摘要(Abstract)：
对于在犯罪论体系中处于重要地位的实质违法性论问题,有重视"恶果"的结果无价值论和重视"通过‘恶行’造成‘恶果’"的(二元的)行为无价值论的对立,但我国刑法学界对这两种理论的研究尚未充分展开。合理的违法性论应该考虑某种身体动静如何通过对行为规范的违反造成法益损害,以建立一种"新行为无价值论"。这个意义上的(二元)行为无价值论不会使处罚范围扩大化,不会侵犯人权;同时,仍然坚守客观违法性论立场,不会混淆违法和责任的界限。新行为无价值论能够将犯罪论和刑罚论有机地统一起来,肯定刑罚积极的一般预防目的,也与我国当前的社会发展状况、立法倾向、司法实务相契合。
关键词(KeyWords)： 行为规范违反;法益指向性;新行为无价值论;积极的一般预防;客观归责理论
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作者(Author): 周光权;
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参考文献(References)：
- ①张明楷:《刑法学》(第3版),法律出版社2007年版,第27页。
- ②[日]前田雅英:《刑法总论讲义》(第4版),东京大学出版会2006年版,第50页。
- ③参见周光权:《法治视野中的刑法客观主义》,清华大学出版社2002年版,第241页。
- ④参见张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,第188页。
- ⑤参见周光权:《行为无价值论的提倡》,载《比较法研究》2003年第5期;周光权:《违法性判断的基准与行为无价值论——兼论中国刑法学的立场定位》,载《中国社会科学》2008年第4期。
- ⑥参见张明楷:《行为无价值论的疑问——兼与周光权教授商榷》,载《中国社会科学》2009年第1期;黎宏:《行为无价值论批判》,载《中国法学》2006年第2期。
- ⑦付立庆:《主观违法要素理论:以目的犯为中心的展开》,中国人民大学出版社2008年版,第154页。
- ⑧详见陈璇:《德国刑法学中结果无价值与行为无价值的流变、现状与趋势》,载《中外法学》2011年第2期;陈璇:《刑法中社会相当性理论研究》,法律出版社2010年版,第90页。
- ⑨转引自[德]卡尔·恩吉斯:《法律思维导论》,郑永流译,中国政法大学出版社2004年版,第120页。
- 10有学者认为,在历史上已然形成的社会伦理框架内的法益侵害行为,即便引起了后果,也应该理解为具有社会相当性而不属于违法。[日]大谷实:《刑法总论讲义》(新版第3版),成文堂2009年版,第237页。
- 11[日]福田平:《全订刑法总论》(第4版),有斐阁2004年版,第143页。
- 13前引③,第258页。
- 14前引④,第163页。
- 15[日]井田良:《讲义刑法学总论》,有斐阁2008年版,第240页。
- 17[日]井田良:《刑法总论の理论构造》,成文堂2005年版,第8页。
- 18李海东:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社1998年版,第47页。
- 19参见[德]耶塞克、魏根特:《德国刑法教科书(总论)》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第295页。
- 20[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第26页。
- 21[日]曾根威彦:《刑法学基础》,黎宏译,法律出版社2005年版,第93页。
- 22前引⑧,陈璇文。
- 23周光权:《刑法总论》,中国人民大学出版社2007年版,第44页。
- 24[日]福田平:《刑法总论》,有斐阁1990年版,第134页。
- 25值得注意的是:平野龙一教授主张“相对的结果无价值一元论”,他认为:在违法性问题上,应该坚持结果无价值论,但是,在例外的情况下,可以考虑承认行为无价值论(例如,将未遂犯的故意视作主观的违法要素)。对此,请参见[日]平野龙一:《结果无价值与行为无价值》,《法学教室》第37卷,第27页。从他的这一观点中,可以得出两个结论:一方面,一元的、纯粹的结果无价值论完全无法贯彻到底。另一方面,既然要在例外地承认行为无价值,那么,在这种场合,新的二元行为无价值论的存在就当然是合理的。因为笔者提出的新行为无价值论说到底也是:在很多场合,行为造成法益损害,存在结果无价值的,同时必然也有行为无价值。所以,往往可能结果无价值,就可以得出行为具有违法性的结论;只有在具有结果无价值,但是否具有行为无价值存疑,或者的确不存在行为无价值的,才需要“例外地”考虑行为无价值是否存在?在行为无价值不存在,结果无价值存在时需要如何处理这样的问题。因此,如果对纯粹的结果无价值论作类似于平野龙一教授的变通,肯定“相对的结果无价值一元论”,新行为无价值论和结果无价值论对案件的处理就可以说没有差别,唯一的不同可能是处理案件时的观念指导形象上的不同,以及方法论上的差异。
- 26前引④,第174页。
- 27例如,团藤重光教授就认为,结果无价值论认为只要在客观上具有危害,即便主观上不存在道义谴责,也要予以处罚“违法刑法”,实质上是提倡“社会防卫论”。参见[日]前田雅英:《现代社会と实质的犯罪论》,东京大学出版会1992年版,第81页。
- 28[日]板仓宏:《结果无价值论与犯罪论的主观化》,《西原春夫先生古稀祝贺论文集》(第1卷),成文堂1998年版,第206页。
- 29前引27,第70页。
- 30前引23,第3页。
- 31[德]李斯特:《德国刑法教科书》(修订译本),徐久生译,法律出版社2006年版,第209页。
- 33前引20,第203页。
- 34前引15,第154页。
- 35[日]福田平:《刑法总论》(第3版增补),有斐阁2001年版,第137页。
- 36[日]西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2006年版,第98页。
- 37林钰雄:《新刑法总则》,元照出版有限公司2006年版,第174页。
- 38[德]约翰内斯·韦塞尔斯,李昌珂译:《德国刑法总论》,法律出版社2008年版,第85页。
- 39周光权:《犯罪论体系的改造》,中国法制出版社2009年版,第129页。
- 40[日]川端博:《刑法总论》,弘文堂2002年版,第82页。
- 41前引19,第515页。
- 43黎宏:《行为无价值论批判》,载《中国法学》2006年第2期。
- 44对黎宏教授相关主张的更多批评,请参见陈璇:《刑法中社会相当性理论研究》,法律出版社2010年版,第93-98页。
- 45参见蔡圣伟:《刑法问题研究(一)》,台湾元照出版公司2008年版,第80页。
- 46周光权:《刑法学的向度》,中国政法大学出版社2004年版,第345页。
- 47[德]雅科布斯:《罪责原则》,许玉秀译,载台湾《刑事法杂志》第40卷第2期,第69页。
- 48[德]雅科布斯:《市民刑法与敌人刑法》,徐育安译,载许玉秀主编:《刑事法之基础与界限》,学林文化事业有限公司2003年版,第17页。
- 49前引20,第43页。
- 50前引⑧,陈璇文。
- 51的确,如同有的学者所说的那样,肯定二元的行为无价值论背后隐藏者一种国家观念:一方面,是在经济高速发展之时,强调规范的意义,重视国家的作用;另一方面,在立法和司法上,也承认法益的功能,考虑保障个人的行动自由。参见黎宏:《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社2008年版,第17页。笔者认为,行为无价值论与国家观念之间存在这种关联对于当前中国社会的发展而言,未尝不是一件好事。
- 52[日]井田良:《变革の时代における理论刑法学》,庆应义塾大学出版会2007年版,第113页。
- 53对此更为详细的分析,请参见周光权:《违法性判断的基准与行为无价值论——兼论中国刑法学的立场定位》,载《中国社会科学》2008年第4期。
- 54有学者指出:抽象危险是指,立法上假定、特定的行为方式出现,危险状态即伴随而生,具体个案纵然不生危险,亦不许反证推翻。例如,血液中或呼气中的酒精含量超过一定程度而开车,立法上推测为危险状态已经出现,不再就个案判断;纵然驾驶人酒量过人,亦无改于犯罪的成立。参见林东茂:《刑法综览》(修订5版),中国人民大学出版社2009年版,第51页。因此,我们完全可以说在抽象危险的情况下,刑法实际上是在保护一种相当抽象的社会规范关系,而不是在保护法益。
- 56前引20,第213页。
- 57前引15,第237页。
