of HIV Testing and Discrimination Based on AIDS,Employee Privacy Law Database updated November2010,§11:5.
- See Mass.Gen.L.ch.111§70F.
- See Charles D.Curran,Mandatory Testing of Public Employees for the Human Immunodeficiency Virus:the Fourth Amendment and MedicalReasonables,90Colum.L.Rev.720.
- 参见前引[36],Charles D.Curran文。
- See662F.Supp.at53.
- See Defendant's Brief in Opposition to Plaintiff's Cross Motion for Summary Judgment and/or Reply to Memorandum in Opposition to City Defendant's Motion for Summary Judgment at2-11,No.C-88-1182(N.D.Ohio filed Sept.13,1989).
- No.C-88-1182(N.D.Ohio filed May11,1988).
- 参见付东红:《乙肝病毒传染性是艾滋病的100倍》,载《北京青年报》2006年12月25日。
- 参见前引[34],L.Camille Hebert文,§11:4。
- 转引自谢增毅:《劳动法的比较和反思》,社会科学文献出版社2011年版,第16页。
- 截至2009年3月,全国实有个体工商户2948万户。参见前引[43],谢增毅书,第16页。
