摘要(Abstract)：
行政审批在性质上为行政许可,而非行政确认,由此决定行政审批为合同生效的必要条件,而非充分条件。在须经行政审批的场合,未经审批的合同为未生效合同,而非无效合同。未生效合同不能产生履行的效力,但并非不具有任何法律约束力,合同依法成立后,负有报批义务的一方应依照合同的约定或者法律的规定履行报批的义务,否则,即应承担相应的违约责任。对此,无论从解释论的角度进行分析,还是从立法论的角度进行分析,都可以得出大体相同的结论。考虑到解释论的思路过于曲折,从立法论的角度来探讨这一问题的解决就显得尤为必要。
关键词(KeyWords)： 行政审批;合同效力;区分原则
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作者(Author): 刘贵祥;
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参考文献(References)：
- ②参见[日]美浓部达吉:《公法与私法》,中国政法大学出版社2003年版,第176页以下。
- ③参见杨景宇2002年8月23日在第九届全国人大常委会第二十九次会议上所作的《关于〈中华人民共和国行政许可法〉的说明》。
- ④参见前引②,第183页以下。
- ⑤付荣、麻锦亮:《论外资审批的效力》,载《法律适用》2010年第1期。
- ⑥参见前引②,第184页。
- ⑦刘贵祥:《关于股权转让纠纷的若干问题》,载《人民法院报》,2009年12月10日。
- ⑧参见韩世远:《合同法总论》(第二版),法律出版社2008年版,第129-130页。
- ⑨参见陈自强:《民法讲义I:契约之成立与生效》,法律出版社2002年版,第342-343页。
- 参见王利明:《合同法研究(第一卷)》,中国人民大学出版社2002年版,第500-510页。
- 参见前引⑩,第529页。
- 参见苏永钦:《私法自治中的经济理性》,中国人民大学出版社2004年版,第160页。
- 参见苏永钦:《私法自治中的国家强制》,中国法制出版社2005年版,第42-43页。
- 参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(下册),法律出版社2003年版,第627页。
- 参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(下册),法律出版社2003年版,第668-669页。
- 参见前引15,第725页。
- 参见[日]星野英一:《日本民法概论·Ⅳ·契约》,姚荣涛译,刘玉中校订,台湾三民书局1998年版,第18页。
- 参见王泽鉴:《债法原理(1):基本原理·债之发生》,中国政法大学出版社2001年版,第193页。
- 参见前引12,第163-164页。
- 例如,有学者认为,我国法律虽然没有使用“合同的拘束力”这一概念,而是称合同的“法律约束力”,但所要表达的意思是相同的。参见韩世远:《合同法总论》(第二版),法律出版社2008年版,第132页。
- 耿林:《合同的成立与生效:概念与体系》,载崔建远主编:《民法九人行》(第2卷),香港金桥文化出版有限公司2004年版,第309-310页。
- 参见前引18,第197-198页。
- 参见前引12,第160页。
- 参见赵旭东:《论合同的法律约束力与效力及合同的成立与生效》,载《中国法学》2000年第1期。
- 见前引24。
- 参见韩世远:《合同法总论》(第二版),法律出版社2008年版,第64页。
- 参见前引15,第699页。
- 参见前引②,第188页。
- 关于合同上的义务群以及合同关系的有机体性和程序性,参见王泽鉴:《债法原理(1):基本原理·债之发生》,中国政法大学出版社2001年版,第34页以下;参见崔建远:《合同法总论》,中国人民大学出版社2008年版,第198页以下。
- 参见前引15,第695页。
- 参见(2006)桂民四终字第12号。
- 例如,在前面谈到的“南宁百利物业开发有限公司股权转让”一案中,法院就追加标的公司为第三人,并判令标的公司与转让人一起履行报批的义务。参见前引31。
- 亦有人从行为给付的角度论证报批义务的可强制执行性。参见郑颖:《论未经行政审批的涉外股权转让合同纠纷案件的处理——以行为给付之诉为视角》,载http://fzszy.chinacourt.org/public/detail.php?id=95,2010年10月20日访问。
- 参见麻锦亮、张伯娜:《行政审批行为的性质与效力专家研讨会综述》,载《涉外商事海事审判指导》2009年第1辑,法律出版社2009年版,第253页以下。此外,2010年6月29日由最高人民法院民四庭与中国人民大学联合举办的“外商投资企业高峰论坛”上,与会学者和实务界人士几乎一致认为现行外商投资企业法的计划经济色彩太浓,国家干预的成分太重,迫切需要修改。参见《论外商投资企业法与行政审批——外商投资企业法高端论坛实录》,载http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=49845,2010年10月20日访问。
- 参见吴光荣:《物权诉讼:原理与实务》,人民法院出版社2009年版,第345页。
- 参见前引13,第43页。
- 修改后的《房地产管理法》第38条(原第37条)规定:“下列房地产,不得转让:(一)以出让方式取得土地使用权的,不符合本法第三十九条规定的条件的;(二)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;(三)依法收回土地使用权的;(四)共有房地产,未经其他共有人书面同意的;(五)权属有争议的;(六)未依法登记领取权属证书的;(七)法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。”这一规定在实践中造成大量房地产转让合同被认定无效或未生效,并已引起学者的关注和批评。参见崔建远:《无产权证房屋买卖合同的法律后果》,载《法学研究》2004年第3期。笔者认为,《房地产管理法》第38条的规定应属国家对房地产权属变动的管制,而非对合同行为本身的管制,因此不应据此认定当事人所订立的买卖合同无效或者未生效。
- 崔建远:《合同法总论》(上卷),中国人民大学出版社2008年版,第198页以下。
